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en font foi, que l'absence de réquisition de transcription ou la tardivité dans la réquisition proviennent de ce qu’une réconciliation entre époux a dû s’opérer (1). Il faut en conclure qu’on peut former une demande nouvelle basée sur des faits postérieurs à l'expiration du délai de transcription, mais non une demande basée sur des faits antérieurs, à moins toutefois qu’ils n'aient été connus que postérieure-

ment (2). |

Sur ce sujet tout le monde est d'accord ; les avis se partagent quand il s’agit de savoir si un des époux, lançant une demande nouvelle, peut invoquer, à titre accessoire, les anciennes causes qu’il a fait valoir dans la première instance et ce, dans le but de renforcer en quelque sorte celles qu'il fournit actuellement.

Certains auteurs l’admettent malgré le silence de l’article 252, $ 3; à notre avis ils ont raison. Pour appuyer leur opinion, on peut dire que le divorce étant annulé par suite d’une présomption Juris et de jure de réconciliation, on doit appliquer les règles relatives à la réconciliation. Or l’article 244 nous apprend qu'en cas de réconciliation «le demandeur est déclaré non recevable dans son action, » mais qu’ «il peut néanmoins en intenter une nouvelle pour cause survenue ou découverte depuis la réconciliation et se prévaloir des anciennes causes à l’appui de sa nouvelle demande. »

(1) Se reporter aux déclarations contenues dans l'exposé des motifs de la loi de 1886 et reproduites dans le rapport de M. Labiche, au Sénat.

(2) V. Goirand, Divorce, p. 127 et 251. — Coulon, t. II, p. 397. — Curet, p. 206. — Willequet, p. 228. — Laurent, t. III, p. 290.

Le demandeur aura done le droit d’invoquer les faits antérieurs à l’expiration du délai de transcription concurremment avec les faits nouveaux. Toutefois nous acceptons la restriction indiquée par M. Coulon (1) : «Un seul fait d’injure, même légère, dit cet auteur, suffira-t-il pour permettre de former une nouvelle demande? Nous ne le pensons pas, autrement la déchéance prononcée par notre article ne serait qu'apparente, car il est toujours facile de faire naître un petit dissentiment entre deux époux. A notre avis, le fait nouveau devra être d’une nature telle qu'à lui seul il soit suffisant pour donner à la nouvelle demande une base sérieuse. »

Certains auteurs exigent que les faits exposés dans la demande nouvelle soient assez graves d’euxmêmes pour suffire à justifier le divorce, on ne tiendra pas compte des faits articulés dans la demande ancienne ou antérieurs à la réconciliation présumée.

MM. Vraye et Gode, notamment, professent cette idée : «I y a, disent-ils, une différence capitale entre cette nullité (prononcée par l’article 252 actuel) et la déchéance qui frappait le demandeur sous la législation antérieure lorsqu'il avait laissé expirer sans agir le délai dans lequel il était tenu d'appeler son conjoint devant l'officier d’état civil pour entendre prononcer le divorce.

L'ancien article 266 C. civ. disposait que le demandeur négligent était déchu du bénéfice du jugement et ne pouvait reprendre son action en

(4) Coulon, op. cit. t. IV, p. 464.

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divorce, si ce n’est pour cause nouvelle, avec faculté néanmoins de faire valoir les anciennes causes. L'article 252 C. civ. ne dit rien de semblable: Il se borne à exprimer que faute de réquisition dans le délai voulu, le divorce est considéré comme nul et non avenu. » He

M. Carpentier admet aussi que le jugement ancien n'aura plus aucune espèce de valeur.

€ Il est interdit aux époux, dit-il, de se représenter devant les tribunaux pour faire statuer à nouveau sur la cause qui leur avait fait obtenir une première fois la dissolution de leur union... La présomption de réconciliation ne saurait prévaloir contre l’autorité de la chose jugée ; car si les époux ne peuvent pas en pareil cas invoquer le bénéfice du jugement qu'ils ont obtenu, on ne peut nier cependant qu'ils l'aient obtenu, et l’exception de l’article 1351 s’oppose d’une façon absolue à ce que la même demande soit reprise deux fois entre les mêmes parties. Ils ne pourraient donc obtenir le divorce qu’en vertu d'une cause nouvelle suffisante à elle seule pour entraîner la rupture du lien conjugal (1). »

La jurisprudence paraît plutôt favorable à notre opinion. Voir Cassation, 28 et 29 mars 1887. (Journal la Loi, 30 mars 1887.) — Tribunal de Saint-Etienne, 24 mars 1887, précité.

