RAISON D'ÊTRE

DES DISPOSITIONS NOUVELLES CONCERNANT LE NOM DES ÉPOUX SÉPARÉS DE CORPS.

La raison pour laquelle la perte du nom ne résulte pas de plein droit du jugement de séparation de corps, est que le mariage n’est pas dissous, qu’il subsiste même dans ceux de ses effets compatibles avec le nouvel état de choses, qui n’est au fond qu'un état provisoire destiné à disparaitre par la réconciliation : il n’y à pas nécessité absolue d’obliger les époux à reprendre l’usage exclusif de leur nom : ils peuvent même trouver avantage à user de leurs noms réciproques, dans les relations mondaines, commerciales, industrielles, artistiques, littéraires et autres. Inversement, il est des circonstances où cette communauté du nom peut devenir intolérable : « Ilest non moins évident, dit M. Flourens, que le maintien dela solidarité du nom, alors que par l'effet de la cessation de la communauté de vie, le mari a perdu toute influence morale, tout contrôle sur la conduite de la femme, est une des conséquences les plus injustes de cet état si pénible » (1).

(1) Flourens J. O0. Sénat. Doc. parl. décembre 1886, p. 378, col. 3.

Ces considérations ont déterminé le législateur à repousser toute solution extrême qui imposerait à un époux la perte ou le maintien dans tous les cas, du nom de son conjoint. Il a préféré laisser les époux et les tribunaux juges de la question. En principe, l’état de choses antérieur à la séparation subsiste : la femme séparée conserve le nom de son mari; mais s’il y a lieude craindre qu'elle le compromette oule déshonore, l'usage peut lui en être interdit sur la demande du mari; à l'inverse, s’il lui est trop pénible de porter ce nom, la femme peut solliciter l’autorisation de reprendre Son nom de famille. Enfin si le mari a joint à son nom celui de sa femme, celle-ci pourra, pour protéger l'honneur de son nom, en faire interdire l'usage au mari.

Ces solutions sont satisfaisantes dans leu ensemble. On leur a fait cependant une assez vive opposition pendant la discussion de la loi, en leur reprochant leur-inutilité. L’idée est celle-ci: pourquoi légiférer sur le nom des époux divorcés ou séparés (la critique vise les deux situations), pourquoi déterminer dans quel cas et à quelles conditions les époux reprendront l'usage exclusif de leur nom, puisque pendant le mariage, chacun d'eux conserve son nom patronymique et n’acquiert aucun droit à celui de son conjoint. En fait, il est vrai, la femme mariée prend dans la vie ordinaire, dans les relations du monde, le nom de son mari, sous lequel on la connait presque exclusivement : elle le substitue totalement au sien: de même encore dans certaines provinces; le mari joint à son nom celui de sa femme, et le commercant est presque partout connu et désigné sous cette double

dénomination. Mais cette pratique qu'aucun texte ne défend ni n'autorise, est-elle l'exercice d’un droit? Cet usage consacré par les mœurs, l’est-il aussi par la loi? Peut-on considérer le mariage comme entrainant nécessairement pour la femme un changement de nom, pour le mari uue addition à son nom patronymique ?

Non ; c’est la une opinion inexacte. Ces usages n’ont aucun caractère légal, et s'expliquent simplement par la communauté d'intérêts et d'affection que crée le mariage entre les époux, mais ne sont pas pour la femme le résultat d’une obligation ou d'un droit. « On ne rencontre dans notre législation, dit au Sénat M. Brisson, aucune disposition qui oblige ni pendant le mariage ni après, la femme à porter le nom de son mari. Vous avez d’abord des. usages sociaux, puis des nécessités légales, qui font d’une part que la femme recoit le nom de son mari dans le monde et de l’autre, que, dans certains actes, l’on rappelle formellement qu’elle est mariée à M. un tel, ou qu'elle est divorcée. Voilà tout ce que vous rencontrez, non pas dans la législation actuelle, mais dans nos habitudes » (1).

I n’y à donc dans ces pratiques, qu'un simple usage sans force légale. Mais alors, si la femme n’acquiert pas un droit formel sur le nom du mari, si le mari ne jouit qu'en vertu d’une simple tolérance de la femme, de la faculté de porter deux noms, pourquoi défendre aux époux d’user du nom du conjoint, et surtout pourquoi donner aux tribunaux, en cas de séparation, le droit de s’immiscer

(1) Brisson, Sénat J. O. 14 juin 1885, Déb. parl. p. 679 col..3,

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dans les conflits qui peuvent naître,avec un pouvoir discrétionnaire. L’époux intéressé doit avoir seul le droit de décider si son conjoint continuera à jouir de la faculté qui lui a été laissée jusque là. Le législateur n’a pas à supprimer ou à réglementer un droit qui n'existe pas.

