I. — Ancien droit

L'ancien droit a connu deux sortes de mariages : le mariage cum manu, et le mariage sine manu.

Mariage cum manu (1). — Le mariage cum manu est la première forme juridique du mariage chez les Romains, croyons-nous. En effet : a) seul il demande des formalités pour sa conclusion, et celles-ci cadrent bien avec l'esprit formaliste du très ancien droit ; b) les XII Tables, 6, l (Gaius,1,111)mentionnentun expédient pour que la femme ne tombe pas sous la manus de son mari par suite de l’usus ; n'est-ce pas dire qu’en règle générale le mariage sine manu n'était qu’une exception ?

Dans le mariage avec manus, par suite de sa capitis deminutio minima (Gaïus, 1,162), la femme sort de son ancienne famille pour entrer dans celle de son mari en qualité de fille de ce dernier (loco filiae). Aussi le mari acquiert-il sur sa femme la même puissance qu'il a sur ses enfants, c'est-à-dire une puissance absolue (vilae necisque potestlas) qui n'a d’autres limites que celles que lui imposent sa volonté et les mœurs. Et comment pourrait-il en être autrement dans une organisation où la famille est basée sur la puissance ?

À ce stade, il n’existe pas de conventions matrimoniales entre la femme et le mari; puisque la personne de la femme est la propriété du mari, il en est nécessairement

de même de ses biens.

(1) CF. Girard, Manuel, p. 148 et suiv.

Par conséquent, tout ce que la femme apporte, tout ce qu'elle acquiert par la suite, est la pleine propriété de son mari, etses biens, pas plus au cours du mariage qu'après sa dissolution, ne sont soumis à un régime distinct, mais se confondent dans le patrimoine du mari avec les biens propres de ce dernier.

Mariage sine manu. — Le mariage sine manu — dont l'existence est, avons-nous vu, attestée par les XII Tables — semble être une réaction un peu excessive contre les données de la manus.

Le père n’abdique plus sa puissance pour abandonner sa fille in manum, mais confie seulement celle-ci au mari «à titre précaire », a-t-on dit, liberorum quaerendorum causa.

La femme ne sort plus de sa famille d’origine.

Si elle est sui juris, sous la tutelle de ses agnats, elle le reste; quand disparut la tutelle des agnats, la femme resta maîtresse de sa personne et de ses biens.

Si la femme est alieni juris, elle reste sous la patria potestas de son père ; elle acquiert pour ce dernier et reste soumise à sa juridiction domestique.

Quant aux biens. — Si la femme est alieni juris, elle ne peut avoir de biens propres ; si elle est sui juris, ses biens demeurent sa propriété ; les patrimoines du mari et de la femme restent absolument distincts.

Cependant, on imita partiellement ce qui se passait dans le mariage avec manus : pour aider le mari à onera matri-

monii suslinere, on admit qu'il pourrait recevoir à cet effet

une certaine quantité de biens; c'est la dot, dos, res uxoriae. Si la femme est alieni juris, la dot sera constituée par son père ; si elle est sui juris, elle se constituera la dot ellemême (cette dot sera composée de tout ou partie de ses biens).

À partir de ce moment, on peut opposer les res dolales aux res extra dotem constilulae de la femme sui juris.

Pour les biens qui constituent la dot, de même que dans le mariage avec manus, le mari est dominus dotis, propriétaire de la dot qui se confond dans son patrimoine avec ses autres biens.

En cas de divorce ou repudium, le mari garde encore la dot.

Dans le régime que nous venons d'exposer comme étant celui de l’ancien droit, il n’y a qu'un seul terme en matière de dot: c'est la constitution de celle-ci, Une fois constituée, la dot est acquise pour toujours en pleine propriété au mari qui ne sera jamais tenu de la rendre,

Ce système fut considéré comme satisfaisant puisque pendant cinq siècles on ne songea pas à le modifier: memoriae tradilum est, quingentis fere annis post Romam conditam nullas rei uxoriae neque actiones neque cautiones

in urbe Roma aut in Latio fuisse (Aul.-Gel., 4, 3, 1).

Il. — Epoque classique.

