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de la créance pour quela cession d'actions fût possible. Pourquoi, par exemple, un payement de la moitié ou des trois quarts de la dette ne permettrait-il pas au fidéjusseur de se faire céder les actions pour la moitié ou les trois quarts ? Pour expliquer cette règle, il faut considérer que les jurisconsultes romains, ont eu surtout en vue le cas où la dette est garantie par une hypothèque.

Supposons, par exemple, que dans ce cas, le créancier a reçu du fidéjusseur le payement de la moitié de la dette, et qu'il lui a cédé son action hypothécaire pour moitié. Si cela était admis, voici à quelles conséquences on serait amené : le fidéjusseur serait venu en concours avec le créancier pour moitié dans l’action hypothécaire, ce qui aurait pu amener entre eux des conflits préjudiciables à tous les deux, et en particulier au créancier. En effet, la règle nemo contra se subrogasse censetur n'existait pas encore. Par cette règle, qui est établie dans notre Code civil (art. 1252), la subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu'il n’a été payé qu’en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits pour tout ce qui lui reste dû, par preférence à celui dont il n’a reçu qu'un payement partiel.

Il pouvait même se faire que le fidéjusseur eût à payer plus que la valeur de la dette qu’il avait garantie, pour obtenir la cession des actions du créancier. C'est ce que nous trouvons dans la loi 2, De fidejussoribus, au Code. « Credilori qui pro eodem debito, et pignora

Ra pe « et fidejussorem accepit licet, si malit, fidejussorem « convenire in eam pecuniam, in qua se obligaverit: « quod cum, facit, debet jus pignorum in eum trans- « ferre.

Sed cum in alia quoque causa pignora vel hypo- € thecas habet obligatas, non prius compellendus «<est transferre pignora, quam omne debitum exsol- « vatur. » On suppose qu'un créancier a reeu à la fois un fidéjusseur et des sûretés réelles ; ces choses étaient également hypothéquées pour une autre dette envers le même créancier. On décide que le fidéjusseur ne peut obtenir la cession, s’il n’offre de payer les deux dettes, même celle qu'il n’a pas garantie.

Cette décision paraît bien dure pour le fidéjusseur. On peut cependantla justifier. Lorsque plusieurs créanciers avaient hypothèque sur une même chose, il \ avait un ordre à établir; le rang se déterminait, non d'après la date des inscriptions, mais Jp la date de la constitution d'hypothèque. Il n’y avait que le premier créancier qui pût exercer l’action hypothécaire envers et contre tous. Les créanciers hypothécaires suivants ne pouvaient exercer cette action, ni contre le premier créancier, ni contre ceux dont l'hypothèque était plus ancienne que la leur. Le premier créancier avait en outre le droit exclusivement réservé à lui seul de vendre la chose hypothéquée, et de donner par Cette vente une sécurité absolue à l'acheteur : si C'était un créancier subséquent qui avait vendu la

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chose, l'acheteur pouvait être évincé par un créancier

d’un raug préférable.

Cela posé, voyons ce qui arriverait si le fidéjusseur pouvait exiger la cession des actions en payant seule-

ment la dette garantie par lui.

Supposons d'abord que cette dette aitlepremierrang.

Il en résultera que le créancier, qui auparavant avait la chose en son pouvoir et pouvait la vendre quand il voulait, cessera d’avoir la priorité et tous les avantages qui y sont attachés. Il perdra aimsi la certitude d'être désintéressé entièrement ; par conséquent on ne peut le forcer à aggraver sa situation en cédant son action.

Supposons maintenant que la dette garantie n'avait que le deuxième rang.

L'inconvénient ne serait pas aussi graad dans ce cas; mais il existerait pourtant, et la situation du créancier ne serait plus aussi bonne. En effet, par suite de la cession d'actions, il cesserait d’être seul ; il aurait en face de lui un autre créancier hypothécair: qui pourrait agir contre lui hypothécairement, et qu'il ne pourrait repousser qu'en suivant l'instance et en opposant une exception.

