PREMIÈRE SECTION

Enonciations requises pour la spécialité quant au gage

$ 1%. — Quelles énonciations sont nécessaires ?

Le principe général qui domine cette matière demande à être, dès le début, nettement dégagé. D'une part aucune forme sacramentelle n’est exigée pour l'individualisation de immeuble ; il suffit qu’il puisse être nominativement désigné sans doute possible. Mais d'autre part, l'absence de forme sacramentelle ne doit pas nuire à cette désignation nominative. I] faut que celui-ci soit déterminé individuellement par une claire désignation de sa nature (article 2129)ou espèce (article2148),etdesa situation.

Il faut, et il suffit, en résumé, que l’on sache quel immeuble est hypothéqué par l'indication du genre et du lieu. Pour spécifier la nature ou l’espèce des biens hypothéqués, il faudra indiquer, s’il s’agit d’une propriété bâtie ou non bâtie, d'une maison à usage d'habitation ou de commerce, d’une usine, d’une ferme, d’une terre labourable, d’une houblon-

nière, d’une châtaigneraie, d’une vigne, d’un pré

ou d’un bois. L'indication de la contenance n’est pas nécessaire, mais serait particulièrement utile sil s'agit d’une pièce de terre située dans un pays de petite culture et par suite entourée de nombreuses autres parcelles ; ce renseignement en facilitera de beaucoup l’individualisation.

Pour désigner clairement la situation de l’immeuble, pour le localiser, c’est à l'indication des tenants et aboutissants, du village, du hameau, de la commune, qu’il faudra recourir. Un procédé pratique consistera dans l'indication du numéro et de la section sous lesquels l'immeuble figure au plan cadastral. (1)

L'article 2129 ne considère pas comme indispensable l'indication de la nature du droit réel que l’on a sur l'immeuble. Il s'agira le plus souvent du droit de propriété ; il n'importe, l’hypothèque peut parfaitement porter sur les droits réels: démembrements du droit de propriété.

On peut hypothéquer un immeuble dont on n’a que l’usufruit : l’hypothèque vaut alors en tant qu'elle porte sur le droit réel immobilier qui est l’'usufruit sur un immeuble (2). On peut de même

hypothéquer un immeuble dont on n'est que

(1) C'est que la loi exige dans certains cas de désignation : Code de procédure civile, art. 675.

(2) Cour de Bourges, 1°" février 1831. (Sirey, 31.2.253). » Chambéry, 3 juin 1889 (Dalloz, 91.2.307).

co-propriétaire éndivis : l’hypothèque portera, suivant les résultats du partage, sur l'immeuble total au cas d'attribution de cet immeuble au constituant ou sur la part qui lui sera attribuée par le partage, ou enfin disparaitre rétroactivement si limmeuble n’est attribué ni en partie, ni pour le tout au constituant. C’est une pure application de l’article 883 sur l'effet déclaratif du partage (1).

Il est à remarquer qu'on ne peut hypothéquer les servitudes réelles ou les droits réels d'usage et d’habitation qui sont également des démembrements du droit de propriété, mais qui ne sont pas susceptibles d’une vente aux enchères publiques. L'hypothèque est alors nulle, st elle a été constituée sur l’immeuble sans indication de la nature du droit réel que l’on a sur l’immeuble, non pas par suite de ce défaut d'indication, mais bien par suite même de l’impossibilité d’hypothéquer ces démembrements du droit

-de la propriété.

D'ailleurs, si l'indication de la nature du droit réel que l’on a sur l'immeuble n’est pas indispensable, en fait les notaires ont l'habitude d’en faire mention pour couper court à toute difficulté.

Si la spécialité existe indépendamment de toute forme sacramentelle qui satisfasse à ses exigences,

du moins faut-il que les énonciations de l'acte ne

(1) Comp. Douai, 28 février 1882 (Dall. 83. 2. 16).

laissent aucun doute sur [a détermination du genre et du lieu qui permet d’individualiser l’immeuble. Il est des énonciations essentielles ; et leur omission entrainerait la nullité de l’hypothèque, car le principe de spécialité est d'ordre public.On s’accorde à reconnaître comme essentielles les énonciations sans lesquelles le débiteur, le créancier et les tiers ne pourraient pas apprécier exactement quel est le bien frappé. La distinction entre les énonciations essentielles et celles dont l’omission ne vicie pas la constitution d’hypothèque est toujours aisée à faire, et l’article 2129 est d'application facile, quand il s’agit d’affecter un ou plusieurs immeubles ayant une individualité distincte. Par exemple, on ne considère pas comme entachant de nullité la convention d’hypothèque, l’omission de l’énonciation des tenants et aboutissants, même l’omission de la commune où se trouve l’immeuble pourvu que celui-ci soit suffisamment désigné. Ainsi une hypothèque consentie sur un immeuble situé à Passy n’en serait pas moins valable bien que le nom de la commune (Paris actuellement) n’y soit pas indiqué : aucune confusion n’est possible dans l'esprit des contractants.

Tout autre est la question quand l’hypothèque est fournie, non plus sur un ou plusieurs immeubles spécialement déterminés, mais bien sur une généralité d'immeubles.

Il nous faut ici séparer deux hypothèses qui sont, suivant nous, tout à fait distinctes.

