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ou negotiorum gestorum, il doit également les rembourser si elle agit par l’action même du créancier.

De même encore et sans conteste, la cession d’ac-

tions peut être invoquée par la caution contre un tiers

détenteur d'immeubles hypothéqués au payement de

a dette. | :

Cela résulte, de la manière la plus précise, de la

loi 14, C., De fidejussoribus. Toutefois ce ne fut que

jusqu’à Justinieu que la caution put opposer ce bénéfice au tiers détenteur. En effet, après la création du bénéfice de discussion, le tiers détenteur, pourvu qu'il ne fût pas tenu personnellement, eut le droit de renvoyer la caution, avant toute poursuite, à discuter les biens du débiteur principal.

Mais la question de savoir si la caution peut se prévaloir de la cession d'actions contre ses cocautions est beaucoup plus délicate. Des auteurs d’un grand m érite, parmi lesquels M. de Savigny, refusent ce droit à la caution, et ils invoquent à l'appui de leur opinion! des arguments de texte et des arguments de doctrine .

Parcourons d’abord les textes, qui sont toujours d’une importance primordiale dans les discussions de droit romain, nous passerons ensuite aux considérations théoriques.

Tout d'abord, nous ne sommes que médiocrement touché de l'argument tiré du $ 122, fine du commentaire HF de Gaius et du $ 4. De fidejussoribus, aux Institutes de Justinien(liv. HE, €. XX). Gaius et Justinien

se bornent à poser l’ancien principe suivant lequel le fidéjusseur peut être poursuivi pour le tout par le

créancier, sauf l'exception tirée du bénéfice de divi-

sion, mais ni l’un ni l’autre ne s "occupe du recours indirect qui peut lui compéter contre ses cofidéjusseurs au moyen de la cession d'actions.

On nous oppose encore les lois 39 D. et 11, C., De fidejussoribus, qui commencent également par rappeler ce même ancien principe, que nous sommes loin

de, contester. Mais la suite de la loi 39 est toute en

notre faveur : « Si le fidéjusseur poursuivi a payé le touf, dit le jurisconsulte, nec ei cessæ sint actiones,

l’autre fidéjusseur est complètement libéré. » Donc,

pouvons-nous dire & contrario, ce dernier restera tenu st cessæ sint actiones. De mème pour la loi 11 : « Vous avez pu valablement, dit le texte, en désintéressant le créancier (qui dans l'espèce, est le fisc), exiger la cession d'actions; en ce cas, cessis actionibus uti poteris. » Ces dernières expressions sont générales, et s’appliquent aussi bien au recours contre les cofidéjusseurs qu'à celui contre le débiteur principal.

Aïnsi, les textes qu'on invoque dans l'opinion que nous Combattons sont, ou étrangers à la question pendante, ou favorables à notre opinion. A notre tour, nous mettons en avant les fragments qui suivent.

C'est d’abord la loi 36, De fidejussoribus que nous avons transcrite dans le précédent chapitre. Le jurisconsulte Paul suppose plusieurs fidéjusseurs. L'un

Re paye, ét requiert à ces-iou d'actions. On pourrait croire, ajoute le texte, que les actions sont éteintes, parce que le créancier a touché son dû : « et perceptione « ones hberati sunt ; sed non ita est... et ideo habet « actiones, guia tenetur ad idipsum,urpræslet actiones.»

Le rapprochement des mots que nous mettons en italique montre bien qu’à la suite de la cession d’actions les autres fidéjusseurs ne sont pas libérés, et que par conséquent ils demeurent tenus envers le so/vens.

C’est ensuite la loi 17, D., eodem titulo : « Fidejus- « soribus suceurri solet, ut stipulator compellatur et « qui solidum solvere paratus est, vendere cæferorum « nomina. » Ce texte nous semble formel.

Ajoutons pour terminer un texte de Modestin, qui reconnaît au #randator solvens le droit de recourir, par la cession d'actions contre ses comandaivres.: « Idem « respondit, si in solidum condemnatus est unus ex « mandatoribus, cum Judicati conveniri cæœperit, posse « eum desiderare ut adversus eos qui idem mandave: « runt, actiones sibi mandentur » (L. 41, $ 1, D, eodem titulo.)

I n'y a aucune raison pour faire à ce point de vue une différence entre le mandalor pecuniæ credendæet Le

fidéjusseur. Tous deux sont dans une situation iden-

tique, laquelle est réglée au même titre du Digeste. Passons maintenant à la discussion rationnelle de la controverse.