À la fin de la République, après les conquêtes, après.le contact avec la Grèce, Rome s'enrichit et ilen résulta une

grande dépravation des mœurs, Le divorce et le repudium

s’implantèrent et cela d'autant plus facilement que libera esse malrimonia antliquilus placuil, ideoque pacta non licere diverlere, non valere (Alexandre Sévère, C., 8, 39, 2).

Les mariages correspondant au consortium omnis vitae furent de plus en plus rares : rara sunt tam diuturna matrimonia, fintia morle, non divortio interrupla (Laudalio de Turia, Girard, Textes *, p. 778).

Le divorce devint la fin normale des mariages (Loi significative : D., 50, 16, 240).

L'empereur Auguste réagit contre cette licence ; il favorisa les mariages et y introduisit plus de décence.

Quant aux repudia, on frappa de déchéances politiques (nota du censeur : Val. Max., 2, 9, 2) et pécuniaires ceux qui avaient exercé le droit de répudiation sans justes motifs, ou encore ceux qui avaient donné à leur conjoint de justes motifs de répudiation ; mais le droit de répudiation reste intact, et il est défendu aux conjoints de le supprimer par convention contraire : libera malrimonia.

Pour les biens : alors, comme aujourd'hui,vir indolalam uxorem non ducil; or, rei publicae interest mulieres dotes salvas habere propter quas nubere possunt (D., 23,3,2); il fallait que la femme répudiée ou divorcée puisse se remarier, et pour cela, il lui fallait une dot. Aussi, même avant les lois d’Auguste, l’usage s’introduisit-il de ménager la restitution de la dot : ce fut l’objet de la cautio rei uxoriae. Au moment où l'on constituait la dot on greffait une con-

vention verbale par laquelle le mari s’engageait à ren-

dre la dot lors de la dissolution du mariage. La eaulio rei uæoriae était un contrat verbal {de droit strict) qui donnait naissance à l’actio ex stipulatu (également du droit strict).

Mais les parties pouvaient avoir omis de faire les stipulations nécessaires : l'autorité intervint donc en donnant

l'actio rei uxoriae à la femme, — même en dehors de toute stipulation — pour réclamer au mari quod acquius et melius értt(COIc.,Top:N17;.00)!

Dans ce nouveau système, le mari reste encore propriétaire de la dot, mais il est tenu de la restituer. Il v a donc: 1° constitution de la dot ; 2° restitution de celle-ci.

Comme le mari doit restituer la dot, on a pensé que pour assurer celte restitution, il valait mieux restreindre ses pouvoirs sur la dot même pendant le mariage ; c'est ce que fit la loi Julia de adulleriis (chapitre relatif au fonds dotal) votée sous Auguste (736 ?). Par cette loi cavelur ne dotale praedium (italique) marilus invilä uxore alienelt (Paul, Sent., 2,21? , 2).

Il y a donc: 1° constitution de la dot; 2° restitution de celle-ci ; 3° restriction des pouvoirs du mari.

Nous remarquerons que le mari reste toujours propriétaire de la dot, avec les mêmes pouvoirs qu'auparavant, sur les biens dotaux suivants : 1° meubles ; 2° immeubles provinciaux ; 3° immeubles italiques constitués en dot avec estimation (l'estimation vaut vente, et le mari n’est plus débiteur de la chose, mais du prix).

Pour les immeubles italiques : le mari est seulement

dépouillé du pouvoir 1° de les aliéner sans le concours de

sa femme ; 2° de les hypothéquer même avec le concours de sa femme (combinaison de la loi Julia et de la défense faite aux femmes d’intercéder).

En résumé, il n’était pas plus question après l’établissement de ce régime dotal de liberté des conventions matrimoniales qu'il n’en avait été question à l’origine ; nous venons de voir qu'avant le vi’ siècle non seulement les conventions matrimoniales n'étaient pas libres, mais il n’en existait même pas au sens propre du mot, nous entendons par là qu’il n'existait pas de conventions relatives au mariage soumises à un régime spécial, à des règles propres. Comme nous l’avons indiqué, les biens des époux étaient régis par le droit commun, celui auquel était soumis le patrimoine des individus selon qu'ils étaient sui juris ou alieni juris.