1°) Il s’agit d'immeubles possédés par le débiteur dans telle contrée, telle ville, tel arrondissement.

&) Il s’agit d'immeubles formantun tout complet, par exemple un domaine ayant un nom et une individualité.

Nous examinerons séparément ces deux cas,

1° Cas. — Il apparaît bien au premier abord que cette simple désignation : «les immeubles que je possède dans telle contrée... » ne satisfait pas à la double exigence de l'indication de la nature et du lieu. C’est là une formule si peu conforme au principe de spécialité et à l’'individualisation nécessaire de immeuble hypothéqué, que des recherches particulières sont nécessaires, pour savoir quels étaient au juste les immeubles ainsi désignés par le constituant, et pour arriver après enquête, à la désignation nominative que la loi exige en termes exprès, lors de l’acte constitutif d'hypothèque.

Et pourtant la jurisprudence ne tient pas toujours un compte exact des exigences d'ordre public du législateur (1). Nombreuses et contradictoires sont

(1) Voir notamment : Nancy, 30 mai 1843 (Dall. 1843. 2.691). Grenoble, 27 juillet 1830 (Dall. 1830. 2.120). — En sens contraire : Cassat. 26 avril 1862 (Dall. 52. 1.131). Cass., 17 février 1892 (Répertoire du notariat de Defrénois, n° 7061).

ses décisons sur ce point. Il importe donc pour trancher les questions qui se présentent ici, de rappeler le texte de la loi et de résumer brièvement son esprit. Or, que dit le texte ? si ce n’est qu'il faut « déclarer spécialement la nature et la situation de chacun des immeubles »; à cette déclaration de principe, il n’est pas d’exceptions. Et quant à l'esprit de la loi, il est d'accorder au créancier la sûreté nécessaire et suffisante à la garantie de sa créance, de lui fournir exactement le gage nécessaire : cela précisément et rien de plus :

De manière à protéger le constituant contre des conventions vagues et générales dont il n’apercevrait pas bien les conséquences ; conventions qu’une pratique habile rendrait de plus en plus fréquentes et dangereuses, jusqu’au point de ramener au régime de l’hypothèque générale;

De manière à n’entraver que dans une limite, à l’avance indiquée, la libre circulation des biens et à faciliter le règlement des procédures immobilières; de manière à permettre aux créanciers venus les derniers de conserver comme gage toute la partie restée libre du patrimoine de leur débiteur ;

De manière, en résumé, à ce que, combinée avec le principe de publicité, la spécialité hypothécaire permette à tous de connaître exactement l'atteinte nécessaire portée au patrimoine du débiteur.

Ce simple rappel du texte et des principes devrait,

semble-t-il, suffire à permettre d'affirmer que la constitution d’hypothèque d’une généralité d’immeubles, sans indication de la nature et de la situation individuelle de chacun d’eux, doit être nulle : telle est la constitution de tousles biens du débiteur situés dans tel arrondissement sans autre indication. Cependant il est loin d’en être ainsi : les Cours d'appel s’obstinent à valider les hypothèques constituées en ces termes. C’est leur solution que nous combattons. La Cour de cassation fait desdistinctions qui nous paraissent difficiles à justifier. La doctrine, au contraire, s’est constituée généralement et à bon droit défenseur du principe.

L’argument des Cours d'appel offre un intérêt particulier au point de vue de notre distinction entre la spécialité dans l'acte constitutif et la spécialité incorporée dans l'inscription et devenue un élément de la publicité. Cet argument est celui-ci : les tiers acquéreurs ou créanciers sauront parfaitement à quoi s’en tenir ; ils connaîtront l'hypothèque qui grève tous les immeubles du débiteur situés dans l'arrondissement, le canton, la commune... Mème, ajoute-t-on, il y aura pour eux dans cette désignation collective un réel avantage : 1ls n'auront pas, pour connaître la situation hypothécaire de leur débiteur, à requèrir d'état spécial sur chaque immeuble. I] est vrai, les prêteurs d'argent éventuels

auront connaissance d’une telle affectation, et sau-

ront, en général, à quoi s’en tenir. Mais n'est-il pas à craindre précisément que devant cette généralité du patrimoine du débiteur grevé d’une hypothèque qui entrave son crédit, ils se refusent à un prèt aussi mal garanti. La publicité est satisfaite ; mais la spécialité hypothécaire n’est pas respectée.

Et d’ailleurs, est-il absolument vrai de dire que la publicité hypothécaire elle-même soit satisfaite ? Supposons que le débiteur qui a hypothéqué ses immeubles de l’arrondissement de X.., veuille emprunter de l’argent. N’a-t-il donc pu acquérir, depuis la constitution, de nouveaux immeubles dans l’arrondissement ? C’est un point que le créancier devra vérifier et rien ne le lui révèlera instantanément. Il lui faudra, s’il veut être sûr de sa garantie, consulter des titres d'acquisition qu’il se verra parfois dans l'obligation de discuter ; et le défaut de spécialité aura, par contre-coup, nui à la publicité elle-mème.

Mais, en lui-mème, ce défaut de spécialité offre les graves inconvénients de la généralité : entrave. au crédit, dangers d’entrainements pour le constituant, insécurité pour les créanciers hypothécaires.

