À MES AMIS

Persil a donné de notre principe de la spécialité hypothécaire une heureuse définition. La spécialité consiste dans « la désignation précise par l'acte constitutif des immeubles exclusivement soumis à l’hypothèque et dans la détermination exacte dans le mème acte de la valeur de la créance à laquelle

est attachée l'inscription ».

L’hypothèque spéciale est donc celle qui porte sur un ou plusieurs immeubles déterminés (spécialité quant au gage), pour sureté d’une créance déterminée (spécialité quant à la créance).

A l’hypothèque spéciale quant au gage s'oppose l’hypothèque générale ; à l’hypothèque spéciale quant à la créance s’oppose lhypothèque indéterminée.

Et ainsi, la généralité consistera dans l'affectation de l’ensemble ou d’une quote-part d’un patrimoine actif, tantôt se restreignant aux biens qui appartiennent au débiteur lors de la convention, tantôt embrassant même ceux qu'il pourra recueillir ultérieurement (biens à venir) ; et l’indétermination

consistera dans l'affectation de ce gage hypothécaire

à la sureté d'une créance dont l'existence est certaine (1), mais dont le chiffre ne peut dès à présent être évalué.

La spécialité précise et délimite la portion du patrimoine immobilier qui sera affectée à la garantie d’une créance exactement déterminée.

Ce principe de la spécialité est de l'essence même de l’hypothèque conventionnelle : c’est là un de ses caractères propres qui la distinguent plus particulièrement des hypothèques légales et de l'hypothèque judiciaire.

Il est à remarquer que Persil, dans la définition rapportée plus haut, ne nous parle que de la spécialité dans l'acte constitutif d’hypothèque. Il est pourtant bien évident que cette spécialité dans l'acte constitutif se reflètera dans l'inscription hypothécaire (2) qui portera pour une somme déterminée sur un immeuble déterminé.

s’agit alors non plus d’une question de spécialité mais d’une question de publicité ; (3) la spécialité étant ici un élément de la publicité qui permet aux

(1) Faisons remarquer dès maintenant, qu’il faut se garder de confondre la créance conditionnelle qui est incertaine quant à l'existence avec la créance indéterminée certaine quant à l’exis- Me SU quant à la valeur. (Voir plus loin, pages 156 et suiv.).

(2) Voir art. 2418 C. c., 4 et 5.

Fe de Santerre. Cours analytique de Code civil, tome IX, p. 186.

tiers de savoir que le débiteur a constitué des hypothèques, mais encore qu’il à hypothéqué tel bien et pour telle somme. La spécialité dans l'inscription contribue à donner à la publicité hypothécaire le caractère de rigueur et de précision qui lui est nécessaire.

Ce serait sortir de notre sujet et traiter de la publicité hypothécaire que de nous occuper de la spécialité dans l’inscription, et c'est à bon droit que Persil a défini la spécialité « la désignation précise par l'acte constitutif... »

Nous nous permettons de regretter que le nouveau projet de loi sur la réforme hypothécaire déposé par M. le Ministre de la Justice, sur le bureau du Sénat, le 27 octobre 1896, n'ait pas su éviter cette confusion.

L'article 17 de ce projet porte que :: « Toute hypothèque soit légale, soit conventionnelle, doit être inscrite au bureau de la conservation des hypothèques de la situation des biens.

» L'inscription ne peut ètre prise que pour une somme fixe et sur des immeubles désignés.

» À défaut...

» Les articles 2112, 2129 et 2130 du Code civil sont abrogés. »

Abroger l’article 2129 c'est supprimer la mention dans notre Code du principe de la spécialité dans l'acte constitutif d’hypothèque. Sans doute l'article

17 du projet pose d’une manière absolue le principe de la spécialité dans l’inscription; c’est là organiser un bon système de publicité ; c’est même, disons-le en passant, faire un réel progrès dans cette organisation que de l’appliquer aux hypothèques légales jusqu'ici dispensées en principe d'inscription, mais ce n’est pas organiser à proprement parler la spécialité hypothécaire.

Au surplus, c’est là une simple inadvertance et la pensée de l’auteur du projet n’est pas douteuse. L'article 17, est-il dit dans l'exposé des motifs, pose le principe absolu de la publicité et de la spécialité. Il est cependant, à notre avis, utile de réparer cette omission, utile au point de vue théorique et utile au point de vue des conséquences pratiques. En théorie on pourrait concevoir un système qui ne Ss’occuperait que de l'intérêt des tiers et de la publicité et exigerait la spécialité de l'inscription sans exiger celle de la constitution. On pourrait, à l'inverse, n’exiger la spécialité que dans l'acte constitutif et se dispenser d’avertir les tiers; l'inscription annon-

cerait l’hypothèque, et pour plus de détails quant

son étendue, les tiers devraient s’en rapporter l'acte constitutif.

Ce projet parait consacrer le premier système, mais en réalité il entend exiger la spécialité dans les rapports du débiteur et du créancier (spécialité proprement dite) et la spécialité dans les rapports

INTRODUCTION à

avec les tiers (spécialité : élément de publicité). Il importera de rétablir l’article 2129 pour une exacte classification juridique.

D'autant que sa suppression ne va pas, avonsnous dit, sans inconvénients pratiques : l’hypothèque serait nulle en effet par cela seul qu’elle ne serait pas spécialisée, tandis que l’irrégularité de l'inscription n’entrainerait de nullité que s’il en résultait un préjudice pour les tiers ; ce qui serait à rechercher dans chaque espèce.

Nous nous efforcerons pour notre part de bien distinguer la spécialité en tant qu'incorporée à l'inscription et devenue un élément du régime de la publicité d'avec la spécialité dans l'acte constitutif qui régit les rapports du créancier et du débiteur, et qui n’est pas une préface nécessaire de la publicité. C’est cette dernière seule qui fait d’ailleurs l’objet de cette étude.

L'hypothèque se réalise pour ainsi dire en deux actes : La constitution qui la crée et l'inscription qui la publie; nous envisageons la spécialité dans le premier acte : dans l'acte qui la constitue. Nous savons déjà ce qu’elle est, grâce au commentaire que nous avons brièvement fourni de la définition de Persil.

Demandons-nous maintenant et recherchons quelle est la raison d’être de cette spécialité hypothécaire ; voyons quels en sont les avantages et de

combien ceux-ci dépassent les inconvénients qu’elle peut présenter.

L'hypothèque spéciale s'oppose, avons-nous vu, à l’hypothèque générale et à l’hypothèque indéterminée.

Mais l'hypothèque indéterminée quant au montant de la créance est susceptible d’une détermination facile, grâce à l'évaluation provisoire que permet l’article 2148 du Code civil. Il ne servirait donc guère, pour mieux mettre en relief les caractères de l’hypothèque spéciale, de lopposer à l’hypothèque indéterminée : une simple différence de quotité dans la créance les sépare et cette différence est facile à combler.