Les parlisans de la première opinion se fondent sur

des considérations théoriques d'une grande force : Où

trouver, disent-ils, la raison juridique du recours que

l'on prétend exister entre cofidéjusseurs? Les différentes cautions qui viennent garantir une même dette ne se connaissent même pas: et, se connussent-elles,

le cautionnement ne fait naître en elles aucun rapport

de droit. Sans doute chacun de ces débiteurs acces-

soires, en s’engageant pour le tout, entend venir en

aide au débiteur princival; mais il n’a pas la moindre

prétention de rendre service à ses cocautions. Le con-

trat passé par l’un d’eux avec le créancier est manifes-

tement pour les autres res inter alios acta; les juriscon-

sultes romains n’ont pas eu de peine à proclamer cette

vérité élémentaire. Donc aucune action de mandat ou

de gestion d'affaires n'intervient entre cocautions.

Toute possibilité de recours, dans le cercle de leurs

rapports respectifs, est et demeure imaginaire; et la cession d'actions, utile au fidéjusseur contre le débiteur principal ou contre le tiers détenteur d’un immeuble hypothéqué. reste sans efficacité contre ses cofidéjusseurs. Et l’on ajoute que cetle manière de voir n’est pas contredite par l'équité, sur laquelle est fondée la cession d'actions; car l'équité ne commande de protéger le fidéjusseur que dans la mesure du recours qu'il a, de son propre chef, contre les personnes auxquelles il a voulu rendre un bon office.

1] nous semble qu'il y quelque témérité à soutenir que l'équité n’a rien à voir dans la question du recours

entre fidéjusseurs. Nous admettons sans difficulté que la doctrine inflexible, qui dénie à celui qui a payé toute espèce d'action, a prévalu dans les premiers temps de la jurisprudence romaine. Mais cette doctrine n’a-t-elle pas cédé devant les nécessités de la pratique et lintérêt supérieur du crédit? N’a-t-elle pas été entamée par la réforme prétorienne, qui, partout où l'équité l'exige, réagit contre la rigueur des anciens principes? On avance que l'équité n’est pas intéressée à ce recours entre cofidéjusseurs? Mais celui qui paye la dette entière ne va-t-il pas libérer les autres? En remboursant le créancier, il fait leur affaire, sans le vouloir peutêtre; mais enfin il leur rend service; et comme il n’agit pas 221mo donandi, l'équité trouve fort bien son compte à ce qu'il puisse recourir contre eux. Qu'on ne lui accorde pas l'action negotiorum gestorum, parce que l'intention qui fait le negotiorum gestor lui fait défaut, nous le voulons bien; mais pourquoi ne lui

aurait-on pas donné une action negotiorum gestorum

utilis ? I ne faut pas oublier que nous sommes ici dans le pur domaine de léquité, et l'équité, nous le répétons, est, favorable à ce recours. Sans doute nous n'avons pas de texte précis qui reconnaisse au fidéjusseur une action utile contre ses cofidéjusseurs; mais les jurisconsultes nous fournissent cependant des indications précieuses, qui confirment l'exactitude de notre point de vue. On peut invoquer en ce sens deux ordres d'arguments :

are

GA Pr

bits

1° Lorsqu'il existe plusieurs tuteurs obligés envers un même pupille, on ne peut considérer ces tuteurs comme mandataires les uns des autres, ni comme ayant eu l'intention d'être réciproquement gérants d’affaires les uns à l’égard des autres. Et cependant la loi 39, D., De negot. gest., liv. HE, €. V, qui est du jurisconsulte Julien, donne à ces cotuteurs entre eux une action negotiorum gestorum. L'exemple est frappant ; car dans un autre passage, Papinien établit précisément au point de vue de la cession d’actions, une comparaison très juste entre les tuteurs et les #andalores pecuniæ credendæ. Or nous avons vu tout à l’heure qu’un texte formel accorde aux mandatores le bénéfice de cession d'actions (L. 95, S$ 10, De solut., L. 41, $ 1, De fid.).