Supposons que, malgré l'expiration des délais, l'officier de l’état civil ait obtempéré à la réquisition que lui adressait l’un des époux. On devra décider que la transcription faite dans ces conditions

(1) Carpentier, Traité de Divorce, 1888, p. 180.

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n'aura aucune valeur ; elle sera non seulement nulle mais inexistante. Tout intéressé quel qu'il soit aura qualité pour la faire déclarer telle par les tribunaux. On doit même reconnaître également au ministère public le droit de faire consacrer la nullité, en vertu de l’article 46 de la loi du 20 avril 1810 qui lui donne le droit d'action dans toutes les matières touchant à l’ordre public.

Aucune prescription, à notre avis, ne pourra éteindre l’action en nullité, la prescription ne s’appliquant généralement pas aux droits relatifs à l’état des personnes. Un divorce nul, pas plus qu’un mariage nul, ne peut devenir valable par l'effet du temps.

Ajoutons enfin que, dans l’hypothèse qui nous occupe, l'officier d'état civil serait passible des peines édictées par l’article 50 du Code civil.

Une question spéciale et fort intéressante reste à élucider. Supposons que le jugement dont on n’a pas requis la transcription dans le délai de deux mois ait prononcé le divorce par conversion. Les époux qui avaient demandé la conversion restentils séparés de corps? pourront-ils en conséquence présenter plus tard une nouvelle demande en conversion?

De l’article 252, $ 4, nous le savons, il résulte 1° que le jugement de divorce n'existe plus; 2° qu'on ne peut plus se prévaloir dans une nouvelle demande, tout au moins d’une façon principale, des causes invoquées lors de l’ancienne. Le législateur considère que les époux se sont réconciliés et ont voulu renoncer au projet de dissolution du mariage.

Appliquons ces principes à notre question. On n’a pas requis dans les deux mois la transcription du jugement de conversion. Le jugement qui prononce le divorce tombe, mais non celui qui prononce la séparation. Le législateur présume que les époux ont voulu en quelque sorte rester sur leurs positions. Ils se sont contentés du relâchement du lien conjugal et ont renoncé à réclamer sa rupture complète. En présence d’une renonciation expresse ou tacite à certains droits, si la volonté des parties est obscure, ne doit-on pas toujours, entre deux interprétations, choisir la plus restrictive? les époux donc resteront séparés de corps.

Et s’ils demeurent séparés de corps, ils pourront introduire plus tard une nouvelle demande en conversion. La séparation de corps, en effet, est regardée comme un état transitoire dont il doit toujours être possible de sortir lorsqu'il existe des raisons sérieuses de rompre définitivement le mariage. On ne saurait concevoir une séparation de corps ne comportant de conversion dans aucun cas.

Il convient en outre de se rappeler que la loi n’a point prohibé le renouvellement d’une instance en conversion postérieurement au rejet d’une première demande. On ne saurait s'arrêter à l’exception de chose jugée qui résulterait du jugement ou de l'arrêt antérieur (1).

Du reste, dans l'appréciation d’une demande en

conversion, les tribunaux doivent tenir compte non

(@) Voir en ce sens un arrêt de la Cour de Paris (ire chambre), du 3 juillet 1890, infirmant un jugement contraire du Tribunal de la Seine, rendu le 24 juillet 1889.

seulement des faits qui ont motivé la séparation, mais encore de l’espoir d’une réconciliation complète, du temps qui s’est écoulé sans que des tentatives de rapprochement aient été faites. Or, dans ces conditions, pourrait-on soutenir qu’une nouvelle demande en conversion formée par exemple un ou deux ans après l’expiration des délais de transcription relatifs à l’ancienne soit absolument identique à celle-ci? Il n’y a donc pas lieu d'appliquer la maxime : Non bis in idem.

