OS

(1) Journal officiel. — Sénat. Doc. parl. 1886, p. 380.

(2) id. — Sénat. Séance 18 Janvier 1887, p. 22, col. 1. (3) id. — Sénat. — 20 Janvier 1887, p. 27, col. 8. (4) id. — Sénat. — 25 Janvier 1887, p. 47, col. 3. (5) i

id. — Sénat, — 16 Janvier 1893, p. 23, col. 1.

moins son avis. Le plus souvent même, elle devient partie nécessaire à lacte, lorsque les tiers pour traiter, exigent de la part de la femme et c’est le cas le plus ordinaire, une renonciation à l'hypothèque légale.

Si donc les époux prennent tous deux une part active à la direction de leurs intérêts, il est indispensable d'assurer en cas de conflit, la prépondérance à l’un d’eux et de faire prévaloir la décision du mari, chef de l'association conjugale.

Mais la question que nous examinons est toute autre. Nous nous demandons si la nécessité d’assurer l'unité de direction dans la société conjugale peut, à elle seule, rendre compte de Fincapacité de Ja femme. M. Flourens prétend, nous venons de le voir, que sur ce point, il n’y à pas de contestation. Cependant les auteurs du nouveau Denizart répondaient à cette question du fondement de lincapacité de la femme mariée : «C'est sur quoi les auteurs sont extrémement divisés ». Merlin examine et discuteles divers systèmes proposés sur ce point (1). De nos jours l'accord est encore loin d’être parfait; aussi quelques mots sur ce sujet sont nécessaires, afin de rechercher quelle est exactement dans le Code Civil la raison d'être de l'incapacité de la femme et par là quelle est au juste la valeur de largumentation qui vient d’être exposée.

Les systèmes proposés par les Jurisconsultes sur ce sujet peuvent se ramener à trois. Mais hatonsnous de le dire, tous consentent à admettre comme base de leur théorie, la puissance maritale, dont le

(1) Merlin. Rép. 1 v’. Aut, Marit, S. 2,

principe se trouve dans l’art. 213 ainsi conçu : « Le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari. » La raison d’étre de la puissance maritale est que le mariage constitue une société ; or dans toute société, il faut un chef : la loi donne ce titre au mari : d’où l'obligation pour la femme d’obéir, corrélative au droit du mari de commander. Tl'enue envers ce dernier du devoir d’obéissance, elle ne doit rien pouvoir faire sans son aveu : d'ou la nécessité, quand elle veut accomplir un acte juridique, d'obtenir lPautorisation; celle-ci est donc un hommage rendu à la puissance maritale : « La puissance que le mari à sur la personne de sa femme, dit Pothier, ne permet pas à sa femme de rien faire que dépendamment de lui » (1).

Tel est bien le fondement principal de lincapacité : personne ne le conteste. Mais n’en est-il point d'autres ? Là est la difficulté. Pour les uns, ce fondement unique se suffit à lui-même; d’autres croient devoir le compléter soit par la faiblesse naturelle, l’inexpérience de la femme, soit par l'intérêt de la famille.

Les premiers nous disent : la femme n'est pas dans notre droit incapable en tant que femme; fille ou veuve, elle jouit de son entière capacité civile : il s’en suit que l’autorisation maritale qui caractérise la suprématie légale du mari, est un acte de soumission de la femme plutôt qu'un acte de protection du mari; la loi n’a pas voulu protéger la femme parcequ’elle est femme, l'incapacité n’a été créée que pour rendre efficace le droit du mari

(1) Pothier, Puissance du mari,