Par contre, un parallèle avec l’hypothèque générale fera mieux ressortir la nature de l’hypothèque spéciale et permettra d'apprécier les avantages et les inconvénients réciproques de l’une et de l'autre, et de déterminer les raisons qui ont fait préférer pour les hypothèques conventionnelles la spécialité à la généralité par les rédacteurs du Code

La spécialité nous apparait comme avantageuse pour le débiteur, pour le créancier et pour le crédit public.

Grâce à la spécialité, par le seul fait des énonciations exigées dans l'acte constitutif, le débiteur

peut se rendre un compte exact de la garantie qu’il

INTRODUCTION ÿ

a donnée et de la somme qu'il doit hypothécairement.

Sans la spécialité, un débiteur verrait, à la moindre sûreté réelle exigée de lui par le créancier maitre du contrat, son patrimoine entier frappé d'une charge qui alourdirait singulièrement sa marche dans la voie du crédit.

Et cet avantage considérable qu'a le débiteur de n'entraver le fonctionnement régulier de son patrimoine immobilier que dans la limite exacte exigée par la sûreté de son créancier, est sans inconvénient pour celui-ci, puisqu'il peut à la rigueur demander que tous les biens du débiteur lui soient affectés en garantie de sa créance ; il suffit qu'ils le lui soient nominativement.

La meilleure preuve de l'excellence du principe de spécialité est qu’en pratique jamais un créancier n’a semblable exigence; il n’est pas où presque pas d’individu obligé à hypothéquer conventionnellement ses biens présents et à venir de telle sorte qu'il arrive au même résultat que par l’hypothèque générale.

En obligeant donc le créancier à se contenter en fait d’une sûreté spéciale, notre principe ménage le crédit du débiteur; ce dernier conserve libre ses autres immeubles qu'il peut dans la suite aliéner s’il lui plait ou constituer en première hypothèque à de nouveaux créanciers quand de nouveaux

besoins se font sentir.

Ainsi le débiteur qui, pour une dette de dix mille ‘francs, hypothéquerait tous ses biens se composant de deux immeubles d’une valeur de quinze mille francs chacun, ne présentera plus qu’une solvabilité douteuse, tandis que s’il avait restreint l’hypothèque à un de ses biens, le créancier y trouverait une garantie suffisante puisqu'elle dépasse de moitié la somme prètée, et l’autre immeuble fournirait au débiteur le moyen de faire un nouvel emprunt.

Si la spécialité est avantageuse au premier chef pour le débiteur, ce serait une erreur de croire qu’elle soit sans utilité pour le créancier lui-même. Son droit gagne en précision et en certitude ce qu’il perd en étendue. D'autant plus, que le principe de lindivisibilité de l’hypothèque garantit par l'affectation de l'immeuble et de chaque portion de l'immeuble le paiement de la créance et de chaque portion de la créance ; et que le créancier à hypothèque spéciale n’a pas à craindre comme le créancier à hypothèque générale, de se voir opposer en cas d’aliénation de l’immeuble par le débiteur le bénéfice de discussion par le tiers détenteur. Il est sûr d’avoir pour lui seul la garantie limitée, mais assurée du bien hypothéqué à son intention spéciale. I n’a plus à s'inquiéter que des créanciers hypothécaires antérieurs en ranget ayant en gage le même immeuble, et n'aura à craindre que leur préférence en cas d’insolvabilité du débiteur. Il sera

par là, amené à toucher une plus forte somme. Chacun des créanciers sera cantonné sur un immeuble, et l’on évitera souvent la procédure d'ordre pour la distribution des prix ; on la facilitera, en tous cas, par l’heureuse simplification des saisies, adjudications et purge d'immeubles.

La spécialité est en troisième lieu profitable au crédit public. Sans elle, la fortune immobilière serait vite frappée d’une sorte d’inaliénabilité et d'indisponibilité (1). Si hypothèque affectait ainsi le patrimoine, les transferts immobiliers seraient gènés, car ils n’'offriraient plus de sécurité aux acquéreurs non plus qu'aux prêteurs, qui devraient faire des recherches considérables au bureau des hypothèques, pour savoir l’exacte situation hypothécaire de leur débiteur.

Ces avantages paraissent maintenant évidents à tous, et beaucoup songent à marcher plus avant dans la voie de la spécialité ; nul ne parle de revenir à la généralité hypothécaire.

Il est cependant intéressant de voir combien d'efforts ont été nécessaires pour obtenir cette unanimité. Lors de la discussion du Code civil, ce ne fut que grâce à l’obstination du Tribunal de

Cassation, que le principe de la spécialité fut adopté

(1) En ce sens Colmet de Santerre; loc. cit., tome IX, p. 186.

pour les hypothèques conventionnelles ; lors de l'enquête faite en 1841 parmi les Cours et Facultés, au sujet de la réforme du régime hypothècaire, plusieurs d’entre elles, notamment la Faculté de Dijon, n’eurent pas assez d’anathèmes contre le principe de spécialité (1). En 1867, un jurisconsulte distingué, s'élevait encore contre lui, et de nos jours, si la jurisprudence affirme le principe, il n’est pas téméraire de dire qu’elle n'hésite guère à le dénaturer parfois.

Sans vouloir trop entrer dans le détail d'opinions d’ailleurs démodées, voyons quelles objections ont été présentées contre le principe de spécialité ?

On a parfois prétendu s'appuyer sur de grandes règles de droit et invoquer en faveur du principe de géneralité, les articles 537 et 544 du Code civil : la spécialité amène à porter atteinte au droit de propriété absolue du débiteur, et se résout en un véritable démembrement du droit de la propriété. Nous pourrions répondre quel’hypothèque générale, qui pèse d’un poids très lourd sur l’ensemble du patrimoine, est autrement génante pour le droit de propriété.

Mais en quoi ce démembrement du droit de pro-

priété qu'est l’hypothèque spéciale est-il contraire à

(1) Voir Martin, documents sur la Réforme hypothécaire, t. III, p. 324 et suiv.

la conception que le législateur de 1804 s’est faite de la propriété ? Le propriétaire n'est-il pas libre de grever sa propriété de telles charges réelles que bon lui semble : servitudes et notamment usufruit, hypothèque. Les articles 537 et 544 donnent aux particuliers la libre disposition des biens qui leur appartiennent, mais «sous les modifications établies par les lois » ; et les exigences de la spécialité sont de ces modifications et restrictions apportées par la loi à l'exercice du droit de propriété. Au surplus le débiteur pouvant, par libre convention, hypothéquer ses biens, les hypothèque avec application complète du régime actuel dont la spécialité est un des traits caractéristiques.

