CHAPITRE III

Db la loi qui régit les testaments.

86. — Dans un testament on peut distinguer deux parties : en premier lieu les formalités intrinsèques, qui comprennent la capacité personnelle du disposant de transmettre et celle de l'institué de recevoir ; en second lieu les formes extrinsèques, qui se composent des formalités extérieures de l'acte, des modes de rédaction et de toutes les règles prescrites pour assurer l'indépendance du disposant. Nous traiterons de ces deux parties du testament dans deux paragraphes distincts, à causé des règles différentes qui leur sont appliquées.

Section I'«. — Des formalités intrinsèques du testament.

87. -.- A propos des formalités intrinsèques des testaments les mêmes questions pour résoudre les conflits de législation se posent qu'à propos des successions ah intestat. Les mêmes systèmes sont proposés par les mêmes auteurs et, tant au point de vue théorique pur, qu'à celui des législations positives, les mêmes solutions sont admises.

Nous ne reviendrons donc pas sur les différents systèmes opposés à celui de la nationalité; nous ne ferions que répéter les objections que nous avons faites à leur propos dans le chapitre précédent.

Nous nous contenterons de dire qu'ici, comme en matière de successions ah intestat^ le système (jui veut que les meu-

blés soient régis par la loi du domicile est aussi universelle-' ment admis dans la jurisprudence internationale, et notamment en France. {Req., rej., 2 juin 1806, Talaru c. Sasgenageet Maugiron, Sirey, 1806, 1, 292; — Civ., rej., 22 mars 1865, Ghyca c. Ghica, Sir., 65, 1, 175.) — De même nous pouvons citer, d'après le Journal du Droit interna^ tional privée un certain nombre d'arrêts r^fidus en ce sens dans l'État de Louisiane aux États-Unis : {Journal du D\ internat, privée année 1875, p. 134 et suiv. ; 1843, aflf. Du^ peux; — 1842 success. Robwt; — 1859, affaire Hughes; — 1860, Perin c. Miçken; — 1845, aff. Paskwoo; — 1850, Âtckison c. Rogers ; — 1865, Burbanck c. Pagne et Harrison). — Toutefois dans cet État un arrêt a été rendu contrairement aux précédents et a décidé, qu'un Louisianais domicilié en France, et qui a testé, doit se vpir appliquer, pour sa succession mobilière située en Louisiane, la loi de la Louisiane et non la nôtre. (1842, success., Senac, môme journal, même p.)

88. — Ici, comme en matière de succession ah intestat, des décisions récentes, tant en France qu'à l'étranger, sont venues résoudre la question dans le sens de la loi nationale du défunt.

C'est d'abord un arrêt de la cour de Bordeaux, du 5 août 1872, coinfirmant un jugement du tribunal de Bordeaux, qui décidait que la question de caducité d'un testament doit se résoudre d'ai»*ès la loi nationale du testateur à sa mort. Mais nous devons dire que cette décision manque de netteté et que si la condition de nationalité est invoquée, il y est fait de plos allusion au domicile et qu'il semble que cette question de domicile ait eu aussi de l'influence. Il semble en effet que la Cour adtaettait implicitement que l'étranger dont il s'agissait, étant établi efi Fra;nce, mais sans être autorisé à y fixer sem, domicile, devait continuer d'être régi pour les formfalités intrinsèques de son testament par la loi de s^on dotmicilo

resté dans son pays, TÉtat de Louisiane, tant pour ses meubles que pour ses immeubles. {Journal du droit international privé, 4874, p. 483, 2« col., i. f.)

C'est en second lieu un arrêt du Tribunal suprême de Madrid, du 6 juin 4873. {Journal du Droit international privé, 4874, p. 40.) Pour cet arrêt nous ne pouvons élever les mêmes doutes que pour le précédent. Il est aussi formel que possible. Une des questions à résoudre était celle de savoir si, tant pour les immeubles d'un Français situés en Espagne, que pour les meubles, on devait appliquer la loi espagnole, quand le propriétaire était domicilié dans ce pays, et si par conséquent pour les formes intrinsèques d'un testament fait par ce Français on devait, d'après la loi espagnole, l'annuler pour cause d'inofficiosité, quand il était parfaitement valable d'après le Code civil français. Un des principaux motifs (selon nous capital), invoqué dans l'arrêt pour résoudre la question dans le sens de la loi nationale, c'est que l'ensemble du patrimoine doit être régi par la loi personnelle du défunt.