C'est, qu’en effet, permettre cette désignation collective des immeubles situés dans l’arrondissement, c’est s’acheminer forcément vers l'hypothèque générale. C’est la réaliser même, si (cas très fréquent) le débiteur n’a d'immeubles que

dans cet arrondissement. Si on la permet pour les immeubles possédés dans la commune, le canton ou l'arrondissement, pourquoi ne pas l’autoriser pour les immeubles situés dans le département? « Et ainsi, comme le dit excellemment Paul Pont, de proche en proche, on arriverait à détruire le système de la loi, et autant que la chose est possible à mettre la généralité à la place de la spécialité » (1).

En résumé, et nous sommes ici d'accord avec la Cour de Cassation, il nous apparait que la convention : « j'hypothèque mes immeubles situés dans J’arrondissement de... », est nulle comme violant le principe de spécialité. Elle n'indique pas la nature des biens; elle indique insuffisamment leur situation; elle ne permet en rien la désignation nominative exigée formellement par l’article 2129 du Code

La Cour de Cassation croit devoir valider cette même convention quand, à l'indication sommaire de la situation du bien, vient s’adjoindre une indication égalementsommaire de la nature des biens: la nature et la situation des biens sont, dit-elle, alors indiqués ; l’article 2129 n’a rien de sacramentel et la double indication de la nature et de la situation du bien valide la convention. Prenons cette affectation

(1) Pont : des privil. et hypoth., n° 674, p. 111.

hypothécaire reconnue valable, en nous servant de la formule même rapportée par la Cour dans un de ses arrêts : (1) « j'hypothèque tous mes biens immeubles situés dans l’arrondissement de X..., en nature de maisons, cours, jardins, vergers, patures, chataigneraies, enclos, terres labourables, prés, bois, aulnaies, vignes et ajoncs... »

La Cour de Chambéry, comme motifs d’un arrêt validant une telle constitution, dit que l’acte contient une désignation suffisante des biens hypothéqués, car il indique la nature de ces biens et l’arrondissement où 1ls sont situés. Mais, quine voit qu’une désignation quelconque de la nature d’un bien et quelconque de sa situation n'arrive pas à permettre l'individualisation qui est la raison même de notre principe de spécialité, qui tend à ce que telle portion précise du patrimoine nécessaire à la sureté du créancier soit grevée d'hypothèque. Il n’y a pas là de désignation nominative ; il n’y a pas de spécialité (2).

Ce qui montre bien le caractère presque puéril de l'argumentation, c’est que la formule acceptée par la Cour suprème, est une formule toute faite par les

(1) Cass. 27 Novembre 1893. (Dall. 94, 1.566).

(2) La loi de Brumaire an VII n’exigeait que l'indication de la nature et de la situation des immeubles ; et n’édictait pas la disposition de l’article 2129 qui veut que chacun des immeubles soit spécialement et nominativement désigné.

notaires ; on s’est efforcé d'y comprendre tous les cas en épuisant au hasard, la nomenclature de toutes les natures imaginables d'immeubles. Elle est applicable à tous emprunteurs, qu’ils possèdent ou non des biens de toutes ces espèces, la nature de biens qu'ils possèdent ayant des chances sérieuses d’ètre comprises dans la nomenclature d’ailleurs très complète de la formule; M. Troplong qualifie ce détour de « simagrée puérile ».

- Nous croyons, en ce qui nous concerne, que cette nomenclature vague ne peut valider la constitution d'hypothèque portant sur tousles biens de larrondissement. C’est, en fait, se contenter d’une désignation collective, et la Cour de cassation autorise un moyen d’une facilité vraiment excessive, pour arriver à la réalisation indirecte des constitutions d’hypothèque générale qu’elle prend pourtant soin de prohiber directement.

La divergence entre les Cours d'appel d’une part et la Cour de cassation d'autre part est donc plus apparente que réelle; il nous serait facile de le prouver en énumérant toutes les décisions d’espèces rendues sur cette question : décisions qui, à des degrés divers, violent l’exigence de la désignation nominative de chaque immeuble hypothéqué. Mentionnons à titre d'exemple et pour montrer la tendance générale de la jurisprudence, les décisions suivantes qui valident des affectations hypothécaires

quenousne croyons pas conciliables avec le principe de spécialité :

C’est d’abord l'affectation de tous les biens du débiteur, et spécialement et expressément de ses propriétés immeubles situées près de telle place dans telle ville (1).

C’est ensuite l’affectation de tous les immeubles d’une commune à l’exception de certains...... de tous les immeubles d’une commune tels qu’ils sont désignés et confrontés dans le cadastre (2). Il est clair que si lés indications du cadastre et une copie du plan étaient annexés à l’acte notarié, le principe de spécialité aurait alors reçu une très intelligente et complète application.

MM. Aubry et Rau n'hésitent pas à reprocher à la jurisprudence « la tyrannie de son arbitraire ». On voit, en effet, s'affirmer de la part de la jurisprudence, l'admission de désignations qui ne désignent rien. Et devant cette attitude, toute spécialité aurait disparue, si les notaires avaient usé de la latitude que leur laissent les juges. Il faut reconnaitre que soucieux des exigences du Code, ils désignent presque toujours chaque immeuble par sa nature,

ses tenants et aboutissants, sa contenance ; et,

(1) Paris, 11 Avril 1892. Dall. (94. 2. 79.)