Une autre objection tire argument de ce que le créancier chirographaire a pour gage général tous les biens de son débiteur, et cela en vertu de la loi elle-mème. Pourquoi le créancier hypothécaire n’aurait-il pas même garantie hypothécaire sur l’ensemble du patrimoine immobilier ? Le crédit du citoyen se compose de tous ses biens et non seulement de ceux qu’il a, mais aussi de ceux qu’il pourra acquérir. De quel droit réduit-on l’action du créancier et la restreint-on à certains biens ? (1)

Cette objection spécieuse repose sur une confu-

(1) Locré XVI, p. 349. Rapport de Treilhard, au nom du Conseil d'Etat, au corps législatif (24 ventose an XII).

sion entre l'obligation de payer la dette: obligation personnelle qui grève la personne juridique, le patrimoine, et obligation supplémentaire : la sûreté réelle accordée par le débiteur. Le créancier hypothécaire reste créancier chirographaire, et comme tel, son débiteur est obligé personnellement sur tous ses biens présents et à venir (1). Mais en plus ce créancier à obtenu une sûreté particulière que le débiteur est libre de limiter et de spécialiser à son gré. En dehorsdel’obligation personnelle du débiteur, une sureté spéciale, accessoire (caution ou hypothèque) peut être accordée; elle n’est pas de droit commun, et l’article 2092 du Code civil lui reste étranger. Libre d’ailleurs au créancier hypothécaire de poursuivre son remboursement sur le gage général, soit avant de se prévaloir de son hypothèque, soit après, si la vente de l'immeuble hypothéqué n’a pas suffi à le désintéresser.

Nous ne dirons qu’un mot d’une troisième objection présentée contre la spécialité. Le créancier, dit-on, voudra toujours la sureté la plus entière: l'affectation de tous les biens du débiteur. L'expérience adémentices prévisions, eten pratique, nous l’avons déjà vu, il n’est pour ainsi dire pas

d'exemple de créancier réclamant inutilement l’affec-

(1) Voir article 2092 du Code civil.

tation de tout le patrimoine à la sureté de son gage. À quoi servirait-il de grever tous les immeubles du débiteur s’il est reconnu que l'affectation hypothécaire d’un seul suffit à le garantir? D'ailleurs le principe de la spécialité est compatible avec une pareille exigence et, grâce à lui, les tiers pourront aisément savoir à quoi s’en tenir sur l'engagement antérieur, parce que l'excédent de valeur des immeubles affectés au-delà de la première créance présentera toujours un gage que le débiteur pourra offrir à un nouveau créancier. (1)

Nous avons réservé pour la fin une dernière objection peut-être plus fondée que les précédentes, mais que la loi du 19 février 1889 a pris elle-même le soin de faire disparaître. |

L'hypothèque générale, objectait-on, est plus avantageuse au créancier que la spéciale, car les immeubles spécialement hypothéqués peuvent être engloutis par un tremblement de terre ou anéantis par quelque sinistre qui ferait, avec la chose hypothéquée, disparaitre l’hypothèque, démembrement de cette chose. Le créancier hypothécaire n’a plus dès lors d’autre ressource que d’invoquer sa qualité de créancier chrographaire. Au cas d’'hypothèque générale, les immeubles se sup-

(1) Voir sur ce point, de Maleville, Analyse raisonnée de la discussion du Code civil au conseil d'Etat, t. IV, pp. 194 à 239.

pléeraient les uns les autres; etle gagehypothécaire n'aurait pas la mème fragilité (1).

On sait que la loi du 19 février 1889 a décidé que les créanciers hypothécaires seraient, au cas de sinistre, subrogés au sinistré pour l'attribution à leur profit de l’indemnité d'assurance. C’est, à notre avis, par une sorte de fiction que ce résultat a pu être atteint ; car dans la réalité, il est impossible de considérer l’indemnité d'assurance: contre-partie des primes dans le contrat synallagmatique passé entre l'assureur et l'assuré, comme étant représentative du prix de l'immeuble sinistré.

Quoiqu'il en soit, avec le régime des assurances, l’objection faite contre le principe de spécialité se trouve le plus souvent sans objet et la perte par cas fortuit de l'immeuble hypothéqué n'empêche pas l'exercice du droit hypothécaire, grâce à la fiction de survie de l’immeuble hvpothéqué, que la loi du 19 février 1889 a équitablement introduite.

Nous avonsainsiexposé lesavantages quiassurent au principe de spécialité, une supériorité de moins en moins contestée. Nous ne pouvons que désirer la reconnaissance complète de ce principe et son application mème aux hypothèques légales et à l’hypothèque judiciaire, si on croit devoir maintenir cette dernière.

(1) Tissandier, Traité sur le régime hypothécaire, Paris, 1805, p.80

Nous n'ignorons pas, en ce qui touche les hypothèques légales, qn’il n’est pas aisé de concilier la légitime protection due aux incapables avec les nécessités du crédit public. Mais la possibilité d’aftecter, en cas de nécessité, le patrimoine entier du tuteur et du mari à la garantie des créances de la femme et du mineur, en désignantnominativement tous les immeubles, possibilité combinée avec la faculté, au cas d'insuffisance des biens présents, d’hypothéquer les biens à venir, nous parait suffisamment rassurante pour les intérêts des incapables.

Cette généralité actuelle des hypothèques légales et de l’hypothèque judiciaire détruit en partie les avantages que donne la spécialité des hypothèques conventionnelles ; la sureté des transactions est gravement comprise.

On sait que le projet nouveau de M. le Ministre de la Justice donne satisfaction, sous une forme incorrecte, il est vrai, à ces aspirations vers un régime de spécialité pour toutes hypothèques.

Nous verrons à la suite de quelles étapes successives, les législations sont arrivées, partant de la généralité hypothécaire, à reconnaitre comme absolu le régime de spécialité.

Ce sera l’objet de notre introduction historique.

Nous nous sommes efforcés, dans notre introduction générale, de montrer que le principe de spécialité hypothécaire était indépendant du principe de publicité ; que les deux principes pouvaient exister réunis ou séparés. C’est à la loi de Brumaire an VII que revient l'honneur d’avoir assigné à la spécialité son véritable rôle. Avant elle, le décret du 9 Messidor an IIF, qui poussait très loin le principe de publicité, puisqu'il organisait Île système des livres fonciers et de la publicité réelle, avait négligé notre principe de spécialité hypothécaire. Et jusque là, quand le principe de spécialité avait été reconnu, il l’avait été comme corollaire de la publicité.

Notre aperçu historique aura pour but de mettre ce point en relief et de faire par là, mieux ressortir le progrès accompli par la loi de Brumaire an VII, et ensuite par le Code de 1804, quand ils ont assigné au principe de spécialité une fonction précise et

particulière, en le dégageant du principe de publicité dont il avait été jusque-là un accessoire et un élément. Cette modification avait été facilitée par la loi de Nivose an IL, qui avait séparé publicité et spécialité, mais avait eu le tort grave de méconnaître la spécialité pour s’attacher exclusivement à l’organisation de la publicité hypothécaire.