B. — De la Réquisition tardive excusable.

D’après un système consacré par la jurisprudence, la transcription devrait être opérée dans certaines hypothèses alors que la réquisition interviendrait postérieurement au délai de deux mois.

Bien entendu, il faut que l'inaction des époux soit excusable ; personne ne soutient qu'on doive accueillir une réquisition dont le retard serait imputable à la négligence des parties. Ce serait méconnaître l’article 252, $ 4.

A quelles conditions une réquisition tardive peut-elle être admise suivant l'opinion de Îla jurisprudence ? Quels motifs peuvent justifier l’atténuation apportée au principe de l’article 252, $ 4? Tel est le sujet que nous nous proposons d'aborder ie. Nous examinerons enfin les difficultés auxquelles peut donner naissance l'admission de la réquisition tardive, notamment en ce qui concerne la date de la dissolution du mariage.

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Certaines décisions de jurisprudence semblent poser en principe que la transcription tardive ne sera possible que lorsque les époux prouveront qu'un cas de force majeure les a empêchés de faire la réquisition dans les deux mois. A citer tout d’abord un arrêt de la Cour de Paris du 30 mai 1888 (Gaz. Pal., 8 juin 1888) infirmant un jugement du Tribunal de la Seine, en date du 3 mars 1888.

Dans l'espèce il s'agissait d’une dame K... qui

n'avait pu faire transcrire le jugement de divorce par elle obtenu parce que pendant toute la durée du délai de deux mois la grosse dudit jugement avait été retenue par un tiers qui refusait de s’en dessaisir.

La Cour a décidé en fait qu’il y avait là un cas de force majeure rendant pratiquement impossible la signification du jugement et par suite la réquisition de transcription; et en droit, que la déchéance de l'article 252, Ç 4, n’était pas encourue en présence d’un cas de force majeure. « Considérant que si, à défaut de cette transcription dans le délai précité, le divorce doit en principe être considéré comme nul et non avenu aux termes de l’article 252, $ 4, de la loi du 18 avril 1886, cette déchéance, fondée sur une présomption de renonciation au bénéfice de la décision obtenue et la nécessité d'assurer la fixité de l'état civil, ne saurait être encourue s’il est établi que le défaut de transcription doit étre attribué à des circonstances de force majeure (1). »

() Comp. l'arrêt rendu par la Cour de Bruxelles sous l'empire du Code civil, le 26 avril 1806. (S. 2. 2. 139.)

Dans le même sens nous trouvons un jugement du Tribunal de la Seine (première chambre) du 7 mai 1889 (1), qui refuse l'autorisation d’une transcription sous prétexte que les intéressés ne prouvent pas le cas de force majeure qui les a empêchés de requérir.

Enfin la même opinion a été consacrée par un arrêt de la Cour de Caen du 29 juin 189,6 et un autre arrêt de la Cour de cassation en date du 5 août 1896 (2). |

Dans l'affaire soumise à la Cour de Caen, une dame K... avait requis la transcription du divorce prononcé en sa faveur après l'expiration du délai légal. Elle demandait à être relevée de la déchéance établie par l’article 252, $ 4; le retard était, suivant elle, le résultat d’une erreur tout à fait involontaire, attribuable du reste non à elle-même mais à son avoué, et elle n'avait, affirmait-elle, jamais eu l’intention de se réconcilier avec son mari. Voici la décision : « La Cour... Considérant que les deux parties ayant laissé expirer le délai de deux mois sans requérir la transcription, leur divorce est considéré comme nul et non avenu ; — Considérant que Ja dame K... demande cependant à la Cour, statuant par voie d'exécution et d'interprétation, de déclarer que le divorce prononcé à son profit n’est pas nul et non avenu par le fait du retard de transcription dans le délai légal, ce retard étant, suivant son allégation, le résultat d’une erreur tout

(1) Gaz. Pal., 10 mai 1889.

(2) D. 97.2. 327, — et D. 97. 1. 402.