(2) Paris, 23 août 1834. Sirey, (35. 2. 120.) Voir aussi Avesnes, 3] décembre 1890. Répertoire du notariat de Defrénois, année 1891, n° 5995.

quand ils le peuvent par les section et numéro du cadastre. C’est le plus sûr moyen d'éviter les actions en nullité de l’hypothèque.

eme Cas. — S'il s’agit, dans la constitution en bloc de plusieurs immeubles, non plus d’une masse quelconque de biens, mais d’un ensemble de biens réunis entre eux, sous une dénomination commune, d’une universalité formant un véritable corps d'immeubles soumis à des affectations communes, et qui, par suite, ne constituent en réalité qu'un seul et même fonds; s’il s’agit par exemple d’un domaine, d’une ferme, d’une métairie, la solution est toute différente. L’individualisation des fonds est alors assurée par la désignation de la nature et de la situation du domaine ou de la ferme. Ce domaine, cette ferme, ont pour ainsi dire une existence, une individualité spéciale; il s’agit là d’une sorte d’être collectif, suffisamment désigné par sa situation et par son nom, sâns qu’il soit besoin d’énumérer en détail les diverses parties qui le composent (1). Même l'affectation du domaine serait complète si les parties ont pris le soin d’exclure expressément les terres qu’elles entendent soustraire à la charge qui grève le fonds tel qu’il se comporte dans son

ensemble.

(1) Aubry et Rau: Cours de droit civil, tome IT, n° 266, p.279.

Le législateur lui-même fournit dans l’article 64 du code de procédure un argument d’analogie : « En matière réelle, les exploits d’ajournement énonceront la nature de l'héritage, la commune, et. s'il s'agit d’un domaine, corps de ferme ou métairie, il suffira d'en désigner le nom et la situation ».

Laurent, loin de trouver dans cet article du code de procédure un argument en faveur de notre système, se refuse à appliquer l'exception qu’il pose, relativement aux domaines, à notre cas particulier. Pour lui, l’article 64 est exceptionnel ; l’article 2129 est l’application du droit commun: il ne distingue pas; il comprend tous les immeubles, même ceux composant un domaine (1). C’est là une façon bien sévère d’interprèter la loi, d’autant mieux qu'encore une fois, le domaine constitue à proprement parler un seul et même fonds ayant une individualité distincte. L'esprit de la loi est donc pleinement satisfait par notre système. Cependant, pour que les biens hypothéqués, sous la rubrique domaine, le soient valablement, il faut qu’il soit de notoriété publique qu'ils en dépendent. Aussi, l'examen des circonstances de la cause nous porte

à approuver une décision de tribunal, aux termes de

(1) Laurent: Principes de droit civil, tome XXX, n° 508.

laquelle l'affectation d’un domaine situé dans la commune de X... ne comprenait pas une prairie sise dans une commune voisine.

Et mème en pratique, il est préférable d'indiquer, quand on le peut, dans l’acte constitutif, la nature et la situation des parcelles qui composent le domaine. Par ce moyen, on évite certains doutes résultant des changements de culture, assolements, augmentation des voies de communication, modifications par la volonté du propriétaire. On accusera peut-être les notaires qui agiront ainsi de « faire du rôle. » Il n'importe! C’est au fond ia manière d'éviter les procès que les doutes feraient naître.

Nous avons étudié les énonciations requises pour la spécialisation du gage hypothécaire. Nous nous sommes efforcés d’assurer une sanction efficace au principe de spécialité et aux dispositions législativés qui l’édictent, d'empêcher les particuliers d’éluder par les moyens indirects l’application de ce principe d’ordre public, et de revenir à la pratique de l’hypothèque générale.

Il est évident que l'hypothèque peut comprendre les biens appartenant au constituant lors de l’affectation, à la condition qu’ils soient tous nominativement soumis à l’hypothèque. Il s’agit là d’une affectation réfléchie et qui sera connue de tous par le détail des biens individuels qui composent actuellement le patrimoine. De cette spécialité nécessaire

découle avec certitude l'impossibilité d'hypothéquer les biens à venir. Il faut indiquer précisément tel bien comme étant hypothéqué, mais le bien à venir’ n’est pas connu ; comment le spécialiser (1) : prius est esse, quam esse lale.

C'est là un corollaire forcé du principe: il est d'une clarté telle que la loi aurait pu se dispenser de l’en déduire. L’article 2129 cependant édicte en termes exprès cette prohibition de l'hypothèque des biens à venir. L'article 78 de la loi hypothécaire belge s’est à bon droit dispensé de cette reproduction.

Quoiqu'il en soit, il importe peu qu'il s'agisse d’une hypothèque portant sur l’ensemble des biens à venir pris collectivement, ën globo, ou qu'il s'agisse d’une hypothèque portant sur un immeuble futur nommément déterminé.