Que penser de cette objection ? Est-il exact de dire que les époux ne portent le nom de leur conjoint que par suite d’un usage entré dans nos mœurs, mais n'ayant aucune valeur juridique ?

Cet usage, au dire de Merlin, remonte au xII° siècle. À cette époque les femmes de grands seigneurs seules portaient le nom de leur mari, comme elles prenaient ses armes. Dans la suite des temps, cet usage se généralisa et se rattacha aux effets généraux du mariage coutumier. « Un des effets civils du mariage qui concerne particulièrement la femme, écrit Pothier, est que la femme acquiert par le mariage le nom de son mari, ce qui est fondé sur ce qu’elle n’est plus censée faire avec son mari qu'une seule personne dont il est le chef : ervwnt duo in carne una » (1). Merlin nous dit encore : « Les filles qui se marient quittent le nom de leur père pour celui de leur mari, » et plus loin : « Les filles par le mariage, sortant de leur famille, en perdent {ous les avantages, le nom, les armes, le rang, la noblesse » (2). L’acquisition par la femme du nom du mari, est done, dans l’ancien Droit un effet civil du mariage; c’est pour elle une nécessité autant qu'un droit ; elle ne peut s’y soustraire, de même qu’elle ne peut en être privée; elle le

(1) Pothier. — Contrat de mariage n° 401.

(2) Merlin, — V° Nom 1. 2,

garde légalement pendant le veuvage et après la séparation de corps.

En est-il encore de même sous l'empire du Code Civil? L’usage en vertu duquel la femme prend le nom du mari, constitue-t-il un effet civil du mariage, ou bien n'est-il qu'une habitude sociale sans force juridique ? En l'absence de texte législatif, les deux systèmes sont soutenus.

Dans le premier système qui donne à l'usage, le caractère d’une disposition légale, on invoque la tradition : les rédacteurs du Code n’ont pas renié la théorie de Pothier, c’est donc qu'ils considèrent la communauté de nom, comme une conséquence naturelle du mariage et de l’union intime des personnes que le Code a consacrée. Au point de vue pratique, cette théorie présente de grands avantages : le nom du mari sert d’abord à annoncer aux tiers le fait du mariage et par suite l’état d'incapacité dans lequel se trouve la femme mariée ; on prévient ainsi toute chance d’erreur ou de confusion sur l’état des personnes. D'autre part comprendrait-on que le mari empêchät sa femme de porter le nom qui est celui de ses enfants ; dans le système que nous exposons, cette bizarrerie ne peut se produire.

La théorie qui précède, bien que consacrée par quelques arrêts, est généralement repoussée. La femme qui prend le nom du mari se conforme à une habitude sociale, sans base juridique. En effet les principes généraux du Code en matière de mariage s’opposent à ce que le système de PAncien Droit et de Pothier soit applicable de nos jours. Dans l'Ancien Droit, la femme prenait le nom du mari parcequ'elle sortait de sa famille, perdait ses

droits de succession aux biens de ses parents, leur nom, leur noblésse : il était alors indispensable qu’elle acquit dans sa nouvelle famille, les droits et avantages qu’elle perdait dans l’autre : la femme en prenant le nom du mari se soumettait aux conséquences civiles du mariage. Mais aujourd'hui les principes sont différents ; le mariage n’enlève pas à la femme ses droits de succession, son nom, son rang ; on ne peut done admettre dans la législation actuelle un effet civil du mariage qui n’est que la conséquence de principes surannés, de notions et d'idées en désaccord avec celles du législateur de 1804.

On objecte que le mari pourra forcer la femme a porter son nom de jeune fille, et à abandonner “un nom qui est celui de ses enfants. Outre que cette situation se présentera rarement, et la plupart du temps dans des cas ou le divorce, la séparation s’imposeront, quel inconvénient y a-tl a:ce que la femme porte un nom différent de celui de ses enfants ? la femme qui se remarie n’abandonne-t-elle pas le nom des enfants du premier lit ?

De plus on a tort de croire que nos lois ont passé sous silence les regles d'acquisition et de transmission du nom. Les lois du II germinal an XI et 6 fructidor an IT sont relatives au même sujet. Ces lois qui déterminent les règles à suivre pour le changement des noms, les pénalités en cas d’usurpation ne renferment aucune disposition relative à la femme mariée : celle-ci est donc soumise au droit commun, et le mariage ne crée pas un droit en sa faveur.— Les art. 57,79 du C. CG. ordonnent de mentionner dans les actes de naissance et de décès, les

noms et prénoms des père et mère. Ce pluriel « noms et prénoms » indique que légalement la femme à un nom différent de celui du mari, L'art. 341 du C.C. confere à l’adopté le nom de l’adoptant ; si c’est une femme mariee qui adopte, ladopté ne prend pas le nom du mari, mais celui de la femme.

