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en présence de l’article 244 C. civ. : « L'action en divorce, porte cet article, s'éteint par le décès de l’un des deux époux survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable par la transcription sur le registre de l’état civil. »

Quid des mandataires légaux des époux incapables ? Ils pourront, ce nous semble, requérir la transcription dans les conditions où il leur est permis d’intenter l’action en divorce. La transcription, il convient de le répéter, si elle estun acte extrajudiciaire, n’en est pas moins le couronnement de la procédure judiciairè, un acte d'exécution.

On objecterait en vain que les incapables doivent avoir le choix entre la ratification du jugement et la renonciation à son bénéfice. Certains modes de réconciliation échappent, dit-on, au contrôle du mandataire légal. Mais on ne saurait voir là qu'un obstacle de fait à l'exercice de ses pouvoirs, et non un motif de lui enlever ses droits (1).

Le tuteur de l’interdit légal pourra donc requérir la transcription, avec le consentement de ce dernier.

Le tuteur de l'interdit judiciaire (si on admet qu'il puisse demander le divorce) aura aussi qualité. La personne pourvue d'un conseil judiciaire requerra la transcription avec l'assistance de ce conseil. Même solution pour le mineur émancipé, autorisé de son curateur (si toutefois on refuse au mineur le droit d'agir seul).

() Carpentier, t. IT, n° 157.

Des mandataires légaux passons aux mandataires conventionnels. Il est certain que les époux ayant le droit de requérir la transcription, peuvent confier à un tiers l'exercice de ce droit. La loi autorise le mandat en cette matière par cela seul qu’elle ne l'interdit pas. Le mariage, il est vrai, ne peut s’effectuer par mandataire, un texte spécial nous l’apprend ; mais nous ne trouvons rien de spécial pour sa dissolution.

Dans la pratique, une difficulté a surgi pour la détermination des pouvoirs d'un mandataire conventionnel d’un genre particulier : l’avoué.

On s’est demandé si le pouvoir général qui lui était donné par son client de suivre une instance de divorce lui permettait de requérir la transcription. sans qu'il eùt besoin d’une procuration spéciale. Question intéressante, assez grave de conséquences !

La Cour de Nancy l’a résolue le 14 janvier 1888. (S. 88; 2. 53.) « Attendu que la signification du jugement de divorce faite par l’avoué de S... au maire de R... pour arriver à la transcription sur les registres de l’état civil de cette décision judiciaire, a été opérée sans que l’avoué, à la requête duquel elle a été faite, fût porteur d’un mandat spécial l’autorisant à requérir cette signification et la transcription devant en être la suite; — Attendu que le mandat ad litem donné à un avoué pour suivre une instance en divorce ne saurait comprendre implicitement le mandat d'effectuer la signification à l'officier de l’état civil préalable à la transcription du jugement de divorce et de remettre les certificats

exigés par l’art. 548 C. proc.; — Attendu que le mandat ad litem est épuisé pour lavoué par la signification à partie du jugement obtenu; mais que pour remplir auprès de l'officier de l’état civil les formalités édictées par l’art. 252 C. civ., il faut l’intervention même de la partie ou tout au moins d’un mandataire à ce spécialement désigné par la partie, l'article 252 stipulant en termes formels que la transcription est faite à la requête de la partie qui a obtenu le divorce; —— Attendu qu'il doit d'autant plus en être ainsi, que la transcription est une formalité substantielle d’une importance extrême, qu'elle est la sanction suprême de l'instance en divorce, la mesure d'exécution qui rend définitive la rupture du lien conjugal et qu'on ne comprendrait pas que la loi qui exige dans diverses procédures d’une importance moins grande, l’intervention de la partie elle-même ou d’un mandataire spécial, eût autorisé l’accomplissement de cette formalité décisive sans la sauvegarde de cette intervention... »

Ces considérants établissent d’une façon irréfutable, selon nous, la règle à suivre. Les motifs que donne la Cour sont multiples; un seul suffit, c’est qu'il convient de creuser la nature du mandat ad litem. L'avoué a de par la loi une compétence générale et exclusive pour tous les actes de procédure judiciaire. Mais dès que la signification du jugement ou de l'arrêt a terminé l'instance, son rôle d’intermédiaire obligatoire entre le plaideur et la justice est terminé; il n’est plus alors qu'un simple particulier et, comme tel, il a besoin d’un

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pouvoir spécial pour faire tout acte extrajudiciaire.

Ajoutons que la loi, considérant quelque peu la transcription comme une dernière épreuve imposée aux époux pour les faire réfléchir, les arrêter peutêtre en ce moment suprême, il est naturel d’exiger que la décision vienne d'eux-mêmes, que leur attention soit éveillée au moment où va se former l'acte de rupture définitive. |

La question des pouvoirs de l’avoué élucidée, une autre se pose en ce qui touche l'huissier. C’est à ce dernier en effet, qu'il appartient de signifier la décision prononçant le divorce à l'officier de l’état civil; le même exploit contient signification et réquisition de transcription.

