Division

927, J'&i déjà parlé, pij chapitre II, de ta transcription des donation? et des substituions: j'ai e^rainé, spus les sections I et II de ce chapitre, quelle sorte de donations et de substitution^ doiyçpt £*r3 tr^n^ritep, çt quelles per^nnes sppt chargées dp faire Qpwr ta transcription. \\ ipe rpstc à parler des effets de ta transcription ; wtrement des conséquences que peut avoir rinaccomplissementde la formalité, par rapport au* tiers, et, dfië pçrwnpeft qui gopt toiles à se prévaloir du défauts tran»pfïptiofl.

9$8. J'ai dit ; par rappqrt *ux t%m, P°W nwqwer un principe utile à wppçtar ici, Ç^t qnfl ta dCHMtWIU wpme la vente» n'p pas besoin du tfteourc dp ta trm^soriptjo^ pour produire son effet eptrp les parties QWlrftQfeQfcft (*rg« art. W9 4MIÇ, Nap.) (1).

Qp 9 YU wpri, n° Q75, que, ptèrpet |t l'4g*r4 dp» tiers, la transcription n'était pgft WWMww, m TaulUw, comme une condition essentielle de la transmission de la propriété ; qu'elle n'était, selon lui, pour la donation comme pour la vente, qu'un préalable à remplir, cenfermëmept h l'art. 2181 du Code, pour la purge cjçs privilèges et des hypothè-

!"t^""^^5ïT^«"S'?f^^PT^fTH7"3ïT'TffT"T

(1) Conf. Merlin, Rép., v° Donation, sect. 6, g 3, dans ses conclusions sur l'arrêt du 12 (13) déc. 1810, cité plus bas.

que*; mais W $ v*)> W mÊme tcrpp«i qwti cçtte opinion avait été à peu près unanimement rejetée (1).

989. Quelques différences dans les effets de la transcription, P»r rapport au* donations et a\i* çubstftutfons, mV bl'igent à diviser h roalièro de cette seotion qt à en faire deux paragraphes, dont le premier sera consacré aux donb-

lions, et le second aux substitutions. *

$ V** — 3>ef eflçU de la Transcription, relativement au* JJoqaUow.

930. L'héritier ne faisant que continuer la personne du défunt, les héritiers du donateur ne peuvent, pas plus que le donateur luimême, opposer au donataire le défaut de transcription. — Réponse aux objections tarées de l'art.. 27 de l'Ordonnance de 173) et de l'art. 783, C. Nap.

931. Passage cité de l'Exposé des motifs qui n'a rien de contraire. — Sentiment du tribun Jaubert sur la question. — Autorité restreinte à accorder aux paroles de M . Jaubert, quoique favorables à moft opinion.

932. Aucun argument à tirer de l'art. 1072 , bien que favorable à la même thèse.

933. Texte cité par Merlin, et emprunté à une, loi du 13 avril 1701, décidant la question dans le même sens.— L'art. 941 , C. Nap., a été conçu dans le même esprit, et telle est aujourd'hui l'opinion commune.

93*. Le créancier de l'héritier n'e$t pas plus fondé que ce dernier à

opposer au donataire le défaut de transcription. — Arrêt dans ce sens.

935. C'est à tort que M. Delvincourt, tout en refusant aux héritiers du donateur le droit de se prévaloir du défaut de transcription, leur accorde une action en indemnité contre le donataire, lorsqu'il est résulté pour eux \u\ préjudice de ce défaut de transcription!

936. Le mari ne pouvant plus aujourd'hui, comme dans l'ancien droit, disposer, à titre gratuit, des conquêts de la communauté, la faculté

(1) Toi cité M. Yaaeille comme ayant professé la même opinion que Toullier : il faut ajouter M. Fertil, dans son Régime hypothécaire, sur les art. 2181 et 2182, n° 5.

qu'avait la femme, dans ce cas, d'opposer au donataire le défaut do transcription, est devenue sans objet.

937. Les donataires et les légataires universels, ou à titre universel, ne peuvent opposer le défaut de transcription.

938. Quid du donataire à titre particulier? — Selon moi, il est un tiers, et il a intérêt ; il peut donc opposer à un donataire antérieur le défaut de transcription.

939. Il n'importe que son titre soit un titre lucratif: l'art. 941 ne distingue pas. — Raisons pour lesquelles il ne devait pas distinguer.

940. Réfutation de l'objection tirée de l'art. 1072. — C'est une disposition spéciale à la matière des substitutions.

941. L'opinion contraire de M. Jaubert n'a que l'autorité d'une opinion individuelle.

942. Objection prise de la difficulté de concilier l'art. 941, interprété comme je le fais, avec l'art. 1072, dans le cas d'une substitution non transcrite. — Suivant MM. Coin-Delisle et Duranton, le défaut de transcription pourra être opposé au grevé ; mais il ne pourra l'être aux appelés.

943. Rejet de cette opinion. — La disposition, selon moi, ne peut être scindée; et, dans ce cas, c'est l'art. 1072 qui sera seul applicable.

944. L'anomalie qui en résulte est imputable au législateur, à son attachement trop servile aux Ordonnances de 1731 et de 1747.

945. Si les donataires en concours n'ont fait transcrire ni l'un ni l'autre, on applique la règle : Prior tempore, potior jure.

946. Le donataire évincé a son recours en garantie contre le donateur.

947. Le légataire particulier peut, comme le donataire, opposer à un donataire antérieur le défaut de transcription. — Opinion contraire de MM. Duranton, Coin-Delisle et Dalloz.— Raison donnée par M. Duranton et adoptée par M. Bayle-Mouillard. — Réfutation.