89. — Ceci dit, après avoir constaté l'état de ia jurisprudence, ajoutons que les législations sont aussi muettes sur ce point que sur celui de la succession ah intestat. Deux législations, le Code de Zurich et celui d'Italie, ainsi que nous l'avons déjà vu plus haut (n® 63), se sont prononcées formellement sur cette question, tout en s'occupant de la succession ah intestat, et ont adopté la doctrine de la loi nationale. Toutefois le Code de Zurich ne distingue même pas nettement les testaments , il se contente d'employer l'expression générale de succession, qui cependant, à notre sens, ne peut guère être restreinte aux seuls testaments, puisque la phrase finale du paragraphe 2 de l'article 3 du Code de ce canton , est ainsi conçue : « Il y a une exception » pour le droit de succession anx immeubles dei^tinés à une i> fondation, » ce qui nous paraît faire allusion aux legs feitsà

une personne morale. (De Saint-Joseph, t. IV, voZurich, p. 566, 2® col.) — Quant au Gode italien, son article 8 ne donne lieu à aucune hésitation, car il dit formellement : « Les suc- » cessions légitimes et testamentaires , quant à Tordre de > successibilité, à l'extension des droits successoraux, et à » la validité intrinsèque des dispositions testamentaires, sont » réglées par la loi nationale de la personne du défunt, quelle » que soit la qualité des biens et le pays de leur situation. » {Journal du Droit international privé, 1874, p. 300.)

90. — Les mêmes raisons, qui nous ont fait admettre le système de la loi nationale du défunt pour la succession ah intestat, nous forcent également à l'admettre en cette matière. En effet, de même que le législateur de chaque pays, s'inspirant des moeurs et des besoins, ainsi que des aspirations de ses nationaux, a réglé leur succession ah intestat, de même il a restreint et réglé leur capacité de disposer par testament, dans un but d'utilité générale, pour sauvegarder leur propre indépendance et pour assurer contre leur arbitraire ceux qui leur tiennent de près par les liens du sang et qui, plus que tous autres, ont des prétentions légitimes sur leur patrimoine. Tant donc que ces nationaux n'ont pas abdiqué leur nationalité, il n'est aucune raison pour les supposer affranchis de leur loi nationale et leur en imposer une autre, à moins qu'ici, comme en matière de succession ah intestat, la loi du défunt ne soit opposée au droit public du peuple sur le territoire duquel se trouvent situés en tout ou partie les biens composant le patrimoine.

94. — Ce sera donc la loi nationale du défunt qui déterminera sa capacité de disposer, qui établira les présomptions d'après lesquelles on jugera s'il est ou non sain d'esprit, qui indiquera l'âge à partir duquel il pourra léguer ses biens et dans quelle proportion il lé pourra faire, qui dira si un père pourra faire un testament pour son fils à l'instar du Droit romain , qui ayait permis la substitution pupillaire.

Ainsi un habitant du canton de Fribourg pourra valable-ment disposer, par une telle disposition, de biens situés en France, où cette forme d'institution n'est pas admise ; car les articles 844 e^ 847 du Code civil de Fribourg per^ mettent et réglementent cette disposition. (De Saint^Joseph, 4«vol., p. 120, 2^ col.)

92. — Cette loi indiquera en même temps qui pourra recevoir du défunt. Elle dira si les légataires devront être ou non conçus à l'époque de la rédaction du testament, comment on pourra établir et constater leur viabilité. Elle fixera les présomptions, d'après lesquelles certaines personnes, déterminées Umitativement, seront censées in* terposées et mises à la place d'autres personnes incapables de recevoir. Nous ne reviendrons pas sur ce que nous avons dit sur le mort civil, l'incapacité pour cause d'hérésie ou abjuration du culte national, pour entrée dans un ordre religieux, changement de nationalité ou acceptation de foncticms publiques à l'étranger. Ici, comme dans le cas de succession ab intestat et pour les mêmes raisons, nous acceptons encore l'application pure et simple de la loi nationale (Voir suprà, n*» 74).

93. — Pour ce qui est de la capacité des personnes mo-^ raies, ce ne sera pas }a loi nationale mais la loi de la situation qui les régira pour les biens immeubles, parce qu'il s'agit du régime économique de la propriété^ qui est essentiellement de droit public, puisque dans ce cas la loi sauvegarde l'intérêt collectif du pays.