à fait involontaire; — Considérant qu'il importe peu que la déchéance encourue soit imputable à l'erreur ou à la négligence d’un mandataire spécial ; que cette erreur ou cette négligence sont évidem-. ment opposables au mandant ; que la loi ne distingue pas suivant que la partie requiert elle-même la transcription ou confie ce soin à un mandataire de son choix; que les conséquences juridiques sont les mêmes dans l’un et l’autre cas et que la déchéance est encourue par la seule expiration du délai de deux mois imparti par l’article 252; — Considérant qu'il n’y a pas lieu d'examiner si les circonstances au milieu desquelles s’est produit le retard dont s’agit impliquent ou non de la part de la dame K... l'intention de ne pas se réconcilier avec son mari et de maintenir à son profit l’arrêt de divorce, alors surtout que ladite dame ne justifie pas qu'il existe dans l’espèce un cas de force majeure de nature à la relever de la déchéance par elle encourue; — Considérant, en effet, que la déchéance inscrite dans l’article 252 a été édictée non seulement comme sanction de la volonté présumée des époux de renoncer au divorce ou de se réconcilier, mais surtout dans un intérêt supérieur d'ordre public, pour prévenir toute incertitude sur l’état civil des époux et enlever à ces: derniers la faculté de prolonger ou faire cesser, à leur gré, la vie commune en retardant ou en activant la transcription de l'arrêt prononçant le divorce ; qu’à l'appui de cette considération il suffit de citer le passage suivant de l'exposé des motifs : « Une union ainsi prolongée aurait le ca- » ractère d’un mariage avec faculté de répudiation ;

» aussi fallait-il exiger la transcription du divorce et » l’exiger dans un certain délai »; — Considérant que la dame K... ne propose aucune interprétation à donner à l'arrêt de la Cour d'appel de Caen du 6 août 1894 (celui qui avait prononcé le divorce) et qu’elle ne signale aucune partie de cette décision comme. obscure et par suite comme susceptible d'interprétation. — Par ces motifs... »

Voilà un arrêt fort bien motivé. Au premier abord il semble même que la Cour n’admet aucune excuse qui puisse relever de la déchéance édictée par l’article 252. Toutefois il est à remarquer qu’elle n’autorise pas en principe la recherche de l'intention des parties, mais elle ne le fait seulement que « dans les circonstances au milieu desquelles s'est produit le retard dont s’agit. » Si les circonstances avaient été différentes, peut-être eùt-elle permis qu’on examinât si l’inaction des époux impliquait réconciliation. |

L'arrêt précise en faisant remarquer que dans . l'espèce on ne justifiait pas d’un cas de force majeure entravant la réquisition; il laisse entrevoir par là que sa décision ne serait pas la même si la force majeure était démontrée.

L'arrêt de la Cour de cassation en date du » août 1896 est plus significatif encore. Un sieur Rebagliati avait obtenu le divorce contre la dame H...., son épouse, par arrêt de la Cour d'Aix du 13 juillet 1892. Ce dernier arrêt fut transcrit sur les registres de l’état civil de Nice sur certificat du greffier de la Cour d’Aix constatant qu'à sa connaissance il n'existait pas de pourvoi en cassation. Peu de temps

après, le sieur Rebagliati épousait la dame S..... Or il existait un pourvoi régulièrement formé par la dame H... ; il est vrai qu'il fut rejeté, mais il n’en avait pas moins l'effet suspensif aux termes de l’article 248, $ 6, du Code civil. La dame H... demanda la nullité du divorce faute de transcription dans le délai légal et en conséquence la nullité du second mariage contracté par le sieur Rebagliati.

Le Tribunal de Nice, par jugement du 6 mars 1894 (1), lui donna raison. Mais la Cour d'Aix, le 23 janvier 189%, rendit un arrêt d'après lequel la transcription était annulée, mais non le divorce. Un pourvoi fut formé contre cet arrêt par la dame H... Le sieur Recbagliati, en demandant à la Cour de cassation de le rejeter, faisait valoir : 1° que la prescription de l’article 252, $ 4, est fondée sur une présomption de renonciation au divorce et ne peut être opposée à un époux qui a toujours manifesté une intention contraire; 2 qu'ayant par erreur requis une première transcription nulle, il ne pouvait moralement pas dans le délai légal adresser une seconde réquisition à l'officier d'état civil qui eût certainement refusé d’y déférer, ce qui assimilait son cas à celui de la force majeure. L’intention d'exécuter une décision de divorce füt-elle clairement affirmée dans un acte authentique, elle est inopérante si elle ne se traduit pas sous la forme légale de la réquisition de transcription, à défaut de laquelle la partie est légalement présumée renoncer au bénéfice du divorce.