Après cette première période, quand la manus fut tombée en désuétude et que, selon l’expression de M. Lefebvre (1), « les Romains furent fixés dans leur système matrimonial impliquant dot, paraphernaux et Velleien, on voit bien qu'ils ont connu un usage assez libre de pacta dotalia relatifs à la constitution ou à la restitution de Ja dot ; mais ils n’admettaient pas qu'il fût possible de modifier le fond de leur régime dotal et encore moins de lui en substituer un autre tout opposé, retirant au mari le dominium dolis, ou répudiant loi Julia et Velléien. Ils ne paraissent avoir connu qu'un seul régime matrimonial

(1) Lefebvre, Histoire du droit matrimonial français. Le droit des gens mariés, 1908, p. 424.

répondant à leur manière de concevoir l'union des personnes, c'est-à-dire séparant les biens des époux, sauf en ce qui concerne la dot de l’épouse ad onera matrimonti. Jusque dans le droit de Justinien c’est toujours le régime dotal, gravement modifié par ce prince quant à ses règles légales, qui demeure régime unique et imposé. » L'auteur reconnaît cependant que s’il a pu en être ainsi, c'est grâce à certaines pratiques qui donnaient à ce système une souplesse particulière.

« Avec le système de constitution d’une dot et la réserve plus ou moins étendue des paraphernaux, avec la faculté d'estimer ou non les fonds dotaux, avec la faculté même d'adjoindre une société convenue aux termes du droit commun » (1), les époux avaient le moyen de faire varier dans une mesure assez large leurs droits respectifs concernant la propriété ou la jouissance de leurs biens. Mais il n’en est pas moins vrai qu'on était loin d’un régime de liberté des conventions matrimoniales avec la loi Julia prescrivant et imposant l'inaliénabilité du fonds dotal et le sénatus-consulte Velleien renforcé par l’authentique si qua mulier.

Après avoir constaté que le principe de liberté des conventions matrimoniales n'était pas connu à Rome, nous allons voir, dans un deuxième paragraphe, qu’il en fut de même au début de notre ancien droit ; nous montrerons comment ce principe s’est developpé progressivement

pour aboutir à la forme qu'il a reçue dans le Code civil.

(1) Lefebvre, op. cit., p. 424.

$ 2. — L'ancien droit.

Au moyen âge, c'est la communauté qui constitue le régime en vigueur des biens des époux. Jusqu'au xrrr' siècle, elle est, selon l'expression de M. Lefebvre, « conçue suivant la donnée naïve et franche d'action commune et de compagnie de biens entre deux associés, dont l’un tenu pour chef(r) ». Elle comprend : les meubles, les conquêts et les dettes. Gouvernée par le mari, elle s'établit de plein droit par la force de la coutume, à la suite de tout mariage, sans que les époux puissent l’écarter, ni la modifier.

Dans le droit coutumier primitif, dit M. Lefebvre, il ne pouvait être question d'écarter entre époux la donnée fondamentale de compagnie ou communauté, et par la suite, la faculté de déroger à cette communauté ne fut jamais admise en pays coutumier aussi largement que de nos jours, parce qu'on ne pouvait stipuler l'inaliénabilité ou l’incapacité ainsi que le permet notre Code civil.

M. Lefebvre trouve la preuve de ces divers points dans la règle impérative de collaboration des deux époux avec le partage qui apparaît déjà dans la loi Ripuaire et le capitulaire de 821 (2).

Après le x1° siècle, c'est encore cette règle et cette règle

seule qui se dégage tant des chartes des communes que

(1) Lefebvre, op. cil., p. 293.

(2) Lefebvre, /ntroduclion à l'Hisloire du droit matrimonial français, 1900, p. #45 et suiv. ; Histoire du droit matrimonial français ; Le droit des gens mariés, 1908, p. 139 et suiv. x $

