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Cependant nombreuses ont été les discussions sur ce sujet. On s’est demandé si, la transcription une fois opérée, la dissolution du mariage n'était pas retroactivement reportée à une date antérieure.

Sous l'empire du Code civil et de la loi du 27 juillet 1884, alors que le divorce était prononcé par l'officier d'état civil, la controverse, quoique moins vive qu'aujourd'hui, existait déjà. Aucun texte ne se rapportait à la question; on la résolvait généralement en prenant comme point de départ de tous les effets du divorce le jour de sa prononciation. Zachariæ enseignait au contraire (t. I, n° 7) que le mariage était rétroactivement dissous au jour du jugement. Il prétendait que le jugement prononçait le divorce sous une condition suspen- sive. La cérémonie, dont l’accomplissement était confié à l'officier public, ne comportant aucune appréciation des causes du divorce, n’est qu’un acte d'exécution du jugement soumis à une certaine solennité. |

À quoi M, Laurent répondait (t. II, n° 288) : « Cela est contraire aux textes et aux principes. Les articles 264, 290 et 294 disent de la manière la plus formelle que le tribunal renvoie les époux devant l'officier de l’état civil pour faire prononcer le divorce ; jusqu'à ce moment, le mariage subsiste. Il ne peut pas être question d’une condition suspensive ; car il n’y a pas d’autres conditions que celles qui sont stipulées par les parties ou sous-entendues par la loi. En matière de divorce, les parties ne peuvent rien stipuler puisque le mariage est d'ordre public. J] faudrait donc que la condition fût écrite dans la

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loi. Or le législateur s’est bien gardé d'établir une condition ; un état conditionnel, c’est-à-dire incertain, ne se conçoit pas en cette matière ; le mariage ne peut pas plus se dissoudre sous condition qu'il ne peut se contracter sous condition. »

Une autre doctrine faisait rétroagir le divorce au jour de la demande en invoquant le droit commun, d’après lequel la rétroactivité s’opère pour tous les jugements sans distinction. A cette thèse, la réponse était facile. Si les jugements ont, en général, un effet rétroactif, c'est parce qu’ils ne sont que la reconnaissance judiciaire d’un droit préexistant. La simple équité exige que la partie qui a gagné son procès ne souffre pas des lenteurs de la justice.

Mais il n’en est plus de même des jugements constitutifs de droits nouveaux, notamment de ceux qui créent un changement d'état. Or le jugement qui autorise le divorce est de cette nature.

Objecterait-on qu'en matière d'adoption (où il s'agit cependant d’un changement d'état) le jugement rétroagit au jour de l'acte reçu par le juge de paix? Mais dans l'adoption il y a un contrat véritable, un échange de consentements. Le jugement qui intervient le déclare licite; c’est une simple homologation.

On ajoutait en faveur de la doctrine généralement suivie que la prononciation du divorce par l'officier public étant une cérémonie calquée sur la célébration du mariage, devait produire en sens inverse les mêmes effets. L'une devait détruire les droits que l’autre avait fait naître.

Les monuments de la jurisprudence sur la ques-

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tion avant 1886 sont rares. À signaler toutefois un arrêt de Bruxelles du 26 août 1806 et un autre de la Cour de cassation du 17 juin 1813 (1).

Il s'agissait dans l'espèce soumise à la Chambre des requêtes de la Cour de cassation, d’une dame G... aux torts de laquelle le divorce avait été admis. Dans l'intervalle de temps qui sépara le jugement de la prononciation, le mari vint à mourir ; la prononciation par l'officier public devenant impossible, la Cour déclara que le divorce n'avait jamais existé.

Après la promulgation de la loi du 18 avril 1886, la question de la date de dissolution du mariage devint plus difficile à résoudre.

La prononciation du divorce est confiée au tribunal et non plus à l'officier d'état civil. (Voir art. 249 : et 250.) D'autre part, il existe un texte nouveau touchant de très près la question, c’est l’article 252 in fine. « Le jugement dûment transcrit remonte quant à ses effets entre époux au jour de la demande. »

Lorsque l'officier d’état civil prononçait le divorce, le bon sens semblait indiquer que la dissolution du mariage s’effectuait seulement à la date du jour de la «prononciation ». Lé choix de ce mot par le législateur révèle sa pensée! Un état nouveau peutil exister avant la déclaration qui est son acte de naissance ? Prononciation, cela ne veut pas dire : constatation, reconnaissance. De deux autorités, celle qui admet et celle qui prononce, n'est-ce pas

(1) Sirey, 1816. 1. 4.

celle-ci qui, en théorie du moins, aura le rôle le plus important?

Depuis la loi de 1886, non seulement cet argument ne peut plus servir pour la thèse que nous soutiendrons, mais il se retourne contre ceux qui. l’emploieraient puisque la prononciation du divorce est maintenant l’œuvre de la justice.

D'autre part'il y a l’article 252 in fine qui, nous le répétons, paraît trancher la question d’une façon péremptoire.

Nous allons voir si l'apparence ne nous trompe pas.

$ 1. — ÆEffets du divorce ayant pour point de départ le jour de la demande.

La détermination du sens exact de l’article 252 in fine est la première tâche qui s'impose.

Trois systèmes sont soutenus.

Tout d’abord, certains auteurs (1) prétendent que l’article 252 in fine ne réalise pas une innovation. Il contient une application du droit commun, exprimée il est vrai d’une façon critiquable, qui veut que les jugements retroagissent au jour de la demande,

() Garsonnet, Traité théorique el pratique de procédure, 1885, t. IL, p. 263, note 2. — Aubry et Rau, Cours de droit civil, 4 édition, t. 1V, p. 400, note 45. — Pour eux, si la demande de séparation de biens est soumise à diverses mesures de publicité, c’est uniquement pour « mettre les tiers en position de se prémunir contre les effets de la rétroactivité du jugement qui prononce là séparation. » Les articles 866 à 869 du Code de procédure supposent, à leur sens, le principe de la rétroactivité.

les plaideurs ne devant pas souffrir des lenteurs de la procédure. |

Du reste, n’y a-t-il pas rétroactivité en matière de séparation de corps ou de biens, dans des cas où le demandeur, au lieu de réclamer la dissolution du mariage, désire le relâchement des liens qui rattachent les personnes aux intérêts. (Voy. article 1445 C. civ.)

Ce principe se trouvait nettement exprimé dans un arrêt de la Cour de cassation, en date du 12 mai 1869 (1). « Les jugements étant déclaratifs et non, attributifs des droits qu'ils consacrent, leurs effets remontent à l'égard des parties en cause au jour de la demande, et par conséquent la dissolution de la communauté produite par la séparation de corps remonte, quant au mari, au jour où par une demande en séparation de corps, la femme a manifesté l'intention de mettre fin à la société conjugale. »

Plusieurs arrêts ont décidé que les effets de la séparation de biens principale et de la séparation de biens accessoire à la séparation de corps (2) rétroagissaient au jour de la demande, sans faire aucune distinction suivant la qualité des intéressés : tiers ou époux: Le mariage est un ensemble de droits et d'obligations; que certains d’entre eux’ comme dans la séparation de corps ou de biens, ou la totalité, comme dans le divorce, soient éteints, le