Sans doute, en ce dernier cas, on peut donner à la désignation de limmeuble futur appartenant à autrui toute la précision désirable; sans doute encore on n’a pas davantage à redouter les inconvénients de l’hypothèque générale. Ilapparaît donc, au premier abord, que le principe de spécialité reçoit toute satisfaction. Il n’en est rien pourtant. La dési-

(1) En ce sens: Aubry et Rau, loc. cit., p. 262, S 266, n° 5. — . Thézard: Du nantissement, des privilèges et hypothèques, n° 49. — Cassat, 24 mai 1892. Dall. (92 1.327)

gnation a beau avoir toute la précision possible ; peu importe, si immeuble lui-même n’est pas dans le patrimoine. Le gage des créanciers hypothécaires n’a aucune assiette fixe, ne porte sur aucun des biens actuellement appartenant au débiteur.

L'hypothèque générale n’est pas à craindre, il est vrai, mais le principe de spécialité n’a pas que l'avantage négatif d'empêcher les abus de la généralité hypothécaire; 1l a des avantages à lui propres: il assure au gage hypothécaire fixité et précision. Quelle fixité, quelle précision possibles si l’immeuble n’est même pas dans le patrimoine du débiteur?

Il est d’ailleurs une autre raison pour laquelle on ne peut hypothéquer les immeubles à venir individuellement, c’est-à-dire un immeuble n’appartenant pas actuellement au débiteur. C’est que pour constituer une hypothèque, il faut être propriétaire des biens qu’il s’agit d'hypothéquer. Cette condition, toute naturelle, est sous-entendue dans l’article 2124 (1) et exprimée par voie incidente dans l’article 2129 (appartenant actuellement au débiteur).

Pour employer le langage traditionnel, l’hypothèque de la chose d’autrui est nulle. Nous considé-

rons, quant à nous, comme seul rationnel, lesystème

(1) Voir sur ce point : Colmet de Santerre, loc. cit., p. 186, no 96 bis, lII.

qui attribue à cette nullité le caractère absolu et d'ordre public.

Pareille constitution nous apparait comme entachée d’un double vice substantiel.

a) Pour constituer un démembrement de la

propriété, il faut avoir la propriété elle-même. Sinon, il y à une véritable impossibilité légale d'affectation hypothécaire.

* b) Pour des raisons d'ordre public également, dans l'intérêt général du crédit hypothécaire (bien ou mal compris, là n’est pas la question), l’hypothèque des biens à venir est prohibée ; le principe de spécialité exige que, de par la constitution d'hypothèque, le créancier soit assuré d’un gage nettement déterminé et solidement assis. Or, ici, le gage n'existe mème pas, au moins actuellement.

Pour cette double raison, c’est un vice réel et substantiel qui affecte, selon nous, la constitution d’hypothèque portant sur la chose d’autrui. Et dès lors, il s'ensuit comme intérêts pratiques : Que l’acquisition de l’immeuble par le constituant, à titre d’héritier où autrement, ne couvre pas la nullité ;

Que la ratification de l’hypothèque par le véritable propriétaire reste également inopérante ; Que la nullité peut être proposée par tout intéressé, fût-ce le constituant lui-même.

Cependant, la thèse de la nullité relative, compte des partisans autorisés ;elleopposedivers arguments qui mettent en jeu des principes juridiques difficiles. Elle défend une à une, bien entendu, les conséquences pratiques inverses des conséquences que nous venons de déduire.

a) Le constituant ne peut demander la nullité.

On ne peut raisonnablement admettre le constituant à dépouiller le créancier hypothécaire, en invoquant une nullité précisément dirigée contre lui, le constituant.

Est-il exact, répondons-nous, de dire quela nullité de la constitution d’hypothèque portant sur un bien non actuellement appartenant au débiteur, soit dirigée contre ce débiteur lui-même? Nous n’en croyons rien. Cette nullité intervient autant et plus peut-être, pour le protéger contre les entrainements irréfiéchis qui le poussent à grever d’hypothèques des biens dont il escompte à l’avance l'acquisition hypothétique, que pour le punir d’avoir hÿpothéqué en connaissance de cause une chose qui ne lui appartenait pas.

Au surplus, et comme concession, nous reconnaîtrons volontiers avec MM. Aubry et Rau, la possibilité pour le créancier, d'exiger du débiteur constituant qui invoquerait la nullité de l’hypothèque, ou la constitution d’une nouvelle hypothèque règulière ou le remboursement immédiat de la

créance. Il aurait, en effet, par ce fait, diminué les sûretés accordées au créancier.

b) L'acquisition ullérieure par le constiluant couvre la nullilé. |

Nul, en effet, dit-on, ne la peut demander quand le constituant devient propriétaire postérieurement à la constitution d’hypothèque.

Le constituant ne le peut pas: et l’on reproduit alors l'argument que nous venons de réfuter : on ne peut invoquer une nullité dirigée contre soi.

Mais les tiers (l'acheteur, le créancier hypothécaire) qui ont traité avec le constituant, ne le peuvent pas davantage. Et cela pour deux raisons :

La première, que l'inscription hypothécaire les a prévenus de l'existence de l’hypothèque: ils ne sont pas pris au dépourvu, ils n’ont pas à se plaindre. La réponse nous paraît simple. Les tiers ont connu l'inscription hypothécaire, soit; mais ils étaient en droit de considérer comme non avenue une constitution d’hypothèque portant sur la chose d'autrui.