18 PREMIÈRE PARTIE. — SECTION i

des plus anciens coutumiers, tels que Jostice et Plet, ou les Etablissements de Saint-Louis. « Chacun sait, dit Beaumanoir (1), que Compagnie se fait par mariage ; car sitôt comme mariage est fes, li bien de l'un et de l’autre sont communs par la vertu du mariage. » La même conclusion résulte aussi des Olün et surtout mieux encore du rapport intime qui reliait alors cette compagnie d'action et de biens à toute la conception du mariage et de la société conjugale, telle que l'avait ordonnée la direction chrétienne du moyen âge. En un mot, celle-ci cadrait trop avec l’idée du mariage dominante à cette époque pour ne pas s'identifier avec lui. L'union conjugale comportant un régime de biens approprié à celui des époux qui étaient alors unis d'une manière indissoluble, et le mariage étant organisé d’après la devise de l'Ecriture «erunt duo in carne una » ou selon l'expression de l’époque «uns elcommuns en biens», comment concevoir un régime autre que celui de la communauté? GCelte conformité entre les deux régimes des personnes et des biens, apparait nettement dans cette citation de Prévôt de la Janès (2) : « La communauté est une société de biens que deux personnes qui se marient ensemble contractent, ou sont censées par la présomption de la loi contracter à l'instar de la société de vie qui fait l'essence du mariage. » M. Lefebvre a d'ailleurs soin de souligner que pour cette raison la compagnie conjugale

(1) Coulume de Beauvoisis, chap. XXI, n° 662 (cité par M. Lefebvre).

(2) Prévôt de la Janès, Principes, n° 329 (cité par M. Lefebvre).

ne pouvait se développer suivant les notions ordinaires de la société civile, telles qu'elles provenaient du droit romain. La société était faite pour répondre à d’autres nécessités. « Il ne s'agissait entre époux, dans leur communaulé, ni d’une société faite surtout en vue de gains et de profits, ni d’une société librement formée entre personnes traitant à rôle égal et pour le temps qu'il leur plaît de fixer et de maintenir d'un commun accord. La communauté conjugale dérivant du mariage même, avec son lien indissoluble, devait s'ordonner avec lui comme une société qui ne peut être rompue par mutuel dissentiment (1). »

Sans doute, on trouve pendant tout le moyen àäge une pratique ininterrompue de conventions matrimoniales connues sous Les noms de : libelli dolis, spontalitia ou dotalilia, convenances, traités ou contrats de mariage. Mais, on doit le remarquer, dans la plupart de ces actes il n’est dit mot de la communauté, pas plus pour l'adopter que pour la modifier ou l'exclure : ils ont tous trait à la dos ex marilo (dolalilium ou douaire), à des renonciations à succession future, à des institutions contractuelles, et l’on n°y observe rien, pour ou contre la communauté. Aussi est-il permis de conclure que la libre convention était étrangère à cette matière et ne pouvait ni modifier, ni à plus forte

raison exclure la communauté (2).

/1) Lefebvre, Histoire du droit matrimonial français. Le droit des gens mariés, 1908, p. 295.

(2) Cf. Lefebvre, op. cit.,p. #06 et suiv.

A partir du x siècle et sous l'influence du droit romain, la notion de la communauté commence à s’altérer, les pouvoirs du mari vont s'étendre et ceux de la femme diminuer. Et au fur et à mesure que se modifient les rapports des personnes, le régime de leurs biens change également. M. Lefebvre fixe au xvr° siècle la date à laquelle ont commencé à se produire ces changements ; il invoque à l'appui de cette manière de voir les anciennes Coutumes de Lorris et l’article:188 de la première Coutume d'Orléans (1509) qui disent que les renonciations ou exclusions de communauté, même convenues au contrat de mariage,ne peuvent être opposéesaux créanciers desépoux, parce que ces créanciers ont dû compter sur l’état conjugalde communauté ; cette disposition n’a pas été reproduite dans la seconde rédaction de 1583. Les Coutumes de Nivernais, de Bourbonnais, de Berry, etc..., rédigées au cours du xvi° siècle, énoncent déjà la faculté de déroger à la communauté. « C'est donc bien de celte époque, conclut M. Lefebvre (1), qu’on peut dater l'apparition et la consécration doctrinales d’un principe nouveau, nous montrant formulée et appliquée plus souvent une certaine liberté des contrats de mariage, en vue surtout de modifier la communauté légale, parfois aussi, mais rarement sans doute, pour l'écarter. » |

Le principe nouveau se développa par des clauses modificatives des données secondaires de la communauté en

laissant toutefois intacts ses principes essentiels.

{1} Lefebvre, op. cit, pl.