On doit donc admettre que, dans le cas qui nous occupe, le fidéjusseur ne pourra se faire céder les actions qu'en payant les deux dettes. Certes cette exigence est dure pour lui, mais en cette matière, c’est surtout l’intérêt du créancier qu'il faut considérer. Le fidéjusseur pourrait d'ailleurs, au lieu d'opposer la cession d’ac-

À — 62 — tions, demander la division entre lui et ses cofidéjusseurs, si la cession lui paraissait trop onéreuse.

UT. Du TEMPS PENDANT LEQUEL LA CESSION D’ACTIONS PEUT ÊTRE DEMANDÉE

Jusqu'à quel moment la cession d'actions peut-elle être demandée ?

La solution n’est pas la même pour les diverses personnes qui pouvaient invoquer ce bénéfice. Nous allons d'abord parler des fidéjusseurs etdes correi promittendr, qui sont régis par les mêmes règles quantau temps où la cession d'actions peut être obtenue : nous verrons ensuite les règles qu'on peut appliquer en cette matière aux /nandatores pecuniæ credendæ et aux débiteurs solidaires.

Avant tout, il faut d’abord faire remarquer que les actions sont considérées comme cédées, lorsque Va cession a été convenue entre le débiteur et le créancier. C’est ce que nous apprend la loi 76, De solutionibus (liv. XLVI, t. [IL D.). Dans cette loi, Modestin, après avoir refusé les actions demandées après le payement, ajoute : « quod si ante solutionem hoc fac- € Tum est,ve/ cum convenisset ab mandarentur acliones,

tunc solutio facta esset, mandatum subsecutum est.» La procuratio in rem suam est donc censé e accomplie, dès qu’elle a été promise par le créancier.

5e SL É.

AE *2 à 74 «

Dans le cas où la cession d'actions avait lieu en

justice, il faut d’abord indiquer ce qui se passait sous le droit classique ; nous verrons ensuite les modifications que Justlinien apporta dans cette matière.

Sous l'empire du droit classique, et même sous le Bas-Empire jusqu’à Justinien, la lfis contestatio entrainait extinction du droit déduit en justice; ce droit était immédiatement remplacé par un autre; il y avait novation, Il résulte de ce principe que la cession d’actions devait être demandée avant la Ztis contestatio.

Du reste, que la cession fût amiable ou judiciaire, il est encore de principe qu’elle ne peut plus se produire après le payement. C’est ce que nous voyons dans la première partie de la loi 76, De solutionibus, dont nous venons de citer un extrait : « Modestinus respondit: « Si post solutum sine ullo pacto omne quod ex causa « tutelæ debebatur, actiones post aliquod intervallum « cessæsint; nihilex ea cessioneactum, cum nulla actio « superfuerit. » La cession d'actions demandée après le payement ne pourrait être effectuée, nous dit ce texte, puisque les actions n'existent plus : elles ont été éteintes par le fait même du payement.

Il faut toutefois faire une exception à ce principe. Si l’on suppose que le créancier avait reçu en garantie de sa dette une hypothèque en même temps que des fidéjusseurs, l’action hypothécaire pourra encore être cédée après la condamnation du fidéjusseur. En effet, cette action hypothécaire n’a pas été éteinte par la

EP rue lis contestatio de l'action personnelle du créancier, puisque ce n'est pas le droit hypothécaire qui a été déduit en justice. Le créancier commettrait donc un dol en refusant de céder cette action : la cession sera obtenue dans ce cas par le fidéjusseur au moyen de l’exception de dl opposée à l'action judicati.