2° Mais un argument plus direct et plus caractéristique nous est fourni par l'innovation d’Adrien, qui crée au profit des fidéjusseurs le bénéfice de division. Déjà nous avons constaté que la loi Furia établissait une division so jure de la dette entre sponsores et fidepromissores existant au jour de l’échéance. Loin de nous la pensée d’assimiler ou de confondre le bénéfice de la loi Furra avec celui d'Adrien. Mais il serait bien singulier qu'à deux reprises différentes on eût permis à la caution, qui en somme s’est engagée à payer le tout, d’invoquer la division de la dette contre le créancier, s’il n’y avait aucun rapport de droit entre elle et ses cocautions. Cette institution du bénéfice de division ne peut donc s'expliquer que par une

idée de quasi-gestion d’affaires; et cette idée s'affirme surtout, lorsque le fidéjusseur, négligeant de demander la division de la dette, préfère payer le tout: il est évident qu'alors il rend service à ses cofidéjusseurs, et qu'il doit jouir tout au moins d’une action negofiorum gestorum utlis.

Du reste, et pour conclure, quel que soit le parti qu’on prenne sur l'existence effective de ce recours entre cofidéjusseurs, et lors même que les juriseonsulies romains, imbus des principes du droit strict, auraient refusé de l’admettre, nous n’en persistons pas moins dans notre opinion.

Le bénéfice de cession d'actions a pour but de faire k triompher l'équité contre la rigueur du droit civil ; et, ae à supposer que le fidéjusseur so/vens fût par lui-même désarmé contre ses cofidéjusseurs, il va pouvoir désor- | mais, grâce à la cession d'actions qui implique une ni vente fictive de la créance, se prévaloir contre eux ET des droits de l’ancien créancier. LEE

IT. CODÉBITEURS SOLIDAIRES

La question que nous avons à résoudre se pose ainsi: le codébiteur solidaire qui paye le créancier a-t-1l droit à la cession d'actions pour recourir contre ses codébiteurs ?

fus

On sait que le droit romain distingue entre la corréalité proprement dite et la simple solidarité. Ces deux modalités de la dette ont ceci de commun que chacun des codébiteurs est tenu pour le tout, et que le payement fait par un seul libère tous les autres. Mais elles diffèrent en ce que, dans la corréalité, on pousse jusqu’à l’exagération ce principe qu’il y à unité d'objet, en sorte que la lifis contestatio produit un effet extinctif à l'égard de tous. C’est là pour le créancier un désavantage que ne présente pas la solidarité. En effet,. dans l’obligation solidaire, la règle de l’unum debitum s'entend d’une manière moins rigoureuse et plus équitable, et la Zfis contestañio de l’un des débiteurs ne libère pas les autres. Cette différence vient probablement de ce qu'à l’origine, la corréalité ne pouvait pas avoir lieu en dehors de la stipulation, contrat de droit strict. Des auteurs pensent même encore aujourd'hui que la corréalité n’a jamais été applicable aux contrats de bonne foi. On n'attend pas de nous que nous discutions ici cette question: bornons-nous à dire que nous adoptons l'opinion de ceux pour qui la corréalité

limitée d'abord à la stipulation, à l'expensilato et au

legs per damnationem, devient ensuite possible dans tous les autres contrats. Du moment que la jurisprudence finit par valider les pactes adjoints à continent à un contrat quelconque, cette extension devait naturel lement se produire. (Sie, Accarias, t. II, p. 329 et suiv. avec les notes ; — secus Demangeat, Oblig. sokdaires).

De là, au point de vue de leur étendue d'application, la distinction suivante entre la corréalité et la solidarité. E

La corréalité peut résulter d’un contrat quelconque, pourvu que le consentement des parties soit certain. Quant à la simple solidarité, elle peut aussi résulter d’un contrat : ainsi par exemple les mandatores pecucuniæ credendæ sont codébiteurs solidaires les uns à l'égard des autres. Il est même probable que, du moins pour un contrat de bonne foi, c’est la solidarité qu'on présume et non pas la corréalité (un contrat de droit strict emporterait plutôt la présomption contraire). Mais, d’après les textes, la solidarité se rencontre en outre dans deux sortes d'hypothèses : 1° lorsque plusieurs tuteurs sont obligés envers le même pupille (L. 18,$ 1, D., De admin. et peric. tutor, ou lorsque plusieurs magistrats municipaux sont chargés d’administrer les finances d’une même cité (L. 11, pr., D., ad munic., liv. L,t. 1); 2 lorsqu'un même délit a été\ commis par plusieurs personnes (L. 14, S15,D., Quod met. caus., Liv. IV, t. Il).

Ces quelques notions générales vont faciliter la solution de la question qui nous préoccupe. Pour plus de clarté dans l'exposition, nous l’examinerons d’abord à l'égard des simples codébiteurs solidaires, nous passerons ensuite au Cas beaucoup plus difficile où il y a corréalité proprement dite.

À. Simple solidarité. — Les jurisconsultes s’accor-