Ces premières modifications consistèrent à faire varier la composition active ou passive de la communauté, telle que l'avait fixée la Coutume. Les stipulalions les plus anciennes sont les clauses dites d'emploi et de remploi. L'usage avait imposé aux maris l'obligation de réserver comme propres de leurs femmes, une partie de l'apport de celles-ci. Cet usage se comprenait très bien quand l'apport était mobilier,ce qui représentait la généralité des cas ; il avait la même utilité lorsqu'un propre de la femme venait à être vendu.

Par la suite, d'autres clauses furent stipulées dans le but d'équilibrer les apports des futurs époux. Au moyen-âge, pareille préoccupation ne dut pas être fréquente à cause de la nature des biens composant les fortunes. Les fortunes mobilières était rares sinon inexistantes. Mais à partir du xvr siècle,les besoins changent : avec le développement du commerce, les apports mobiliers deviennent plus fréquents et plus considérables. Il apparut alors un phénomène analogue à celui que nous avons vu se produire au cours du siècle dernier par suite du développement des valeurs mobilières, Mais à cette époque, il aboutit à des conséquences différentes de celles auxquelles il nous a été donné d'assister. Au xrxe siècle, le mouvement dont uous venons de parler se traduit par des restrictions apportées conventionnellement à la communauté légale établie par le Code civil. Au xvr siècle le développement des apports mobiliers et de la richesse commerciale provoqua

l'adoption de deux sortes de clauses qui ne portèrent

aucune atteinte à la communauté telle que l'avait établie la Coutume,— les clauses d'ameublissement et de réalisation des meubles. Et ceci vient encore à l'appui de l’idée déjà exprimée par nous, à savoir que les deux régimes doivent toujours cadrer, et que si ce résultat n’est pas obtenu par la loi,il doit l'être par la convention. Celle-ci ne fait qu'approprier le régime des biens au régime dominant des personnes.

L'équilibre pouvait d’ailleurs se trouver rompu non seulement en ce qui concerne l'actif, à raison de la nature des biens appartenant aux futurs époux au jour du mariage, mais aussi à raison de la composition du passif. Un autre moyen de rétablir cet équilibre était de convenir par la clause de séparation de dettes, que chacun des époux aurait à conserver et à supporter son passif antérieur au mariage. Celle clause a été prévue en plusieurs rédactions de Coutumes et en particulier à Paris en 1580. Elle figure en outre dans les Arrélés de Lamoignon (1).

Quant à la clause de réalisation des meubles, qui est une création de la pratique, elle ne reçut jamais de consécration expresse.

En stipulant à la fois la réalisation de tous meubles présents et à venir et la séparation de dettes, on obtint le régime connu aujourd'hui sous le nom de : « Communauté réduite aux acquêts ». C’est seulement par la combinaison des deux clauses précitées que ce régime apparut

alors dans la pratique.

(1) Lamoignon, Arrélés, art, 17 à 20,

On ne s’en tint pas aux clauses modificatives de l'actif ; on fut amené, par suite d’influences diverses, à stipuler que le partage de la masse commune ne se ferait pas par parts égales ; de là naquit le forfait de communauté.

Les clauses les plus usitées étaient: celle de préciput applicable aussi bien au mari qu'à la femme, et celle de

reprise d'apport franc et quitte au profit de la femme seulement.

La clause de préciput permettait de réserver par prélèvement au profit du conjoint survivant tout ou partie des meubles communs.

Quant à la reprise d'apport franc et quitte, elle apparut comme la conséquence du mouvement qui tendait à la protection de la femme et qui avait déjà fait introduire comme institution légale le droit pour cette dernière de renoncer à la communauté. Cette clause vint compléter tout le système de protection édifié en faveur de la femme par la pratique et la jurisprudence,et consistant essentiellement outre la faculté de renoncer, dans le bénéfice d’émolument et les récompenses garanties à la fois parun droit de priorité et une hypothèque. Par ces divers moyens les propres de la femme se trouvaient sauvegardés au cas où la communauté était mauvaise. La clause de reprise d'apport franc et quitte complétait ce système de protection même à l’égard des apports mobiliers mis en com-

munaulé {1).

(1) Cf. Lefebvre, op. cit., p. 420 et suiv,

Telles sont les clauses dont l'adoption fit apparaître et se développer le principe de liberté des conventions matrimoniales. Elles modifiaient sans doute la physionomie de la communauté, mais sans en altérer les caractères essentiels.