On sait que l’hypothèque était constituée dans la législation grecque, comme elle le fut plus tard dans la législation romaine, par simple pacte (1). Cette absence de formes concordait bien avec le caractère général de ce droit d'équité qu'était le droit grec. Les parties cependant, au point de vue de la preuve, prenaient souvent la précaution de dresser un acte écrit qu'elles signaient avec des témoins et qu’eiles déposaient aux mains d’une tierce personne, ordinairement un banquier. Cette convention hypothécaire écrite était ou non annexée à l’acte constitutif de la dette ou conclue par acte spécial.

C’est pour assurer la sécurité du commerce maritime que les Grecs recoururent à l’hypothèque qui devint la garantie du prêt à la grosse (nauticum fœnus des Romains). Le contrat de prèt contenait affectation hypothécaire des objets exposés aux

(1) Voir pour la législation égyptienne, Revillout : obligations en droit égyptien, pp. 192 et suiv.

risques de la navigation : marchandises, navire et frêt. On pourrait croire que par la force des choses, le principe de spécialité recevait application : une détermination exacte du gage allait ici d'elle-même. Mais même en matière de nauticum fœnus, il se pouvait parfaitement que le débiteur dut affecter au remboursement de la somme prêtée, non seulement les objets exposés, mais tous ses autres biens.

D'ailleurs, l’hypothèque devint vite d’un usage général et put s'appliquer à toutes obligations. Elle portait sur des meubles comme sur des immeubles ; et ce n’est que pour les immeubles qu’il y eut en un certain sens application du principe de spécialité.

Cette spécialité dériva non du désir de borner l'affectation hypothécaire à certains biens nettement déterminés, mais bien du besoin ressenti plus vite d'assurer, par une inscription, la publicité. L'idée d'informer les tiers qu'une hypothèque existe, prit Jour avant que fut éprouvée la nécessité de limiter au strict nécessaire l'atteinte portée au crédit du débiteur.

Tous les immeubles du débiteur seront hypothéqués (généralité) ; mais on saura qu’ils le sont (publicité) ; et comme la publicité est spéciale, comme l'inscription doit avoir lieu sur chaque immeuble, la spécialité existera en un certain sens.

La publicité consistait en effet dans la plantation sur l'immeuble hypothéqué d'un poteau ou en la

construction d’une colonne en pierre : ornàn. Ces signes matériels étaient désignés sous le nom d’épor. Ils portaient :

a) le nom du créancier et celui du débiteur ;

b) l’objet de l’hypothèque : maison, terrain à bâtir, jardin, terre labourable ;

c) l'indication du montant de la créance garantie.

Ce mode particulier de publicité assurait donc par une voie indirecte la spécialité dans le gage et aussi dans l’inscription. Mais il n’y avait pas spécialité dans la constitution ; et l’hypothèque, malgré l'absence d’éso n'avait pas moins sa valeur entre le jour du contrat et celui de leur plantation. Il faut s'empresser d'ajouter que ce mode de publicité n'existait que dans l’Attique et dans les iles de Syros et d'Amorgos (1).

I est curieux d'observer cependant que dans certaines autres provinces et villes de la Grèce, on signale l’existence de registres publics où devaient être transcrits les actes de constitution des droits réels immobiliers ; l’hypothèque devait, semble-t-il, se trouver au premier rang de ces actes constitutifs de droits réels, mais nous n'avons de quasi-certitude qu’il en fut ainsi, que pour la ville de Cyzique. En résumé, la spécialité de l'inscription, la spécialité

(1) Pour plus de détails, consulter M. Dareste : les inscriptions hypothécaires en Grèce: nouvelle revue historique de droit, année 1885, pp. # et suiv. ‘

réalisée par la publicité n’est même pas la règle. L’hypothèque générale est toujours autorisée et pratiquée. Nous en avons la preuve répétée dans les plaidoyers de Démosthène. Le grand avocat athénien y parle fréquemment d’emprunteurs qui hypothèquent toute leur fortune : nv oùsiav (1) ; ru auroÿ ruvra (8).

M. Koumanoudisa publié, en 1882, une inscription de l’île d'Amorgos, d’où il résulte que la ville d’Arcésiné avait affectétousiesbiensdeses habitants, tant sur terre que sur mer, à la garantie d’un emprunt communal (3) ; il ne parait pas que les ëpo aient dû, bien qu’existant à Amorgos, être employées dans ce cas. Nous n’avons pas assez d'éléments pour savoir si, dans les constitutions d'hypothèques générales, on n'avait en vue que tous les biens présents du constituant, ou si, de plus, on y comprenait ses biens à venir. Il est à présumer que dansles contrées où les äpa étaient en usage, on devait placer les inscriptions sur les immeubles acquis au fur et à mesure des acquisitions.

De tout ceci, il résulte que si le seul but poursuivi en Grèce était la publicité, on arrivait néanmoins par ricochet, sion peuts’exprimer ainsi, à permettre

(1) Discours contre Policlès, $ 7, et contre Timothée, & 12. () Discours contre Aphobos II, p. 17.

(3) Bulletin de correspondance hellénique, t. VIII, pp. 23 et 373.

de mesurer avec exactitude l'étendue des charges grevant le patrimoine ; à se rapprocher, dans une certaine mesure, du but de la spécialité. C’est une supériorité, bien légère il est vrai, du droit grec sur le droit romain et sur une grande partie de l’ancien droit français, où comme nous le verrons tout à l'heure, s’il y avait bien quelques hypothèques spéciales, il n’y avait ni de près ni de loin organisation de la spécialité hypothécaire.

Le droit romainavait commencé,en fait de suretés réelles, par admettre l’aliénalion fiduciaire de la chose donnée en gage; c'était satisfaire au principe de spécialité ; et c'était aussi satisfaire au principe de publicité par la mise du créancier en possession du gage. Il admit ensuite Le gage, qui avait le même effet au point de vue de ces principes. Mais ces deux formes de suretés réelles, offraient les plus graves inconvénients.

L’aliénation fiduciaire qui se réalisait par le transfert, soit par mancipation, soit par ?2n jure cessio de la chose affectée en propriété à la garantie de la créance, entrainait mutation de propriété au profit du créancier. Celui-ci avait bien une garantie complète, mais le débiteur épuisait d’un seul coup tout son crédit sur le bien, et n’avait, pour se le faire restituer après paiement, qu'une simple action personnelle qui ne le mettait pas à l’abri des aliénations consenties par le créancier. Le gage était

spécial ; il était public puisque la mise en possession était exigée, mais s’il mettait le débiteur à l'abri d’aliénations malhonnètes, il tarissait lui aussi la source de crédit chez celui-ci. Et le créancier n'avait pour toute garantie que les interdits possessoires, fragiles et de durée restreinte.