Mais devra-t*on assimiler aux personnes morales étrangères un Etat étranger? et si, par exemple, un Italien lègue à son pays (l'Italie) un immeuble français, le legs sera-t-il nul parce qu'on devra considérer l'État étranger comme une per-^ sonne morale non reconnue comme capable de recevoir en France? Nous ne le pensons piis et nous croyons que rien ne s'y oppose* En effet c'est un point admis en

droit international que les États étrangers peuvent être propriétaires d'immeubles en pays étranger; ainsi personne ne leur conteste le droit d'avoir des hôtels pour leurs ambassadeurs ou pour leurs consuls, ni de posséder des immeubles pour y fonder des instituts scientifiques. C'est du reste un droit que. doivent se reconnaître mutuellement les États dans leur intérêt propre ; c'est bomme on dit usuellement : Donnant, donnant. Et puis, il n'y a point pour un État les . mêmes inconvénients à ce qu'il permette à un État étranger d'acquérir par testament, que ceux qui résulteraient de la même faculté accordée aux personnes morales étrangères. En eifet, il sera très-rare qu'un pareil legs soit fait, et si pareille chose arrive i, le plus souvent l'État étranger s'empressera de vendre l'immeuble ainsi légué.

Au contraire chacun sait ce qu'il" y a à redouter pour le régime de la propriété d'un pays dans l'extension des biens de mainmorte, surtout de la part des communauté» rehgieuses, qui échangent les biens périssables de ce monde, naturellement limité, contre ceux de l'autre vie, toujours promis à celui qui leur fait des libéralités.

Ce que nous venons de dire de la capacité de l'État étranger de recevoir par testament complète ce que nous avons soutenu plus haut à l'occasion de la succession en déshérence (voir suprà, ïï9 19) ; car, à propos de notre opinion, qui admet le fisc étranger à venir i cette succession, on pourrait faire intervenir l'incapacité des personnes morales.

94. — Après nous être occupés des personnes capables de recevoir, il nous- semble très-naturel de parler de certaines dispositions faites au profit de certaines personnes capables il est vrai de recevoir, mais soua certaines modalités détendues par la loi locale ,- nous voulons parler des institutions à titre de majorats ou de substitution»

fidéicommissaires. Sans doute ces institutions pourront valoir comme institutions ordinaires, si la loi nationale du défunt le permet et si rien dans son testament ne le prohibe, auquel cas il y aurait lieu à dévolution ah intestat ou à accroissement à la part des autres légataires, le tout, ainsi que nous le verrons plus loin, d'après cette même loi nationale. Jamais cependant, si la loi de la situation des biens défend la création de majorât ou met des limites aux substitutions ou les prohibe entièrement, il ne pourra y être dérogé, autrement on porterait atteinte au régime de la propriété et aux intérêts des tiers, sauvegardés par cette loi.

Ce que nous disons des majorats, on devrait également, et pour les mêmes raisons, le dire pour toutes autres charges féodales ou réelles non reconnues par le droit du pays où sont situés les biens.

95. — Plus que toute autre partie du régime des successions testamentaires la réserve est essentiellement variable d'après les lois nationales de chaque pays et mieux que toute autre reflète l'organisation de la famille, en protégeant d'une façon plus ou moins complète les droits des descendants contre l'autocratie du chef de famille, ou en rendant plus ou moins large et absolue l'autorité de celui-ci. Donc plus que toute autre matière, elle ne peut être bien réglée que par la loi nationale du disposant.

Ce n'est pas toutefois qu'à ce principe absolu il ne faille apporter quelques tempéraments. En effet la réduction des libéralités du disposant peut porter non-seulement sur des legs qui n'ont pas encore fait sortir les biens dévolus du patrimoine, mais encore sur des donations qui ont pu transmettre la propriété à des personnes gratifiées, qui elles-mêmes ont pu la transmettre à des tiers étrangers au disposant, ou la grever de droits réels. Dans cette hypothèse, si la loi de la situation des biens ne reconnaissait pas,

comme celle du testateur, le droit de faire rentrer la pro^ priété des objets donnés francs et quittes de toute charge dans son patrimoine, on devrait respecter cette loi et substituer à l'action réelle contre le donateur une simple action personnelle.

Cela aurait lieu en Italie pour la succession de biens laissés en ce pays par un étranger, car, aux termes de l'article 1016, applicable à l'action en réduction comme au rapport (le législateur italien en ayant posé les bases dans une môme section, section IV du rapport et des imputations), les droits réels des tiers sont irrévocablement constitués. (Code civ. ital., traduct. J. Orsier, page 222, i. f.)