Il est deux catégories de stipulations qui ne furent jamais admises : celles qui auraient porté atteinte aux pouvoirs du mari comme chef et seigneur de la communauté, et celles par lesquelles on se serait proposé de renoncer même par contrat de mariage au système de protection légale établi peu à peu par la coutume et la jurisprudence dans l'intérêt de la femme.

Cela étant, on est amené à se demander comment on a pu admettre des clauses exclusives de la communauté et le régime de séparation de biens. De telles dispositions, il est vrai, ne passèrent jamais dans les Coutumes ; cellesci n'autorisèrent jamais à stipuler la séparation de biens conventionnelle ni le régime exclusif de communauté, mais il n'en est pas moins certain que de telles conventions, rares sans doute, étaient pourtant admises par la jurisprudence et la pratique qui les avait introduites.

L'admission du régime exclusif de communauté ne présentait pas de difficultés aussi considérables. En effet, par l'introduction des diverses clauses déjà énumérées ,on avait rompu avec l’ancienne conception,et il n’y avait pas de raison pour écarter la clause excluant la communauté, surtout si cette clause était écrite dans le contrat de ma-

riage, c'est-à-dire du consentement de là femme et de ses

parents. Le régime exclusif de communauté ne porte aucune atteinte à la puissance marilale ni à l’ordre publie. Il élait déjà depuis longtemps pratiqué dans les pays soumis à la Coutume de Normandie et il concordait assez exactement avec le régime qui, d’après le droit romain, existait entre les époux au cas où tous les biens de la femme étaient dotaux. La seule différence qui mérite d'être signalée, est que les immeubles de la femme mariée avec exclusion de communauté échappaient à l'inaliénabilité sous laquelle tombaient les fonds dotaux de la femme mariée sous le régime dotal. Enfin le régime qui nous occupe était le seul applicable pendant l'an et jour dans les Coutumes qui ne faisaient partir la communauté que de ce moment, et c'est ce régime qui était présumé lorsque les époux avaient déclaré simplement se marier en excluant la communauté.

En outre de ces raisons, M. Lefebvre présente l'introduction de ce régime comme l'œuvre de la jurisprudence et de la pratique; celles-ci purent avoir une influence d'autant plus grande en cette matière qu'il n'y avait pas eu, depuis un capitulaire de 82r, d'action législative formelle pour imposer la communauté. Celle-ci avait été uniquement consacrée et développée par la coutume suivant le courant des mœurs. Aussi, en face de besoins nouveaux, et au fur et à mesure qu'une conception nouvelle du mariage se faisait jour, pratique et jurisprudence purent aisément, la première inventer les clauses nouvelles que nous venons de voir, et la seconde les admettre.

Le principal besoin sous l'influence duquel se développa

le régime exclusif de communauté paraît être résulté de la diversité des Coutumes en matière de régimes matrimoniaux. Des époux, mari ou femme, originaires de pays où la communauté n’était pas admise — Normandie et pays de droit écrit — pouvaient redouter le partage qu'entrainait ce régime et stipuler son exclusion. Les droits du mari ne souffraient aucune restriction par suite de cette convention, ni en ce qui concerne les biens, ni en ce qui concerne les actes de la femme ; le seul inconvénient qui pouvait en résulter pour celle-ci était de n'être pas admise au partage de communauté. Mais, puisque la femme et les siens l’acceptaient, il n’y avait pas de raison pour que la jurisprudence résistät. L'intérêt des créanciers, il est vrai, avait fait déclarer par l’ancienne Coutume d'Orléans que cette clause ne leur serait pas opposable, mais quand la validité de la clause de séparation des dettes fut reconnue, rien ne s’opposail plus au régime exclusif de communauté se combinant avec la puissance maritale coutumière. Il s'appliquait même entre conjoints toutes les fois qu'ils avaient déclaré exclure la communauté, sans rien préciser de plus.