L’hypothèque vint après les deux süretés précédentes; mais si elle présentait sûreté pour le créancier et moindre gène pour le débiteur, elle avait l'inconvénient d’être occulte et très souvent générale. L’hypothèque se constitue par simple pacte ; le consentement transfère ici un démembrement de la propriété. Elle est, en principe, conventionnelle ; mais il est une hypothèque testamentaire, des hypothèques légales, une quasi-hypothèque judiciaire,

L'hypothèque générale était ou plutôt devint fréquente. À l’origine, à raison de ses nombreux rapports avec le gage, l’hypothèque paraît avoir été spéciale ; mais bientôt le besoin se manifesta d’engager un ou plusieurs de ses biens. Dans le cas d’hypothèque de tous les biens, il fallut d’abord convention expresse pour qu’on y put comprendre les biens que le débiteur acquerrait par la suite : les biens à venir. Mais une fois cette convention admise, on en usa et on en abusa au point qu’elle ne tarda pas à devenir une clause de style (Paul Sent. V. 6, 16). « Omnia quae habeo et habiturus sum. » Biens présents et à venir, telle fut la formule usitée.

En présence d’un usage aussi constant, Justinien trancha le doute qui pourrait résulter de certaines formules, telles que celles-ci : «res meas suppono », dans le sens de la constitution présumée des biens à venir (1).

L’hypothèque portait, à Rome, aussi bien sur les meubles que sur les immeubles ; rien ne s’opposait à ce qu'on engageät un ensemble de droits, par exemple un patrimoine. C’est même, si l’on réfère à un texte de Marcien (loi. 5 pr. D. de pign. 1. 20 t. 1), seulement cette hypothèque qu’il faudrait désigner sous le nom de generalis hypotheca ; toute autre hypothèque est réputée spéciale, qu’elle grève une chose particulière, plusieurs choses individuellement désignées ou même une universalité autre qu’un patrimoine. Aussi, dans la loi 9 au Code : (2) l'hypothèque générale est ainsi désignée : « Omnia quae habet quaeque habiturus est, obligare, universa bona generaliter pignori accipere, est. » Et l’hypothèque généralecomprend alorsnon seulement les biens existant actuellement dans l’universitas hypothéquée, mais toutes celles qui y entrent plus tard, soit à titre gratuit, soit à titre onéreux : telles les valeurs que peut produire la vente ou l'échange

(1) Loi 9 Code, quae res pignor. L. VII. t. 17.-- Comp. Jourdan: Etudes de droit romain; l’'hypothèque, p. 301 et 302.

(2) Code loi 9. quae res pignor. L. VIIL t. 17.

des biens présents (loi 1, pr. D. de pignor, I. 20 t.1). Il en serait autrement au cas où l’hypothèque porterait sur un fonds de commerce ({aberna), car la nature de l’objet hypothéqué le suppose sujet à des variations continuelles de valeurs par suite d’opérations d'entrée et de sortie. Le droit du créancier est alors fixé sur les marchandises qui se trouvent dans la boutique au moment où il fait valoir son droit (loi 34 pr. D. 1.20 t, 1°). |

D'un autre côté, d’une constitution générale d'hypothèque, il faudrait exclure certaines choses que, vraisemblablement, le créancier n’a pas entendu soumettre à lhypothèque : telles les choses qui servent à ses besoins de tous les jours, les objets qui se consomment primo usu (lois 6 à 9 D, de pign. et hyp., 1. 20 t. 1 et 1. 7 $ 1 qui potiores) (1).

Il est intéressant de faire remarquer que l’absence de toute publicité hypothécaire ne contribua pas peu à rendre non pas impossible, mais peu fréquente, l’hypothèque spéciale. La publicité, sans doute, peut aller sans la spécialité: l’hypothèque grecque le prouve. La spécialité elle aussi peut se concevoir sans la publicité; et l’'hvpothèque romaine peut être parfois spéciale bien que toujours occulte.

Mais qu'est-ce qu’une hypothèque spéciale

(1) Comp. Pellat : Traité succinct du droit de gage et d’hypothèque chez les Romains, p. 23 à 25.

accordée à un créancier qui ignore s’il n’existe pas déjà sur l'immeuble des hypothèques antérieures qui absorbent son gage. L'absence de publicité oblige le créancier, s’il veut avoir une garantie sérieuse, à la réclamer exagérée pour pallier à ce défaut de connaissance de la situation hypothècaire. Et ainsi, l’absence de publicité appelle l'absence de spécialité : nouvel aspect des rapports entre la publicité et la spécialité.

Ajoutons aussi que, même sila constitution d’hypothèque portait sur un seul bien, on ne pouvait pas dire qu'il y avait, à proprement parler, spécialité, car on n’était pas tenu de désigner la nature et la situation du bien: grave inconvénient pour la reconnaissance ultérieure du bien hypothéqué.

L’hypothèque romaine s’étendait à tous les accessoires de l'immeuble hypothéqué (1) ; elle comprenait les alluvions qui se produisaient à un terrain voisin d’un cours d’eau, les constructions élevées sur un terrain non bâti (1.16 $2D. de pignor. t. 20.1. 1) l'usufruit qui se réunissait à la nue propriété (loi 18 S1 D. de pign. act. t.131. 7). Elle profitait de l'extinction des servitudes passives, de laconstitution des servitudes actives, des qualités bonnes ou mauvaises du fonds.

(1) Compar. art. 2133 code civil ; voirinfra. p. 7% et suiv.

Un créancier pouvait avoir une hypothèque générale etune hypothèque spéciale à la fois ; il devait alors se payer sur les choses qui lui étaient spécialement hypothéquées ; et ensuite, mais seulement en cas d'insuffisance des premières sur les autres biens du débiteur. Enfin, au cas d'hypothèque générale portant sur biens à venir comme sur biens présents, le droit hypothécaire n’atteignait les biens à venir qu’au fur et à mesure de leur entrée dans le patrimoine du débiteur ; mais au cas de concours entre plusieurs créanciers hypothécaires généraux, chaque hypothèque prenait rang au jour de la convention (naissance de la créance). Et la loi9.C. de distr. pign. liv. 8, t. 28, nous en fournit la raison : quand une fois la condition s’est accomplie, on doit considérer comme ayant existé purement et simplement dès l’origine les droits subordonnés à l’accomplissement de la condition.

[l n’y avait donc pas à Rome de spécialité quant au gage hypothécaire; et nous en avons rapidement indiqué la raison et déduit les conséquences. Y avait-il spécialité quant à la créance garantie ? Pas davantage ; pour qu’en effet la spécialité hypothècaire existe dans ce cas, il faut que, dès sa naissance, la créance soit exactement déterminée afin que les parties en puissent mesurer l’étendue.