96. — De môme la loi nationale réglera les divers modes d'institution. Elle dira si le testateur pourra instituer à titre universel ou à titre particulier.

A notre sens, elle résoudra également la question de savoir si les testaments mutuels seront ou non permis, si une personne pourra tester conjointement avec une autre dans le môme acte.

D ne peut en effet, il nous semble, y avoir aucun doute sur le caractère intrinsèque de ces formalités, car, outre qu'elles peuvent s'observer en tous pays , elles touchent immédiatement à l'indépendance de la personne et par conséquent à la liberté du consentement, qui est la base du testament comme de tout acte, aussi bien unilatéral que bilatéral.

Ainsi donc, par exemple, un Maltais pourra, aux termes du liv. IV, chap. l^r, art. 23 (De Saint-Joseph, t. H, v® Malte, p. 592, l*"® col.) du Code de Malte, léguer par testament mutuel un immeuble situé en France , où la loi défend de telles institutions, tandis qu'un Français ne pourra faire un semblable testament, même à Malte.

\97, — Cette loi déflnirçt les legs universels et à titre

universel, déterminera leurs effets distincts, dira jusqu'à quel point les différents légataires seront tenus des dettes de la succession, réglera leur concours avec des héritiers réservataires, dira quand et t^omment ils pourront transmettre leurs droits à leurs propres héritiers.

Comme en matière de succession ah intestat (voir suprà, n» 81) sans doute la loi locale établira le mode d'entrée en possession et d'appropriation des valeurs héréditaires, mais ce sera la loi nationale qui dira à partir de quelle époque les légataires auront droit à l'entrée en jouissance des choses léguées, qui dira quelles personnes devront leur délivrer les legs, qui indiquera depuis quand ils auront droit aux fruits et intérêts de la chose léguée, qui apprendra à la charge de qui seront les frais de la délivrance, les droits de succession. Elle établira aussi quelle sera la chose léguée et quels en seront les accessoires ; dira si une chose grevée d'un droit réel, avant d'être délivrée au légataire, devra auparavant être dégrevée, si le legs de la chose d'autrui sera nul ou valable, si le legs d'une chose indéterminée produira quelque effet, si le legs d'une chose déterminée dans son genre devra être exécuté, de £siçon à donner au légataire la chose pire ou la meilleure ou bien une chose de qualité moyenne, si la chose léguée au créancier ou au domestique devra être présumée donnée en compensation de sa créance ou de ses gages.

98. — Cette loi déterminera encore les pouvoirs des exécuteurs testamentaires, dira quelles personnes pourront être investies de cette charge, dira enfin, lorsqu'ils sont plusieurs, s'ils seront ou non solidaires.

99. — De même la révocation des testaments et leur caducité seront déterminées par la loi nationale du testateur. Il en sera de même de l'accroissement et de la substitution vulgaire. Quant aux droits fiscaux , comme pour les successions ah intestat, nous dirons qu'ils seront régis par la loi de la situation des biens (voir suprù, n» 85).

100. — Ce que nous venons de dire de Tapplication de la loi nationale pour l'acquisition de l'hérédité, s'appliquera-til à la possession? En d'autres termes si la loi nationale •régit la capacité testamentaire, ne sera-ce pas au contraire la loi de la situation qui régira la prise de possession de l'hérédité pendant l'instance? — Cette question s'est posée en Italie devant la Cour de Cassation de Florence (Samana c. Bellais, Journal du Droit international privé, 1875, p. 47, arr. rej. 17 novembre 1874), qui a résolu dans le sens de l'affirmative. Voici, les faits : il s'agissait de la succession d'un Tunisien, le comte Samana, qui avait fait un testament olographe. Les héritiers institués, pendant l'instance, dans laquelle la nationa-^ lité du testateur était contestée, réclamaient la mise en possession en vertu de la loi italienne, sous prétexte que l'article 8 du Code civil italien ne parle pas de la possession. La Cour les débouta avec raison et confirma l'arrêt de la Cour de Lucques, car l'article dit, mesure des droits successoraux, et la possession est un de ces droits. Du reste on ne voit pas la raison d'appliquer la loi locale, puisqu'on somn^ la loi qui réglera définitivement la succession sera la loi nationale, et dès lors il est impossible de discuter sur la possession des biens, avant que soit établie la qualité d'héritier, qui seule y donnera droit. Les mêmes raisons devraient faire décider en ce sens pour une dévolution ah intestat.