Il n’a jamais été d'usage d’exiger de l'huissier la représentation d'une procuration spéciale émanant de l’époux au nom duquel il agit. On a pourtant soutenu que cette représentation était indispensable ; le cas particulier où cette thèse fut développée eut un certain retentissement dans le monde judiciaire.

Cette opinion fut successivement soutenue devant le Tribunal et la Cour de Besançon et devant la Cour de cassation; les trois juridictions la condamnèrent (1).

Le demandeur, un sieur Colisson, voulait faire déclarer nulle la transcription d’un arrêt prononçant le divorce à ses torts, se fondant sur ce que

(1) Tribunal de Besançon : 31 juillet 1894 (S. 96. 1. 19). — Cour de Besancon : 5 décembre 1894 (S. 96. 1. 19).— Cass. : 15 mai 1895 (S. 96. 1. 20, avec la note de M. Tissier).

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ARRPeT ES sa femme n'avait pas requis personnellement la transcription et que l'huissier qu'elle avait chargé de requérir cette transcription, n'avait pas été muni préalablement d’une procuration spéciale et authentique.

De nombreuses consultations de savants jurisconsultes furent versées aux débats à l'appui de ce système. On soutint que c’est à l'époux «en personne » à requérir l'officier de l’état civil; tel est le vœu de la loi qu’attesteraient les travaux préparatoires. S'il ne juge pas à propos de faire «personnellement » cette démarche et s’il désire en charger un tiers, il doit lui remettre une procuration spéciale et authentique. Le législateur, disait-on, pénétré de l'importance de la transcription, a voulu une manifestation formelle de l'époux qui la requiert. Pour des actes moins graves, la saisie immobilière, par exemple, il exige un pouvoir spécial ét authentique, en serait-il autrement pour la transcription du divorce, où ce ne sont pas seulement des intérêts pécuniaires mais des intérêts moraux de premier ordre qui sont en jeu?

On se prévalait en second lieu de la jurisprudence établie par l'arrêt de la Cour de Nancy du 14 janvier 1888, réservant à la partie seule ou à son fondé de pouvoir spécial le droit de requérir la transcription, et d’une circulaire du garde des sceaux, d’octobre 1888, disant «que les officiers de l’état civil agissent prudemment en exigeant la production d'un pouvoir spécial (1). »

) Bull. off. du Ministère de la Justice, p. 207-208.

L'on

Enfin on invoquait l’article 36 du Code civil figurant dans les « Dispositions générales » du titre Des actes de l'état civil, et ainsi conçu : «Dans le cas où les parties intéressées ne seront point obligées de comparaître en personne, elles pourront se faire représenter par un fondé de procuration spéciale et authentique. » L'article 252 Code civ. qui réglemente la transcription ne dérogeant pas à ce texte, l’article 36 doit donc s'appliquer à notre hypothèse.

A ces critiques la réponse nous paraît facile. Qu’aton prouvé lorsqu'on proclame que la transcription est un acte de la plus haute importance ? Personne ne le nie; mais s’en suit-il qu'on doive exiger, sous prétexte qu'elles sont très utiles, des conditions dont la loi ne parle nulle part?

Exiger de l'huissier qui requiert la transcription un pouvoir spécial et authentique, n'est-ce pas de- -mander indirectement la comparution personnelle de la partie devant l'officier public?

Or, cette comparution prescrite jadis par le Code civil n’a-t-elle pas été attaquée dans la discussion de la loi du 18 avril 1886? On a suffisamment établi qu'elle n'avait jamais amené de réconciliation entre les époux, que sa nécessité n’était pas un obstacle sérieux pour celui qui voulait le divorce.

M. Allou, président de la Commission du Sénat, n'a-t-il pas dit qu'il fallait, par sa suppression, «faciliter le divorce »? — Serait-ce le faciliter que d’imposer la confection et les frais d’une procuration notariée? -

M. Labiche, rapporteur, et le même M. Allou,

n'ont-ils pas déclaré que le projet du gouvernement tendait à assimiler la transcription des jugements de divorce et celle des jugements qui prononcent les nullités de mariage ?

. L'article 252 nous apprend que la transcription est faite à la diligence des époux. On connaît le sens de cette expression dans le langage de la pratique; elle signifie «avec l'autorisation; suivant les instructions »; elle ne peut se rapporter qu’à une personne n'’agissant pas elle-même, mais surveillant et commandant l’action.

Les travaux préparatoires, du reste, sont à tort invoqués par les partisans du premier système. M. Labiche, dans son rapport au Sénat, dit bien que «aux époux seuls peut être laissé le soin de requérir la transcription; » mais il s'explique en déclarant que l'officier ministériel ni le parquet ne doivent la requérir d'office. Il ne songeait pas à la question qui fut plus tard portée devant la Cour de cassation !