rte

La Cour de cassation repoussa le pourvoi. Après avoir rappelé les faits de la cause, elle déclare : « Que si la transcription se trouvait prématurée et par suite nulle, elle n’en faisait pas moins obstacle à toute transcription nouvelle tant qu’elle n'aurait pas été déclarée nulle par une décision judiciaire devenue définitive et ordonnant la rectification aux termes des articles 49 et 101 du C. civ. et 857 C. proc. civ.; — Attendu que la nullité dont s’agit forme précisément l’objet de l'instance actuelle intentée par la dame H... le 7 mars 1893; que dès lors le délai de deux mois imparti par l’article 252 précité, ne commencera à courir que du jour où ladite instance sera terminée par une solution définitive. D'où il suit qu’en ordonnant la rectification dont s’agit et en statuant comme il l’a fait, l'arrêt attaqué s’est exactement conformé aux dispositions susvisées et n’a violé aucune loi; — Par ces mo-

Il est à noter que cet arrêt ne dit pas un mot du premier argument présenté par le sieur R...; il ne tient compte que du second. Si le divorce n’est pas annulé, c’est parce qu’un cas de force majeure s’opposait à une transcription nouvelle, parce qu'il y avait « un obstacle ». Ce silence de la Cour au sujet du premier argument a d'autant plus d'importance que la Cour d’Aix insistait longuement sur l'absence de réconciliation entre les époux.

Le 10 novembre 1898, le Tribunal de Vervins (1) a rendu un jugement aux termes duquel on ne sau-

@) Gaz. Pal., février 1899, p. 197.

rait trouver l'existence de la force majeure dans le fait pour un époux d’avoir ignoré la date d’un arrêt de rejet rendu par la Chambre des requêtes de la Cour de cassation, ces arrêts n'étant jamais l’objet d’une signification et devant produire leur effet hic et nunc. Voir dans ce fait un cas de force majeure, ce serait, dit le tribunal, « substituer à la règle si claire et d’une précision si impérative de l’article 252, le caprice ou la fantaisie des époux, donner à ceux-ci indéfiniment, au mépris de la volonté formelle de la loi, la faculté de maintenir ou de faire cesser leur mariage et de laisser ainsi planer l'incertitude sur l’état civil des personnes. »

Toutes les décisions que nous venons de citer exigent la preuve d’un cas de force majeure avant d'autoriser une transcription tardive. Dans le système qui ne repousse pas a priori toute réquisition tardive, elles forment une classe à part. Il y a donc une sous-distinction à faire parmi les partisans de ce système.

Pour soutenir cette manière de voir on peut prétendre qu'il ne faut pas trop s'attacher à l’interpré- ‘tation judaïque d'un texte aussi rigoureux que l’article 252. On ne saurait frapper un époux qui a obtenu le divorce après de longues et pénibles épreuves, l’obliger à reprendre une vie commune intolérable, alors qu'il n'est pas en faute, qu'un obstacle invincible l’a seul empêché de se conformer à la loi (1).

Le législateur a voulu obliger les époux qui ne

(1) Coulon, t. IV, p. 463. — Curet, p. 205.

veulent pas de réconciliation à terminer au plus vite l'instance en divorce par la transcription. A tort ou à raison, il édicte une sanction des plus dures pour atteindre les époux négligents et ceux qui tergiversent. Mais il n'entend pas punir ceux qui ne sont pas coupables. À l'impossible nul n’est tenu. En matière de prescription, il existe cette règle de bon sens : Contra non valentem agere non currit præscriplio. — La situation est-elle bien différente; faut-il interpréter l’article 252, S 4, autrement que l’article 2262 du Code civil?