Justinien supprima l'effet extinctif de la Zris contestatio. Nous lisons en effet dans la loi 28, De fidejussoribus, au Code : « Generaliter sancimus, quemadmo- < dum in mandaloribus statutum.est, ut contestatione

contra unum ex his facta, alter non liberatur, ita et «in fidejussoribus observari ;....….. generali lege san- € cimus, rullo modo electioneunius ex fidejussoribus,

«vel'ipsius rei alterum liberari: vel ipsum reum fide-

« Jjussoribus, vel uno ex his electo, liberationem me- « reri, nisi satisfiat creditori; sed manere jus inte- « grum, donec in solidum ei pecuniæ persolvantur, « vel alio modo satis ei fiat. Idemque in duobus reis « promittendi constituimus, ex unius rei electione « præjudicium creditori adversus alium fieri non « concedentes : sed remanere et ipsi creditori actiones « integras, et personales, et hypothecarias, donec per « omnia ei satis fiat. » Juslinien généralise une disposition qui existait déjà à l'égard des mandatores pecuniæ credendæ, à savoir que la poursuite dirigée par le créancier contre un mandator ne libérait pas les autres. À partir de cette loi, il ne suffit p'us pour qu’un lidéjusseur soit libéré que le débiteur principal ou un

0e cofidéjusseur ait été poursuivi; et à l'inverse, le débiteur n’est pas à l'abri des poursuites quand le créancier a dirigé son action contre un fidéjusseur. Le droit du créancier reste entier tant qu’il n'a pas été complètement désintéressé. Il peut donc passer successivement de l’un à l’autre.

Justinien donne la même solution à l'égard des correi promittendi.

Les créanciers sont ainsi absolument protégés. En effet, avant Justinien, si l'action avait été dirigée contre un insolvable, que ce fût le débiteur principal ou un fidéjusseur, le créancier ne pourrait rien obtenir, puisque la litis contestatio avait éteint son action, et qu'il ne pouvait plus se retourner contre les autres. Justinien a apporté à cet inconvénient un remède efficace en ôtant à la lis contestatio son effet extinctif.

Mandatores pecuniæ credendæ. — Pour les mandatores, il nu y à plus à distinguer entre l’époque classique et le droit de Justinien. En effet, nous venons de voir que ce prince n'a fait qu'étendre aux fidéjusseurs et aux correi promittendr des dispositions qui s'appliquaient déjà aux mandatores. Mais nous avons encore à

faire la distinction entre le cas où la cession se fait à :

l'amiable entre le créancier et le mandator, et le cas où elle a lieu en justice sur la poursuite du créan- Cier. |

1° Cession amiable. — L'époque où la cession d’actions peut s’accomplir n'est pas la même, suivant que

NL £

Ho le mandator: pecuniæ credendæ veut agir contre le débiteur principal ou contre ses comandatores.

S'il veut agir contre le débiteur principal, il peut obtenir du créancier la cession d’actions, même après avoir effectué le payement entre ses mains. Cette solution résulte du texte suivant :

« Papinianus, lib. 3 quæstionum, ait, mandatorem

« debitoris solventem, ipso jure reum non liberare : « propter mandatum enim suum solvit et suo nomine: « ideoque mandatori actiones putat adversus eum « reddi debere. » (L.28, Mandat, liv. XVII, t. I, D.).

Nous voyons dans ce texte que le mandator qui a . payé entre les mains du créancier n’a pas libéré le débiteur principal, car ila payé pour accomplir son mandat et en son propre nom; par conséquent les actions existent encore, et peuvent lui être données par le créancier pour s'en servir contre le débiteur principal. |

Il y a en effet dans le mandatum pecuniæ credendæ deux obligations bien distinctes. La première résulte du mandat : elle engage le mandator envers le créancier, car celui-cin’aurait pas prêté sans le mandat qui lui a été donné. La seconde résulte de la stipulation qui est intervenue entre le débiteur et le créancier, le débiteur est tenu envers le créancier d’une condicho ÉCOLES

Rien n’empêchait done l’une de ces obligations de survivre lorsque l’autre avait été éteinte. Dans notre