On se prévaut de l'arrêt de la Cour de Nancy du 14 janvier 1888. Pas plus que les travaux préparatoires il ne s'occupe du point litigieux. Cet arrêt proclame l'insuffisance du mandat ad litem pour autoriser l’avoué à faire transcrire le jugement de divorce, la nécessité pour lui de se munir d'un pouvoir spécial. Mais qu’on se le rappelle, lhuissier n’est pas, comme J'avoué, un mandataire, mais le simple porte-parole de son client. C’est la partie elle-même qui requiert la transcription par l'intermédiaire de son huissier. L’exploit ne porte-t-il pas en toutes

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lettres : «A la requête de M....., j'ai, N., huissier, soussigné..……. (1)? »

Du reste, comme le dit fort bien M. Tissier dans une note sous l'arrêt de cassation du 15 mai 1895 (S. 96. 1. 17), on n’apercçoit pas ici les raisons de l'exigence d’un pouvoir spécial et authentique. | « Lorsque l’huissier agit à la requête de l’époux qui demande la transcription, dit M. Tissier, il y'a certitude légale sauf désaveu, que telle est l'intention de l'époux ; il est difficile d'imaginer qu'un huissier ira signifier un jugement ou un arrêt de divorce, alors que l'intention de son client se serait modifiée ou qu'une réconciliation serait en voie d'aboutir. Et à cet égard le Code de procédure fournit un texte des plus précis : « La remise de l'acte ou du juge- » ment à l'huissier vaudra pouvoir pour toutes » exécutions autres que la saisie immobilière et » l’emprisonnement pour lesquels il sera besoin » d’un pouvoir spécial (art. 556, C. proc.) »

» Mais, dit-on, il ne s’agit pas ici de l'exécution du jugement. — C'est là encore une erreur certaine à notre avis.

» La transcription du jugement a remplacé la prononciation du divorce par l'officier d'état civil en présence des deux époux; cette prononciation était faite en exécution du jugement; le jugement renvoyait les parties devant l'officier d'état civil pour qu'il y fût procédé. Aujourd’hui encore ce n’est pas le jugement qui opère le divorce, c’est la transcription; celle-ci est encore la mise à exécution du

Q) Voir Douai, 9 août 1892 (2° arrêt) (D. 94. 2. 81).

jugement; le mariage n’est dissous qu’à la suite de la transcription (1), et celle-ci n’est opérée qu'à la suite du jugement signifié à l'officier d'état civil; elle en est bien l'exécution. »

Venons maintenant à l'argument capital du système présenté dans l'affaire Colisson à la Cour de cassation. À première vue, il est très séduisant. On réclamait l'application de Particle 36 du Code civil. — Dans l'espèce visée, M. le conseiller Denis, rapporteur, a conclu nettement qu’il n’y avait pas lieu d'appliquer cet article. Tout en reconnaissant que la transcription modifiant l’état des personnes mariées est un acte de l’état civil, il soutenait que cette formalité n'était pas régie par le titre 11, livre I du Code civil, qui ne vise que les actes de mariage et de décès.

Il cite un passage de l'exposé des motifs, relatif à ce titre 1 : « Avant d'examiner chacun des chapitres, nous devons prévenir une réflexion qui se présente naturellement. On pourrait croire que la loi est incomplète en ce qu’elle ne parle point du divorce et de l’adoption; mais il aurait été prématuré de déterminer les formes des actes relatifs à ces institutions avant de les avoir soumises au législateur, nous. ne traitons ici que des formes; le fond doit être l’objet d’autres lois. Les naissances et les décès sont des faits physiques; le mariage est une institution nécessaire et consacrée; il ne peut y avoir à Cet égard ni dissentiment ni aucune espèce de discussion. Il n’en est pas de même de l’adoption

(1) Voir Cass., 18 avril 1893 (S. 94. 1. 5).

Lo pe

et du divorce. On a cru done plus régulier et plus convenable de renvoyer à chacune de ces matières les formes dans lesquelles les actes qui les concernent seront rédigés (1). » |

M. Tissier, dans sa note précitée, invoque le même passage des travaux préparatoires; il fait observer en outre que lapplication du titre n, livre I du Code civil, à la transcription aboutirait à des résultats inacceptables pour tout le monde. « En admettant, dit-il, la thèse du pourvoi, il faudrait appliquer au divorce toutes les dispositions générales du titre Des actes de l'état civil; il est cependant évident que l’article 38 relatif à la lecture de’ l'acte à la partie ou à son mandataire, et J'article 39 concernant la signature par le comparant et les témoins, sont des dispositions bien incompatibles avec les formes de la transcription du divorce à laquelle la partie n'’assiste pas et qu’elle n'a pas à signer. La vérité est que l’article 36 ne s’applique pas à tous les actes de l’état civil; il ne veut pas dire que tout acte de l’état civil suppose nécessairement la comparution des parties en personne ou par mandataire, il signifie simplement que, dans les cas où les parties doivent comparaître, si elles ne sont pas tenues de comparaître en personne, elles peuvent se faire représenter par un mandataire revêtu d'une procuration spéciale et authentique; il ne faut pas lui faire dire autre chose. »

L'argumentation est nette; comme les auteurs que

() Locré, Législalion civile, commerciale et criminelle, t. IN, p. 134, n° 2.