La seconde raison pour laquelle l'acheteur ou le créancier hypothécaire du constituant ne pourraient plus demander la nullité, une fois l'immeuble entré dans le patrimoine de leur débiteur, serait qu’ils sont les ayant-cause de celui-ci, et partant n'ont pas plus de droits qu'il n’en a lui-même.

Nous répondons que, selon nous, le constituant

‘lui-mème avait le droit d'attaquer la constitution d'hypothèque ; qu’au surplus, en tant qu’il s’agit pour eux, d’invoquer la nullité d’une hypothèque constituée par leur auteur, même antérieurement à la naissance de leurs droits, ils ne sont pas des ayant-cause, mais bien des tiers. Mais, c’est précisément et principalement dans l'intérêt de ceux avec lesquels le débiteur constituant s’aviserait ultérieurement de traiter, dans l’intérêt même de ce vendeur, de ce créancier hypothécaire, que la loi a exigé comme condition de la validité de la constitution d’hypothèque, la qualité de propriétaire chez le constituant et que la nullité de hypothèque de la chose d’autrui a été édictée.

C’est donc bien un droit propre qu’ils invoquent à l'encontre d’un autre prétendu créancier hypothécaire ; c'est comme tiers, non comme ayant-cause, qu’ils se présentent. Ils ne font pas appel au droit de leur auteur ; ils contestent au contraire son droit à constituer une hypothèque que la loi lui interdit de constituer à leur préjudice. Ils s’en prennent au vice substantiel qui affecte le contrat passé par leur vendeur ou leur débiteur.

c) Le propriétaire pourrait confirmer la constitution hypothécaire sur son immeuble en la ratifiant.

Il fait sienne l'opération qu'il endosse en la ratifiant: «ratihabitio mandato aequiparatur ». Nous répondons que pareille ratification nous parait ici

inadmissible. La loi impose pour la validité et l’efficacité de l’hypothèque, des conditions auxquelles la volonté des parties ne peut pas déroger. Il faut que le constituant soit propriétaire: c’est là une condition particulière, condition de fond aussi impérative que la forme authentique exigée dans l’acte constitutif. On ne constitue pas hypothèque valable en ratifiant une hypothèque nulle. Si le véritable propriétaire veut constituer hypothèque, qu'il s’assujettisse aux conditions et formes exigées par la loi. |

Nous considérons donc, comme seul rationnel, le système de la nullité absolue de l’hypothèque consentie par un constituant non propriétaire.

Il va sans dire que la promesse d’hypothèque portant sur un bien à venir serait valable; son inexécution entrainerait des dommages et intérêts, mème si les biens de l’obligé n'y étaient pas spécialisés (Paris, 16 mars 1821). è

Nous avons maintenant étudié quelles énonciations prescrivait l’article 2129 du Code civil ; ce qu’il entendait par spécialité hypothécaire. Nous nous sommes attachés à montrer que ce principe avait un autre rôle à jouer que celui de satisfaire à la publicité hypothécaire. Il s’agit d'empêcher l’hypothèque générale de réapparaître ; et même plus, de donner non seulement la spécialité, mais la meilleure

spécialité possible. Nous allons examiner la sanction

du défaut des énonciations requises par la loi et nous nous efforcerons, là encore, d'assurer au principe de spécialité, le maintien de son caractère propre : il n’est pas une annexe de la publicité.

$ 2. — Sanction du défaut d'énoncialion

L'article 2129 nous indique que les énonciations relatives à la nature et à la situation de l’immeuble: énonciations nécessaires pour l’individualisation de l'immeuble, doivent être contenues dans le titre constitutif de la créance ou dans un acte authentique. Là aussi doivent se trouver les énonciations relatives à la spécialisation de la créance. Et cette exigence de l’authenticité pour l’application du principe sous ses deux aspects est logique : la spécialité est un élément essentiel de la constitution d’hypothèque ; elle doit participer au caractère authentique que revèt nécessairement cette constitution.

L’hypothèque serait nulle si les indications relatives à la spécialité étaient faites dans un acte sousseing privé auquel renverrait l'acte constitutif d’hypothèque, , que cet acte soit antérieur ou postérieur. Si le sous-seing privé était annexé à l’acte notarié, la constitution d'hypothèque serait alors valable. De même le sous-seing privé pourrait être

déposé pour minute au notaire : celui-ci ferait inter-

venir les deux parties à l’acte de dépôt et constaterait la convention d’'hypothèque. De mème encore on pourrait réaliser la spécialité dans un acte authentique postérieur et les parties pourraient aussi, sans inconvénient, se reporter à un acte authentique antérieur dont elles prouveraient avoir pris une connaissance suffisante.

La loi, nous l’avons vu, n’a formulé aucune exigence sacramentelle, relativement aux termes à employer pour arriver à la spécialisation de limmeuble. C’est l'espèce, c’est le lieu qui seront les éléments de cette individualisation. Ilen résulte que les tribunaux chargés de statuer sur l’observation ou la violation du principe de spécialité, devront se demander si en fait la désignation est suffisante pour permettre de reconnaître aisément et sans doute possible l'immeuble hypothéqué. Gardonsnous de dire, cependant, que leur décision échappera toujours au contrôle de la Cour suprême.

En tant qu’ils auront relevé quelles indications plus ou moins claires et précises, les parties ont fournies sur la nature et la situation de l’immeuble, sans doute leur décision sera souveraine. C’est là pure question de fait (1).