Jusqu'à la Révolution, malgré des tentatives généreuses, le régime hypothécaire de l'Ancien

Droit ne reçut aucune organisation d'ensemble. Il fut un pèle-mèle de règles du droit romain, d’usages du droit coutumier, et d’additions disparates émanées des ordonnances royales ou des arrêts des parlements. De même qu'à Rome, la fiducie avait été la première sûreté réelle, puis avait été remplacée par le gage ; en France, le mort-gage etle vif-gage furent les seules sûretés réelles usitées dans la première période de l’histoire du droit (1). S1 l’on voulait chercher des points de comparaison entre ces modes de garantie et ceux du droit moderne, c’est aux règles de la vente à réméré pour le mort-gage, de l’antichrèse pour le vif-gage que l’on devrait s'attacher.

Mais ces procédés primitifs cédèrent la place à l’hypothèque conventionnelle du droit romain, etau XVe siècle, sous Le nom d’obligalio, l'hypothèque se développe de plus en plus. Elle est ou générale ou spéciale, et même au début plus particulièrement spéciale, grâce à l'influence du régime féodal. Ici encore, c’est la publicité hypothécaire qui réagit sur la spécialité. Le suzerain conservait, en effet, sur la propriété du vassal un droit éminent retenu ; et ce droit souverain lui donnait le pouvoir à chaque aliépation, à chaque constitution de droit réel, à chaque

-(1) Pour les détails sur le vif-gage et le mort-gage, voir Viollet : précis de l’histoire du droit privé français, p.734et suiv.

démembrement de propriété d'intervenir et d’en subordonner l'effet à son autorisation. Il lui appartenait de dessaisir le vassal du droit réel par lui consenti, et de saisir l'acquéreur dubien ou le titulaire du droit. C'était le droit de dessaisine-saisine, de vest-devest (1).

C'est ainsi que dans l'intérêt du seigneur, toute mutation immobilière, tout démembrement de la propriété fut officiellement constaté ; l’hypothèque ne résultait plus comme à Rome d’un simple pacte(?). Elle dut être expressément acceptée par le seigneur féodal; et de là surgit par le jeu même des principes du droit féodal un système de publicité des mutations immobilières et des constitutions de droits réels. Et ce mème régime féodal qui, inconsciemment, avait permis de réaliser le principe de publicité hypothécaire se trouve également avoir réalisé, sans le vouloir davantage, la spécialité hypothécaire. Cette spécialité résultait forcément des formalités requises, qui devaient intervenir à chaque constitution de droit réel sur chaque immeuble. Ce n’est donc ici ni la publicité hypothécaire, ni la spécialité hypothécaire qui sont poursuivies et exigées comme telles ; c'est le seigneur qui organise

(1) Merlin : Répertoire de jurisprudence. Nantissement, p. 575. @) Bouteillier. Somme rurale, I. 67.

la publicité dans son intérêt, et se trouveavoir involontairement satisfait aux règles d'un bon régime hypothécaire.

Avec le relâchement du lien seigneurial, toute cette organisation disparut et ne se maintint que dans les pays du Nord de la France plus imprégnés de l'esprit coutumier et féodal. Citons parmi ces coutumes dites de nantissement, celles de Vermandois, Laon, Reims, Amiens, Cambrai, Montreuil, du Boulenoiïis, du Valois, du Ponthieu, et celles de Flandre et d'Artois.

Dans les autres pays, l’obligalio specialis disparut sous l'influence des principes romains, et le principe de généralité ne tarda pas à prendre tout son empire, facilité qu’il fut dans sa marche en avant, par l'exigence de l’authenticité dont nous devons maintenant étudier les effets.

C'était à Rome un principe posé par le prèteur en contradiction avec la règle: que le pacte ne crée ni obligation civile ou droit réel, et avec les exigences du formalisme, mais c'était un principe formel que le simpleaccorddes volontés, engendrait l’hypothèque: droit réel.

Ce ne fut pas la règle suivie par notre ancien droit; il fallut un acte authentique pour permettre la preuve de la constitution d’hypothèque : acte muni de l’autorité publique, dressé par des officiers royaux ouseigneuriaux, habituellement les notaires,

et ayant force exécutoire (1). On se départit de l'exigence des formalités féodales du nantissement, mais on les remplaça par une autre formalité : l'authenticité.

Et l’on donna à cette authenticité une nature et une portée telles que la spécialité hypothécaire, qui résultait indirectement de la clause de vest-devest fut remplacée rapidement par la règle de la généralité. En effet, pour donner plus de force aux obligations, les parties prirent l’habitude d'insérer dans les actes notariés une clause de constitution d'hypothèque générale. Cette clause devint bientôt de style, etles créanciers exigèrent régulièrement de leurs débiteurs pareil engagement. On en arriva même à sous entendre la clause, et à décider que tout acte notarié emportait de plein droit et sans qu’il y eut besoin de stipulation, une hypothèque générale sur tous les biens présents et à venir du débiteur (2).

Aux États-Généraux de 1614-1615, le Tiers-État demanda que cette théorie fut législativement consacrée. On ne le fit pas, mais dans la pratique, ce point ne fut jamais douteux. Aussi disait-on :

(1) C'est l'ordonnance de Moulins de 1539 qui exigea l'acte authentique ; c'était confondre l'obligation avec son instrument. Comp. Beaune: les contrats, p. 555.

(2) Pothier : Œuvres posthumes, tome HI. — Basnage : Hypothèques, tome IX, ch. 1, p. 2.

HISTORIQUE ol

« contrats sous scel de cour laie engendrent hypothèque, tandis que ceux passés en cour d'église ne l’emportent point » (1).

La disposition de l’article 2123 relative à l’'hypothèque, résultant d’un acte judiciaire: (la reconnaissance faite, devant un tribunal, de la signature apposée à un acte sous seing privé) conserve bien à tort le souvenir de cette règle.

C’est donc le principe de la généralité qui s’établit dans l’ancien droit français ; par une voie détournée, on en revint à l’hypothèque générale et occulte du droit romain; c’est par la clause de dessaisinesaisine que l’on avait, sans en comprendre les avantages, porté atteinte inconsciemment à la publicité et à la spécialité hypothécaires.

Aïnsi, du moins, en était-1l dans tous les pays où la formalité du nantissement, de vest-devest avait été supprimée. Il sera, croyons-nous, intéressant de citer à ce point de vue la coutume de Lille, proche de la Flandre : pays de nantissement, mais qui s'était écartée des exigences de la clause de vestdevest. C'était là une conséquence de l'influence espagnole à la suite d’une ordonnance de Philippe I roi d'Espagne, du 15 janvier 159%. Elle décidait notamment que «tous contrats, reconnaissances et

(1) Loysel: institutes coutumières, $ 13 et 14. — Comp. Esmein, p. 22

obligations faites et passées par devant eschevins sous le scel aux cognoissances de ladite ville, créent hypothèque dès l'instant d’icelles sur les biens meubles, cateulx ou héritages de l’obligé ou recognoissant, venus et à venir, et sur ceux de ses hoirs situés en la ville, taille, banlieue, eschevinage, seigneurie et pairies y enclavés, si avant qu’eschevins dudit Lille ont à juger, sans qu’il soit besoin par tels hoirs en faire recognoissance » (1).