Quant à la séparation de biens, il semble que son introduction soit due à l'influence du droit romain. En effet, jusqu'au xvi* siècle elle est inconnue : on ne comprenait pas qu'il pût y avoir séparation de biens là où il y avait union étroite des personnes et vie commune obligatoire. On ne faisait donc pas de distinction entre le mariage et l'association des intérêts; l'union des personnes devait

nécessairement entraîner la communauté des biens,

L'étude du droit romain vint modifier ces idées et faire apparaître que, contrairement à l'opinion alors dominante, il n’y avait entre ces deux termes aucune relation nécessaire. La loi romaine montra qu'il n’existait aucune incompatibilité entre le mariage, union des personnes, et la séparation des biens, régime pécuniaire, puisqu'elle permettait la restitution anticipée de la dot lorsque les affaires du mari étaient mauvaises et la mettaient en péril.

Peu à peu cette idée se fit jour, on se familiarisa avec elle, et un mouvement important se produisit en sa faveur. IL se place dans la période qui s'étend entre les deux rédactions de la Coutume de Paris. L'article 114 de la première rédaction ne mentionne que la séparation de corps, l’article 224 de la réformation introduit la séparation de biens judiciaire.

La chose n'’alla d’ailleurs pas sans difficultés, car s’il était facile d'appliquer ce régime aux propres de la femme, il était beaucoup plus difficile de l'étendre aux biens communs. Comment, en effet, concilier cette notion nouvelle avec les principes anciens de la communauté, et admettre que la femme demandant la séparation de biens judiciaire put avoir une part dans la communauté ? Laurière considérait que la femme en demandant au tribunal la séparation, renonçait par là même à ses droits de communauté, Dumoulin et Lebrun, au contraire, soutenaient qu’une séparation de biens prononcée par justice pouvait porter même sur les biens de communauté. C'est leur opinion

qui prévalut, L'article 224 de la seconde Coutume de Paris

la consacre en y mettant la condition maintenue par le Code civil d’être sérieuse et réellement exécutée.

La séparation de biens judiciaire étant admise, il ny avait qu'un pas à faire pour admettre la séparation de biens conventionnelle, Ce pas fut vite franchi; les raisons qui pouvaient exister contre l'une n'étant pas différentes de celles qu'on pouvait invoquer contre l’autre. Ce fut l'œuvre de la pratique, admise par la jurisprudence. Ce régime fut d'ailleurs rarement stipulé et les Coutumes n’en parlent pas.

Sous l'influence de la diversité des Coutumes, et dans le but même de remédier aux inconvénients qui en résultaient, le principe de liberté des conventions matrimoniales reçut un développement inattendu. Il arriva en somme à renverser à peu près complètement le principe contraire, primitivement prédominant et à se substituer à lui ; c’est le dernier point quil nous reste à exposer.

Les Coutumes variaient d'une province, d’une ville, et parfois même d'un village à l’autre ; chacune d'elles avait son régime matrimonial différent. Quand les déplacements devinrent plus fréquents, les mariages entre des personnes régies par des Coutumes différentes se multiplièrent. Des époux désirèrent que leurs biens fussent soumis à telle Coutume plulôt qu'à telle autre, et surtout eurent intérêt à ne pas subir le régime de la Coutume du domicile du mari qui se serait appliquée en l'absence de conventions. Or, au moyen âge, on était partisan d’une

communauté considérée comme une obligation légale

imposée par la Coutume et attachée de plein droit au mariage. L'union des biens sous forme de communauté est apparue comme la conséquence nécessaire de l’union des personnes, et cette façon de voir prévalut de Beaumanoir jusqu'à Guy Coquille.

Cette conception première s'était modifiée après la rédaction des Coutumes, et le principe de liberté des conventions matrimoniales s'étant développé, il fut entendu et appliqué comme permettant de stipuler des clauses modificatives au régime légal qui conservait d’ailleurs son caractère primitif d'émanation de la Coutume imposé aux époux, mais non choisi ni convenu par eux.

Ensuite, ainsi que nous venons de lé voir, on permit de substituer au régime de communauté, soit Le régime sans communauté, soit la séparation de biens.

Pour donner satisfaction enfin aux besoins nés de la diversité des Coutumes, pour déterminer notamment quelle était la loi des parties quant à leurs conventions matrimoniales, pour régir tous les biens des époux par une Coutume unique, même quand ces biens étaient situés sur le territoire de provinces différentes, pour soustraire chacun de ces biens à la Coutume locale, on en vint à considérer la communauté, même non stipulée expressément, comme le résultat d’un accord tacite et non plus comme une obligation légale. À partir de ce moment l’évolution fut complète, le principe de liberté des con-

ventions matrimoniales avait définitivement triomphé.