Mais une fois les indications fournies relevées, va

(1) Laurent, loc. cit.,t. XXX, n° 509, p. 475.

se poser la question de savoir si ces indications satisfont bien aux prescriptions légales de l’article 2129 : y a-t-il individualisation, y a-t-il spécialité hypothécaire : c’est là pure question de droit, et dont les tribunaux et même, nous le savons, les Cours d'Appel peuvent fournir parfois une regrettable interprétation que la Cour de Cassation n'a jamais corrigé avec suffisamment de rigueur (1).

En deux mots, les indications fournies sont celles que constatent les tribunaux et cours, mais les inductions qu'ils tirent de ces faits souverainement constatés par eux, peuvent être erronés en droit. Tout ceci dit pour montrer quela Cour de Cassation peut être appelée à trancher la question de savoir si les indications fournies sont suffisantes pour satisfaire aux exigences de l’article 21289. Ces distinctions doivent être maintenues avec soin ; elles empècheront les juges de donner à leur jugement une fausse apparence de décision de pur fait.

Par voie de conséquence et comme corollaire du pouvoir de décider si les indications sont suffisantes pour désigner nominativement le bien hypothéqué, les tribunaux détermineront quels biens sont compris dans une constitution d'hypothèque. Si dans l'acte constitutif, des contradictions sont

() Aubry et Rau, loc. cit., p. 230, n° 58 et 60.

relevées entre les diverses énonciations relatives à la désignation du fonds hypothéqué, le doute (art. 1162 du Code civil) s’interprète en faveur du débiteur (1). Aux juges donc à trancher la question despécialité ; mais, qui peut la leur soumettre, c’està-dire qui peutse prévaloir devant eux du défaut de spécialité ?

Comme le défaut de spécialité entraine la nullité pour vice portant sur un élément essentiel du contrat, comme la spécialité estexigée non seulement dans l'intérêt des tiers intéréssés à connaître l'état hypothécaire du débiteur, mais aussi dans l'intérêt du débiteur, du créancier et du crédit public, nous concluons à la nullité absolue opposable en conséquence par tous.

Que les tiers, créanciers hypothécaires postérieurs ou tiers détenteurs de l'immeuble hypothéqué puissent agir, la Jurisprudence ne le conteste pas : la spécialité est nécessaire pour faire connaitre la situation hypothécaire exacte du débiteur. Mais la spécialité n’est pas utile qu'aux tiers ; elle est autre chose que la préparation de la publicité ; et c’est même ici plus particulièrement ce rôle propre de la spécialité, qui doit être mis au premier plan (2).

(1) Cassat. 12 Mars 1865 (Dall. 67, 1.347). — Cassat. 12 Juillet 1881 (Dall. 83, 1.130), =

(@) Voir Aubry et Rau, p. 280, n° 63. — Toulouse, 6 Mars 1819 Dalloz : jurisp. générale, privilèges, n° 1299.

Il importe que le débiteur ne se laisse pas entrainer à prendre des engagements qui ne remplissent pas le vœu de la loi. Le créancier, maître du contrat, les lui a imposés. Le débiteur peut demander à être relevé de son engagement. (1)

Mais le créancier qui perd sa sûreté, a-t-il le droit d’en réclamer une autre? Nous sommes étonnés de voir le même auteur, M. Laurent (2), qui reconnaît avec nous le caractère absolu de la nullité d'une hypothèque consentie en dehors des conditions et formes exigées par la loi dans un intérêt général, répondre à cette question par l’affirmative. Peut-être la question est-elle mal posée en ces termes. Le créancier ne perd pas sa sûreté : en réalité, il n’en a jamais eu, puisque la constitution d’hypothèque est nulle d’une nullité absolue. Il ne peut donc être question de le dédommager d’une perte qu’il n’a pas faite.

Les deux questions nous apparaissent comme liées l’une à l’autre. Malgré cela, auteurs et jurisprudence, sont divisés sur les solutions à faire intervenir. Il nous paraît que si le créancier veut dans notre cas, obtenir une hypothèque spéciale valable, il doit la demander au débiteur. Nous ne

(1) Troplong : des privil. et hypot., n° 515. (2) Laurent: principes de droit civil, tome XXX, ne 500.

pouvons accorder aux juges le pouvoir de forcer le débiteur à donner une nouvelle hypothèque.

Nous ferions intervenir une solution différente dans l’hypothèse suivante. Un individu hypothèque un immeuble déterminé, appartenant à autrui ; puis il devient propriétaire. Nous avons reconnu son droit à demander la nullité; mais il nous apparait que s’il use de ce droit, il y aurait de sa part et à dater de ce jour où il est devenu véritable propriétaire, mauvaise foi à refuser nouvelle hypothèque ou remboursement immédiat, car l'obstacle qui empèchait la constitution d’un gage hypothécaire n'existe plus ; en se prévalant ainsi de la nullité, il cause préjudice à ses créanciers. En notre espèce, la situation est restée exactement ce qu’elle était lors. de la constitution d’'hypothèque. Aucun fait nouveau n’est intervenu. Nous ne croyons pas qu'il y ait lieu d’indemniser le créancier qui, maître du contrat, a en pleine connaissance de cause, accepté une hypothèque qu’il savait n'avoir pas de valeur légale.