Si, à Lille, l'hypothèque générale existait du jour où il y avait eu acte authentique passé devant les eschevins de Lille, ilen était autrement dans les coutumes des pays voisins, notammenten Artois où l'on ne connaissait jamais d’hypothèque conventionnelle générale. Toute hypothèque ordinaire y était spéciale, car elle ne pouvait être acquise « à moins que le créancier ou un procureur pour lui ou la justice n’ait été mis en possession, n’ait été saisi de chaque pièce d'héritage sur laquelle on veut acquèrir les droits réels et ce, soit par les officiers du seigneur, soit par un huissier exploitant en vertu de commission de juge compétent » (2).

De notre étude antérieure, il ressort donc que publicité et spécialité n'étaient, en général, connues que dans les pays de nantissement. Cependant, les

(1) Patou : Commentaire sur les coutumes de la ville de Lille et de ses chàtellenies. Titre VIIL, article Ir.

(@) Maillard : Coutumes générales d’Artois, art. 71.

parties pouvaient, par convention expresse, restreindre les effets d’un acte authentique, et décider que seuls, tels ou tels biens seraient frappés par l’hypothèque. Mais il faut se garder de croire que l’on pouvait arriver à ce résultat, comme on le fait de nos jours, par la désignation nominative des immeubles soumis à l’hypothèque et que, du moment que l'on avait fait une telle affectation, les autres biens étaient libres. Au début, d'anciens praticiens avaient cru, et du moins soutenaient-ils que, dans ce cas, le créancier devait discuter son gage spécial avant de toucher aux biens qui restaient frappés de la seule hypothèque générale. En ce cas, celle-ci devenait subsidiaire suivant eux : elle intervenait si l'étendue du gage spécial était insuffisante pour assurer le paiement de la dette. C'était là, faut-il remarquer, une fidèle analyse de la volonté des parties ; cette interprétation fut néanmoins rejetée comme contraire à la règle générale que l'acte authentique vaut hypothèque sur tous les biens présents et à venir, sauf sur ceux des biens qui ont été expressément déclarés libres (1).

On décidait aussi, que lorsqu'il s’agit de préférence entre les créanciers hypothécaires, l’hypothèque spéciale n’a pas plus de prérogatives que l’hypo-

(1) Bourjon: Le droit commun de la France,l. VI,t. VI, ch.I, sect. 3, n°23.

thèque générale : « regulariler lantum operatur generalis hypoteca quantum specialis » (1). L’hypothèque spéciale perdit d'ailleurs tout son avantage au point de vue de la spécialité, car les parties ellesmèmes laissaient volontairement subsister à côté d'elle l’hypothèque générale, ainsi quele constate la clause de style que renfermaient toutes les constitutions d’hypothèque spéciale : « Sans que l’hypothèque spéciale déroge à la générale ni celle-ci à Pautre » (2).

C’est l’absence de toute publicité hypothécaire et la complète incertitude sur le crédit du débiteur qui, à plusieurs reprises, attirèrent l’attention des pouvoirs publics. Ce n’est donc pas à notre principe de spécialité qu'ils essayèrent de faire appel; ils ne tendaient cependant pas moins à en assurer la consécration indirecte.

En 1581, Henri III soumit, par un édit, les actes constitutifs d'hypothèque, comme d'ailleurs tous les actes translatifs à une sorte de contrôle ou enregistrement. C'était là une publicité bien restreinte et qui ne pouvait avoir aucune espèce d'influence sur la spécialité hypothécaire. Ce premier pas vers la publicité ne futen rien encouragé ; l’édit fut attaqué sous prétexte de fiscalité et dut être retiré en 1588.

(1) Dumouïin : coutume de Paris, édition de 1658, art. 43: voir glossaire 1, n° %.

(2) Comp. Beaune : les Contrats. p. 539 et suiv.

En 1606, Henri IV le renouvela; les mêmes critiques furent faites. L'’édit, prétendit-on, poursuivait un but exclusivement fiscal ; de plus, il n'était pas nécessaire de s’y soumettre pour que l'effet hypothécaire soit produit. Sully avait cependant compris à merveille la portée considérable de cet édit; peutêtre aussi les débiteurs s’en rendaient-ils un compte très exact, et tenaient-ils peu à ce que « aucune personne de quelque qualité ou condition qu’elle pût ètre, ne put emprunter sans qu'il fut déclaré quelles dettes grevaient déjà l’emprunteur, à quelles personnes et sur quels biens. » Les Seigneurs accablés de dettes hypothécaires saisirent adroitement l’occasion de rendre l’édit impopulaire,en l’accusant d’avoir été rendu dans le butexclusif de procurer des ressources au roi, dont le trésor était alors lui-même très obéré. Il y avait une part de vérité dans le reproche ; et l’argument était de tous points habile : la réglementation de la publicité fut écartée, et les Seigneurs purent conserver l'apparence de la fortune.

Nouvelle tentative en mars 1673, sur l'initiative . de Colbert, qui fit rendre à Louis XIV un nouvel édit relatif à la publicité et à la spécialité hypothécaires. Dans son article 13, cet édit décidait que le créancier sera tenu de déclarer par une opposition, «la ville, le bourg, le village ou le hameau, la

paroisse ou terroir où l'immeuble est situé; la déno-

mination, s’il en a aucune, et le nom du propriétaire; et si c'est une maison qui soit située dans une ville ou bourg, la rue sera désignée. » Dans le système de cet édit, la spécialité n’était encore qu’une conséquence de la publicité ; par toutes espèces de conventions on pouvait étendre l’hypothèque aux biens présents et à venir ; la généralité de l’hypothèque subsistait, et c'était encore à la seule publicité que Colbert s'était attaché.

Son édit tomba dès l’année suivante sous l'influence toujours intéressée des seigneurs, à laquelle vint se joindre celle des légistes, qui voyaient dans cette innovation la suppression possible d’un grand nombre de procès.

En 1771, un édit de Louis XV crée les conservateurs des hypothèques, et institue ou plutôt simplifie les formalités usitées à cette époque pour la purge des hypothèques. Cet édit ne contient, au point de vue de la spécialité hypothécaire aucune disposition particulière. On pourrait mème le considérer à ce point de vue comme entrainant un mouvement de recul, car il ramène les pays de nantissement au droit commun. C'était détruire le semblant de spécialité qui existait dans ces pays comme conséquence de la publicité. L'usage du nantissement fut discrètement continué en Flandre, malgré les dispositions de cet édit, qui fut vite rapporté par des édits spéciaux dans quelques provinces, dont l’Artois.

HISTORIQUE ot

C’est au droit révolutionnaire que revient l'honneur d’avoirfait en matière despécialitéhypothécaire le pas décisif, mais non sans tâtonnements et sans incertitudes.