Section IL — Des formalités extérieures des testaments.

101. — A propos des formalités extérieures des testaments, il nous faut d'abord examiner l'origine et la portée du priur cipe général appliqué en cette matière , principe régissant non-seulement les formes extérieures des testaments , mais celles de toug actes rédigés en pays étrangers.

Ce principe c'est que la forme des actes est réglée par les lois du pays dans lequel ils sont rédigés, principe gêné-

ralement formulé en latin d'après les anciens auteurs i locus régit actum.

D'après Fœlix (Fœlix, vol. 1, liv. 2, tit. I, ch. 1, p. 149 et suiv.), l'auteur qui, à notre connaissance, a le plus exactement étudié l'origine historique de ce principe, cette règle remonte aux glossateurs.

La question se posa d'abord à propos des testaments. Bartole se prononça pour l'application de la règle; Albert de Rosate , au contraire , la rejeta pour le motif, que la loi n'oblige que les sujets et qu'eux seuls ont le droit de se servir des formes prescrites dans leur pays. Après Albert de Rosate, Cujas soutint que la loi à suivre était celle du domicile du testateur. Fachinée prescrivait l'usage des formalités usitées dans le lieu de la situation des biens. Burgundus admettait la règle pour les contrats, mais la rejetait pour les testaments, qui, d'après lui , même pour les formalités extérieures, étaient de droit réel. Mais ce ne sont là que des opinions isolées ; car la majorité des anciens auteurs admet la règle (voir une longue énumération dans Fœlix, no73).

Fœlix et avec lui l'un des auteurs les plus récents de Droit international privé, M. Lomonaco, reconnaissent que trois jurisconsultes modernes n'adoptent par le principe gé-* néral, Eichorn, Mûhlenbrùck et Hauss (Lomonaco, capit. VII, § 1, p. 178). — Selon Eichorn les actes doivent être rédigés d'après la loi du domicile, quand on veut les exécuter dans ce domicile. Toutefois il admet trois exceptions : — 1» Quand l'acte a été passé sans fraude dans un pays, où l'on n'a pu rempUr les formalités du lieu du domicile ; 2^ quand il a été passé dans un pays, où la loi ne protège que les actes rédigés selon ses prescriptions; 3^ quand le statut réel est applicable et qu'il s'agit d'un acte d'aliénation ou d'acquisition d'un immeuble. En appliquant sa doctrine, Eichorn soutient qu'un testament rédigé en pays étranger d'après les formes locales, n'aura d'effet dans le pays du testateur, que si la loi nationale

reconnaît tes mêmes formes, ou bien que si te testateur est décédé dans te pays étranger. — MuhtenKrùch admet l'opinion d'Eichorn. — Hauss regarde la règte que la loi étrangère régit la forme des actes comme vague et inutile. Il ne l'applique que dans deux cas. D'abord pour les actes de procédure, en second lieu dans le cas où les parties se sont soumises volontairement aux lois du pays dans lequel elles ont rédigé l'acte.

102. — Ce principe fut créé pour éviter aux individus,' qui possédaient des biens en différents pays , la nécessité de rédiger autant de contrats et de testaments qu'ils avaient de biens en des lieux différents. Il était d'autant plus utile qu'à l'époque, où les jurisconsultes l'introduisirent dans la pratique, les lois étaient plus variées, puisque c'était l'époque des coutumes locales régissant de si petites étendues de terrain, qu'un des hommes les plus spirituels et tes plus sensés qui furent jamais. Voltaire, a pu dire qu'on changeait aussi souvent de lois que de chevaux.

Du reste, malgré l'unification des lois des divers pays, ce principe n'en est pas moins encore très-nécessaire- à notre époque. En effet, si les législations sont moins nombreuses, les rapports internationaux tendent de plus en plus à se multiplier, et aujourd'hui comme jadis un individu peut éprouver une extrême difficulté à rédiger en pays étranger un acte d'après sa tei nationale ou d'après une autre loi que celle du pays où il habite , quelquefois même, une impossibilité absolue. Supposons par exemple avec Savigny (Savigny, t. VIII, § 381) un Prussien qui se trouve en France et qui veut y faire un testament. La loi prussienne lui prescrit de rédiger cet acte devant un tribunal. Or celte forme est inconnue en France, d'où pour lui l'impossibilité absolue de tester, si on ne lui reconnaissait le droit de le faire en se servant des formes usitées en France.