L’équité ne nous parait pas avoir été favorisée ici. On invoque cependant l'intention des parties contractantes ; elles ont voulu constituer une hypothèque valable. Il y a, dit-on, de la part du créancier promesse d’hypothèque : il doit exécuter cette promesse sur un autre de ses biens; le débiteur a voulu donner une garantie très forte; cela est si vrai que c’est l’énergie même de la garantie concédée

DE LA SPÉCIALITÉ QUANT AU GAGE di

qui entraine la nullité (1). Si hypothèque est nulle, la promesse d’hypothèque subsiste.

Cette distinction est spécieuse, mais où voit-on que l’hypothèque nulle vaut promesse d’hypothèque sur un autre bien ? Les parties ont voulu constituer hypothèque sur un immeuble ; capables et consentantes elles ont désobéi aux prescriptions légales. C’est le créancier, qui dans son intérêt, a poussé le débiteur à lui accorder cette garantie : qu’il en subisse les conséquences! (2)

Laurent rejette la responsabilité sur le notaire ; la nullité serait encourue par sa faute. S'il eut fait connaître la loi aux contractants, ils auraient sûrement spécialisé l’hypothèque ; on ne peut faire supporter au créancier une erreur du notaire. C’est là une théorie étrange : tout au plus y aurait-il compte à régler entre le créancier et le notaire; mais comment le débiteur pourrait-il être privé du bénéfice de la nullité, sous prétexte qu’elle est imputable au notaire? Mème pour résoudre affirmativement la question des dommages-intérèts à réclamer au notaire, il faudrait rechercher; et ce

n’en est pas ici le lieu, si les notaires sont les

(1) En ce sens Laurent, tome XXX, n° 513, p. 480. — Persil: comm, sur l’art. 2129, n° 1.

@) Troplong, loc. citato, n° 515 — Pont. des priv. et hyp., tome IT, n° 678. — Duranton, Cours de droit français. tome XIX, n° 364. — Aix, 16 août 1811. Dalloz, J, G. priv., no* 1296 et 1346.

conseillers officiels des familles, et ne sont pas seulement les rédacteurs des actes.

Une hypothèque nulle ne peut être la source d'aucun droit. Le débiteur est en faute, mais le créancier qui a accepté l’'hypothèque n’est pas moins responsable. Est-ce qu’un donataire qui verrait annuler, pour inobservation d’une formalité essentielle, la donation faite à son profit, serait en droit d’en réclamer une nouvelle ?

La Cour de Riom (1) a été jusqu'à décider que le débiteur qui consent une hypothèque sans la spécialiser et sans même posséder aucun immeuble, contracte l'obligation d’en fournir une sur les immeubles qu’il acquerra par la suite. MM. Persil et Laurent approuvent cette décision et valident l’acte comme contenant promesse d’hypothèque. Mais pourquoi, si l’on veut faire un acte licite: la promesse d'hypothèque, l’enchasser dans un acte évidemment nul ?

Nous admettons que si le débiteur a, dans un même acte, fourni une hypothèque générale et une hypothèque spéciale, cette dernière est valable (2) ; les deux actes ici sont juxtaposés et non confondus comme dans l'hypothèse précédente.

(1) 25 Mai 1816. — Sirey, 5e volume; 1815-1818, 2, 147.

(2) Persil : comm. sur l’art. 2129, no 1.

Nous en avons fini avec l'étude des énonciations de l’acte constitutif d'hypothèque. Ces énonciations réalisent la spécialité hypothécaire ; elles se reflèteront, par la force des choses, dans le bordereau d'inscription hypothécaire, et fourniront à la publicité les éléments nécessaires à son organisation. Grâce à elles, les tiers sauront, non seulement qu'il y a une hypothèque grevant les biens du débiteur, mais aussi quel est l'immeuble frappé et pour quelle somme. La spécialité organise la publicité.

C'est à mettre en relief le rôle personnel de la spécialité envisagée indépendamment de la publicité que nous nous sommes attachés. Précisons par une remarque d'intérêt pratique: Si la constitution d’hypothèque est nulle pour défaut de spécialité, l'inscription de l’hypothèque ne couvrira pas la nullité, même si elle est spéciale (1). L'inscription elle-même serait nulle; l’hypothèque n’existant pas, comment pourrait-on conserver et rendre officielle une hypothèque qui n’a pas de valeur? L'inscription conserve l’hypothèque ; où il n’y à pas de droit hypothécaire, pas d'inscription possible.

Au surplus, on doit se montrer beaucoup plus large dans l’application de l’article 2148 que dans

(1) En ce sens : Pont, Loc. cit., tome II, n° 672, p. 109. — Laurent, loc. cit., tome XXX, p° 462, n° 499. — Baudry-Lacantinerie : Précis de droit civil, tome III, n° 1296, p. 797.

celle de l’article 2129 ; (1) il suftit, pour que l’inscription soit valable, que les énonciations soient suffisantes pour que les tiers ne puissent éprouver aucun préjudice; et que s’il y a des omissions, elles n’aient lésé aucun intérêt.

() Voir au surplus ce que nous avons dit dans l'introduction pages 4 et 5.