La publicité fut toujours le grand point que s’attacha à réaliser la Constituante. Le 27 septembre 1790, elle abolit les formalités du nantissement et les remplaça par la transcription du contrat constitutif au greffe des tribunaux. C’est à la publicité réelle que le décret du 9 messidor an I, premier essai d'organisation du livre foncier, demanda la réforme de notre législation hypothécaire. On sait combien est en faveur à nouveau, cette idée d'assurer, par une division nette du sol en parcelles cadastrales bien définies, par l’indication précise de toutes les mutations immobilières subies dans la condition de l’immeuble, à la propriété comme aux personnes un véritable état-civil, un caster foncier. Mais c'était là question de publicité et rien ne montre mieux l'indépendance de la spécialité et de la publicité que l’absence de la spécialité, dans ce régime de publicité complète qu'organisait la Convention. L'article 87 autorisait l’hypothèque générale dans son acception la plus étendue, car elle frappait les immeubles présents et à venir du débiteur, ainsi que ceux de ses héritiers purs et simples. Et pour obtenir ce résultat (art. 86), il suffisait de l'inscription de l’acte dans l’arron-

dissement où étaient situés les biens que l’on voulait frapper.

Si le principe de spécialité quant au gage était ainsi méconnu ou plutôt ignoré, le principe de spécialité quant à la créance faisait son apparition, et l’article 16 décidait que l’hypothèque ne peutavoir lieu, pour somme indéterminée. .

On dit souvent que la loi de l'an III, malgré plusieurs prorogations successives, ne put recevoir son application. Ceci est exagéré et des travaux récents ont prouvé le contraire. Mais M. Guillouard montre très bien combien son application fut restreinte. Cette loi renfermait outre la publicité réelle, des innovations prématurées : l’hypothèque sur soi-même ou hypothèque préconstituée (art. 36 à 83), ne pouvait fonctionner à cette époque.

En résumé, le droit de la révolution n'avait pas encore Jusqu'ici reconnu notre principe de spécialité; l’hypothèque générale subsistait toujours. Il restait à poser définitivement à côté des principes de publicité et d'authenticité, le principe de spécialité dont nous commençons à mieux voir, après cet historique, la fonction particulière.

Et cependant, tandis que notre pays n’arrivait qu’à grand peine à trouver la formule d’un régime hypothécaire meilleur, des réformes s’accomplissaient à l'étranger, surtout dans les pays où les formes féodales avaient le plus longtemps subsisté,

où le droit romain n'avait jamais poussé de racines bien profondes.

En Prusse, une ordonnance du 4 février 1722 comprise dansle Code prussien de 1794; en Autriche, des lettres patentes du 24 novembre 1758 et du 1 septembre 1765, avaient organisé de nouveaux systèmes hypothécaires reposant tant sur la spécialité que sur la publicité. La loi du 11 Brumaire an VII fut rendue sous l'influence de ces réformes et aussi des anciens procédés usités dans les pays de nantissement. Il est assez curieux de voir le droit révolutionnaire emprunter au droit féodal une institution qu'il utilise dans un esprit tout différent, et qui réalise cette publicité hypothécaire dont les seigneurs féodaux ne voulaient à aucun prix.

Le caractère qui donne à la loi du 11 Brumaire an VII, son originalité, c’est qu’elle pose nettement notre principe de spécialité. L'hypothèque, àlavenir, ne portera que sur des biens appartenant actuellement au débiteur et sur les biens expressément affectés. Commeil arrive toujours, la loi de Brumaire an VII déduitavec trop de rigueur les conséquences du principe nouveau, etlogiquement, de la spécialité conclut à l'impossibilité d’hypothéquer les biens à venir. « Toute stipulation volontaire d’hypothèques, doit indiquer la nature et la situation des immeubles hypothéqués, elle ne peut comprendre que des biens

appartenant au débiteur lors de la stipulation, mais

elle s'étend à toutes les améliorations qui y surviendront. »

La spécialité de l'inscription était naturellement une conséquence de la spécialité de la constitution, et même l'inscription doit être prisepourunesomme déterminée ; ici encore la publicité hypothécaire aura servi à réaliser la spécialité quant à la créance. L'hypothèque n’a d'effet que par linscription ; l'inscription doit porter pour unesomme déterminée sur l'immeuble : il y a donc spécialité de la créance.

Il est à noter que la loi de Brumaire soumettait au principe de spécialité toutes les hypothèques et non seulement les hypothèques conventionnelles.

Lors de la discussion du Code civil en 1804, les uns (Bigot de Préameneux, Portalis) voulaient revenir à l’ancienne législation ; les autres (Réal notamment) proposaient de conserver telle la loi de Brumaire an VIT, dans toutes ses applications. Cambarécès proposa une transaction : le principe de spécialité fut conservé en principe ; il y fut dérogé dans l’intérèt des incapables et pour assurer à l’autorité dela chose jugée le respect nécessaire : les hypothèques légales et judiciaires conservèrent le caractère de généralité (1). Il nous faut entrer maintenant dans le détail de la législation positive

actuelle.

(1) Locré, tome X VI, pp. 168 et suiv.

Nous en arrivons à l’étude de notre principe de spécialité dans le droit actuel. Les articles 2129 à 2133 du code civil sont le siège de la matière.

Individualisation du bien hypothéqué, détermination précise de la créance hypothécaire, telles sont, nous le savons, les deux grandes conditions requises pour l'existence de la spécialité, qui permettra d'indiquer quel est exactement le bien hypothéqué et quelle est précisément la somme pour laquelle il est hypothéqué.

Notre étude des dispositions du Code civil se divisera donc en deux grandes parties :

1re partie (articles 2129, 2130, 2131 et 2133) : Détermination du gage hypothécaire.

ème partie (article 2132) : Determination de la créance hypothécaire,

Ces deux parties constitueront deux chapitres auxquels s’adjoindra un troisième consacré à l’étude de quelques législations étrangères.

C’est l’article 2129 qui pose le principe de la spécialité quant au gage hypothécaire. Il le fait en termes énergiques : « Un'y a d'hypothèque conventionnelle valable, dit-il, que celle qui déclare spécialement la nature el la situation de chacun des biens actuellement existants. »

Indication précise du bien hypothéqué : nécessité, en conséquence, de son existence actuelle, et prohibition de l’hypothèque des biens à venir, telles sont les deux divisions auxquelles nous conduit naturellement l’article 2129 du Code civil.

Mais comme le bien actuellement existant est susceptible de s'améliorer, de se détériorer, de se perdre, notre premier chapitre comprendra en réalité quatre sections.

1re section : Enonciations nécessaires pour établir la Spécialité quant au gage.

8° section : Ce qui arrive quand l’immeuble hypothéqué s'améliore.

3° section : Ce qui arrive quand l'immeuble hypothéqué se détériore ou périt.

4° section : Nécessité de l’existence actuelle du gage hypothécaire : exceptions à la prohibition de l’hypothèque des biens à venir.