On a mis en avant les inconvénients pratiques de l'interprétation littérale de notre texte. En repoussant dans tous les cas la transcription tardive, on frapperait des époux dignes du plus grand intérêt ; pour s’en convaincre, on n'a qu à étudier les espèces sur lesquelles les tribunaux ont eu à se prononcer. La conscience des magistrats répugne à le faire. Il n’y a qu'à jeter un coup d'œil sur les considérants de l’arrêt précité de la Cour d'Aix.

Parmi les partisans de ce premier système, il en est de nombreux qui s'appuient sur un tout autre ordre d'idées.

« La déchéance encourue, dit M. Hitier (1), s'explique par une présomption de renonciation : les travaux préparatoires sont formels sur ce point. Cette présomption pour la jurisprudence n’est pas de celles qui rejettent toute preuve contraire. Sans doute on ne tiendra pas compte d'une affirmation pure et simple, par laquelle tardivement les inté-

(1) Hitier, Jurisprudence du Divorce, p. 56.

ressés déclareraient n’avoir pas entendu renoncer au bénéfice du jugement. Mais s'ils établissent que le défaut de transcription est indépendant de leur volonté, qu’une cause sérieuse les a mis dans l'impossibilité de requérir la transcription, la jurisprudence, complétant la loi, a admis que la présomption sur laquelle était basé l'article 252 tombait et qu'une transcription tardive était dès lors possible. »

M. Hitier est moins exigeant que la Cour de cassation; il lui suffit qu'une cause sérieuse explique le retard des époux, qu'ils prouvent que leur inaction ne peut s'expliquer ni par un rapprochement, ni par un pardon de l'époux offensé. -— Il précise sa pensée : « À cette expression : cas de force majeure (employée dans l'arrêt de Paris le 30 mai 1888), il faut avec d’autres décisions préférer une formule plus générale : le cas où le défaut de transcription dans les délais est indépendant de la volonté des époux (1). »

Nous trouvons la même doctrine nettement affir- : mée dans un jugement du Tribunal de la Seine en date du 8 mars 1887 (2). La demanderesse avait par erreur fait transcrire le jugement de divorce qu’elle avait obtenu sur les registres de l’état civil du dixhuitième arrondissement de la ville de Paris, alors que son mariage avait été célébré au dix-septième. — Lorsqu'elle s’aperçut de son erreur, le délai de deux mois était écoulé et le maire du dix-septième arrondissement refusa de procéder à une seconde

(1) En ce sens, Vraye et Gode, n° 414, op. cit. (2) Sirey, 88. 2. 198.

transcription. La dame X... l’assigna devant la première chambre du Tribunal civil de la Seine et obtint gain de cause. Les considérants du jugement rendu sont conçus en termes assez généraux « Attendu que la déchéance édictée par l'article 252 nouveau, comme celle précédemment contenue dans l’article 266 ancien, a pour but de faire cesser l'incertitude sur l’état respectif des époux; qu’elle repose sur la présomption d’une réconciliation entre les époux et d’une renonciation au bénéfice du jugement de la part de celui qui néglige volontairement de le faire transcrire, qu'il n'y a donc pas lieu à l'application de cette déchéance lorsque les faits de la cause démontrent péremptoiïrement qu'il n'y a eu ni réconcitiation ni négligence ; — Attendu que la dame X... ayant dans les délais légaux, manifesté en termes non douteux, quoique sous une forme irrégulière, son intention dese prévaloir du jugement de divorce, l’erreur qu’elle a commise n’a pu lui faire perdre le bénéfice du divorce; qu'elle est fondée malgré l'expiration du délai à requérir la RS sur les registres du dixseptième arrondissement.

Nous doutons qu'il soit ue d'aller plus loin; le jugement ne paraît même pas se préoccuper de savoir si l'erreur commise est ou non excusable. Il suffit que l'intention ne soit pas douteuse, que l’époux dont il s’agit soit de bonne foi. La déchéance de l’article 252 ne s’appliquerait plus guère qu’à l'époux qui, sciemment, laisserait passer le délai de deux mois sans faire de réquisition.

Un an plus tard, le Tribunal appliqua ce même