Il est encore une hypothèse où le premier systeme conduirait à des conséquences facheuses : Supposez que la filiation adultérine d’un enfant soit prouvée; le pere désavoue..L'enfant doit porter le nom de la mére, mais si celle-ci à droit au nom de son mari, l'enfant aura le nom du mari qui n’est pas son pere et qui l'a désavoué. Ce serait simplement monstrueux.

Enfin dans les actes importants, la femme est désignée sous son nom patronymique. Le nom du mari, énoncé ensuite sert simplement à indiquer l’état de femme mariée. Les usages du notariat sont a cet égard bien établis ; c’est nécessairement sous leur nom de famille que les femmes figurent dans les actes notariés.

La jurisprudence s'est en général ralliée à la seconde théorie. « Attendu, dit la Cour royale de la Martinique, que par le mariage, les femmes ne cessent pas de faire partie de la famille, dont elles sont issues, que si elles peuvent substituer le nom de leur mari à celui de leur famille, cela n’a lieu que pour les actes de la vie commune el non pour des actes qui intéressent leur état civil et même leurs propriétés. » (1) La jurisprudence cependant entrainée par les nécessités pratiques et la force de

(1) Cilé par Sarrand. — Commentaire de la loi, p. 48. Voir dans Je même séns : Sv41, 1, 532; — S:165, 1,120 —:$. 91, 1, 379.

cet usage qui est complètement passé dans nos mœurs, accepte quelques conséquences de la théorie qui fait de l’acquisition du nom, un effet civil du mariage, notamment la signature de la femme sous le nom du mari ; il faut alors protéger les tiers de bonne foi; c’est la raison pour laquelle il est admis qu'on signe sous toute dénomination, sobriquet, ete., sous lesquels on est connu.

Quelles étaient les conséquences de ces théories, relativement à la femme divorcée ou séparée de Corps ?

En ce qui concerne le divorce, dans les deux théories la femme divorcée perdait le nom du mari, soit parce qu’elle n’y à jamais eu droit, soit parce que le mariage est dissous, et que la femme tenait ° ce nom du mariage. En ce qui concerne la séparation de corps, dans là théorie qui reconnait un droit a la femme, le nom du mari était maintenu à la femme, car le mariage subsiste avec ses effets ; dans la théorie basée sur le simple usage, la femme n’avait pas plus de droit au nom du mari après qu’avant la séparation.

Nous connaissons les deux théories sur la matière de l'acquisition par la femme, du nom de son mari. Quelle est celle qui à été adoptée par les rédacteurs de la loi nouvelle, qui a servi de base à leurs travaux et explique les solutions adoptées par eux à la question du nom des époux divorcés ou séparés ?

Si l’on recherche dans les travaux préparatoires, l’opinion de ceux qui ont participé à la confection de la loi, et approuvé les dispositions nouvelles

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relatives au nom des époux, on constate que les deux théories ont eu leurs partisans. M. Allou, rapporteur au Sénat, adopte le système de l’ancien Droit : « Qu'est-ce qui a donné à la femme, dit-il, le droit de porter le nom de son mari? C’est le mariage. Le mariage est brisé par le divorce, il n’en reste rien, chacun des époux s’en va de son coté. ET la femme conserverait le droit de porter le nom de son mari après le divorce? » (1) Et M. Batbie ajoute : « C’est'une servitude tres dure que d’être astreint à porter un nom qui n’est pas estimé, qui à été flétri. C’est une obligation tellement lourde... Messieurs, c’est vrai, il n’y à pas de texte. La loi est muette parce qu'il était impossible de prévoir qu'une femme mariée ne prendrait pas le nom de son mari... Etait-il utile de dire en présence de cette association si complète que la femme prendr'ait le nom de son mari? Certes, on pouvait s’en rapporter à l’usage. Get usage est si profondément établi dans les mœurs qu'il était inutile de le consacrer par une disposition spéciale de la loi. Mais je crois qu'il faut une loi, qu'il faut une autorisation spéciale, pour rompre un usage général et rompre avec une tradition constante. » (2) C'était dire en un mot que l'usage à force de loi.

Le Conseil d'Etat repousse cette théorie et M. Flourens, dans son rapport, s'exprime en ces termes : « Il est non moins certain que pendant la durée du mariage, la femme conserve le droit de continuer à porter son nom patronymique, soit en

(1) Allou. — J. O., Sénat, 14 juin 1885, déb. parl., p. 678, col. 1. (2) Batbie. — J. O., Sénat, déb. parl., 17 juin 1885, p. 704, col. 2 Etes