On en tira, entre autres, cette conséquence que si les époux se mariaient sous l'empire d’une Coutume établissant la communauté, ils étaient communs en biens, et cette communauté s'élendait aux biens qu'ils acquéraient dans des provinces où ce régime n'était pas admis. Logiquement à chacun de ces biens on aurait dû appliquer la lex rei silae, et créer pour les intérêts matrimoniaux autant de règlements qu’il y aurait eu de biens soumis à des Coutumes différentes, mais en présence des inconvénients qui en seraient résultés et sous l'influence de Dumoulin, on admit que la communauté n'était pas affaire de Coutume, mais affaire de convention ; c'était exactement le principe opposé à celui dont on était parti. C'est aux parties, ajoutait-on, à indiquer la loi à laquelle elles donnent la préférence, et c'est à défaut seulement de cette manifestation de volonté que l’on présume que leur intention a été de faire régler leur association par la Coutume du domicile du mari.

Cette théorie soutenue par Dumoulin et combattue par d'Argentré, Boullenois, Argou, Froland, fut adoptée par la majorité de nos anciens auteurs. « Les parties qui contractent mariage, dit Pothier, à défaut de convention expresse, sont censées s'en être rapportées à la Coutume, et être tacitement, ou du moins implicitement convenues de tout ce dont il est d'usage de conveuir ; et par conséquent être convenues de la communauté, telle que la Coutume l'établit, suivant ce principe de droit: in con-

traclibus veniunt ea qua: sunl moris el consueludinis in

regioñe (1). Lebrun le soutint également, la jurisprudence l'admit et le Parlement de Paris était très ferme sur ce point.

Telle est l'évolution du principe de liberté des conventions matrimoniales depuis son origine jusqu'à son aboutissement qui est, on vient de le voir, le renversement complet du principe primitivement adopté. Signalons aussi qu'en même temps que la liberté était de plus en plus largement admise dans les conventions matrimoniales, des garanties d’un autre ordre entraient dans la coutume comme institutions légales. Grâce à la doctrine et à l'influence bienfaisante du droit romain, une réaction s'était produite contre l'autorité exagérée du mari. De là, toute une série de mesures de protection.

En outre de la séparation de biens judiciaire admise après de longues hésitations, on limita les pouvoirs du mari en introduisant la théorie des récompenses, destinée à maintenir intacts les propres des époux et à empêcher les avantages indirects au cours du mariage. D'autre part, le bénéfice d'émolument à charge de faire bon et fidèle inventaire apparut entre les deux rédactions de la Coutume de Paris, comme une transformation du bénéfice d'inventaire romain. De la pratique, il passa dans la législation et fut consacré par l’article 228 de la réformation.

Dans les pays de droit écrit où on suivait en général la

législation romaine et le régime dotal, on avait fait aussi

(1) Pothier, Coutumes d'Orléans, 1772, tre X, art. prélim., $ 2,

22 PREMIÈRE PARTIE. — SECTION Il

à la convention des parties une part que le droit romain n'avait pas connue. Il était permis aux époux de greffer sur le régime dotal une société d’acquêts destinée à concilier les avantages de la communauté avec les garanties de la dotalité. Cela se pratiquait dans le Midi de la France et en particulier dans le ressort du Parlement de Bordeaux. Mais la société d'acquêts n’était considérée que comme une dérogation au régime dotal qui était le régime légal, car pour être admise, cette société devait être stipulée expressément ; et elle n’en altérait pas les caractères essentiels, car elle laissait subsister intacte l'inaliénabilité que ce régime imprimait à la dot.

Il semble donc que, dans ces pays, le principe de liberté des conventions matrimoniales n’avait pas pris un développement aussi grand que dans les pays coutumiers.

Telle fut dans notre ancien droit, l’origine et l’évolution du principe de liberté des conventions matrimoniales. Nous allons voir dans la section suivante dans quelles conditions il a été admis par le Code civil, les extensions qu'il a reçues et les restrictions-qu'il a subies, ainsi que la

tendance qui paraît se dégager des lois récentes.