948. Autre raison donnée par MM. Goin-Delisle et Dalloz, qui ne me semble pas plus satisfaisante. — Les termes de l'art. 941 sont plus larges que ceux de l'art. 26 de la loi du 11 brum. an vu, dont argumentent ces auteurs.

949. Les mêmes motifs, qui doivent faire admettre le donataire particulier à exciper du défaut de transcription, sont applicables au légataire.

950. Mais ceux qui refusent au donataire particulier le droit de se prévaloir de l'exception sont conséquents, en déniant au légataire la même faculté. — Arrêt de la Cour de Gaen, dans ce sens, et dont M. Duranton n'a pas exactement saisi l'esprit.

951 . Cest principalement en vue des créanciers hypothécaires et des tiers acquéreurs qu'a été établie la transcription : ils sont donc évidemment au nombre des personnes ayant intérêt à se prévaloir du défaut de transcription.

952. Sous le Code, l'acquéreur n'aurait pas été obligé de faire transcrire son titre pour pouvoir opposer au donataire le défaut de tran* scription ; mais il en est autrement depuis la loi du 23 mars 1855.

953. A l'égard de l'hypothèque, elle doit nécessairement être inscrite pour conférer au créancier, respectivement aux tiers, la qualité de créancier hypothécaire.

954. Lorsque des tiers acquéreurs ou des créanciers hypothécaires d'un donataire, qui n'a pas fait transcrire, se trouvent en concours avec des tiers acquéreurs ou des créanciers hypothécaires du donateur, qui n'ont pris inscription ou n'ont fait transcrire qu'après eux, lesquels doivent être préférés? — Renvoi.

955. La disposition de l'art. 4071, C. Nap., quoique placée au chapitre des substitutions, est une disposition commune aux donations, laites à charge de rendre, et aux donations pures et simples.

956. Les créanciers chirographaires ont-ils qualité pour opposer au donataire, qui n'a pas fait transcrire, le défaut de transcription ? — La question est controversée. — Raisons qu'on donne pour l'affirmative.

957. Toutefois, des auteurs et des arrêts n'admettent les créanciers chirographaires à exciper du défaut de transcription qu'autant qu'il y a eu saisie de l'immeuble, ou faillite du donateur, avant la transcription.

958. Mais la Cour de cassation admet les créanciers chirographaires, indistinctement et sans aucune condition, à se prévaloir du défaut de transcription.

059. C'est dans ces termes absolus que la question doit être examinée, et j'adopte, sur ce point, l'opinion contraire à celle de la Cour de cassation. — Réponse à l'objection tirée de l'art. 27 de l'Ordonnance de 1731.

960. L'art. 944, C. Nap., tient plus de la loi du 14 bruni, an vu que de l'Ordonnance de 4731 , et c'est par les termes de l'art. 26 de cette loi qu'il doit être interprété. — Or, les termes de cet art. 26 excluaient les créanciers chirographaires.

961. L'art. 939, C. Nap., fournit un nouvel argument pour cette opinion.

962. Réfutation d'un arrêt de la Cour de Caen, fondé sur la prétendue analogie de l'art. 944 avec Fart. 1690, C. Nap.

963. Interprétation doctrinale, sinon législative, de cet art. 944 par l'art. 3 de la loi du 23 mars 4855.

964. On objecte que, si les créanciers chirographaires ne sont pas admis à opposer au donataire le défaut de transcription, ils feront annuler la donation, en vertu de l'art. 4167, comme faite en fraude de leurs droits. — J'ai déjà répondu à cette objection, à propos d'une autre question.— Renvoi*

10$ CH. IV, -*- WCT. «• — PBS PFPPT8

965, t§§ créancier chjrographeires. pourraient aussi frire annuler, la donation, transcrite ou non, pour vice (Je simulation, et ce n'est pas une raison pour en conclure qu'ils peuvept opposer 1$ défont de transcription.

966, On doit ranger parmi les créanciers chirographairo tPttt créancier hypothécaire, antérieur ou postérieur à, la donation, qui n/ft pas pris inscription ayant la transcription d6 çellfrpi, ou dans, la quin^ saine de cette transcription» spus l'empire des art 834 et 833* G- pr.

967, L'art. 941 met an nombre des personnes qui ne peuvent opposer lç défaut de transcription celles qui «ont chargées de ta faire opérer,

ou leurs ayants cause, et le donateur, 9Ç8. Pour le donateur, la chose était de droit, la transcription n/inW* ressant que lçs tiers.

969. La chose est plus évidente encore pour le donataire, puisque c'est contre lui que l'exception a été créée.

970, Les créanciers du donataire, qui ne sçnt que ses ayants cause, ne peuvent pas, en supposant qu'ils y aient intérêt, opposer le défaut de transcription de la donation faite à leur auteur. — Espèce singulière d'un arrêt de la Cpur de Toulouse qui l'a ainsi jugé, t- Raison que n'a pas donnée l'arrêt, et sur laquelle il aurait pu s'appuyer..

97t. Les personnes qui sont chargées de (aire transcrire pour autrui, comme les maris, pour leurs femmes , les tuteurs, pour les mjnenrs et interdits, etc., ne peuvent opposer au donataire le défaut de transcription.

972. Il en est ainsi de leurs héritiers ou successeurs, universels, ou à

titre universel : iia sont compris squs. le root wmu ç<me de l'art.

973. En est-il de môme des successeurs, h titre singulier, tels qu'un donataire, un acquéreur, un créancier? — La question ne pouvait faire doute, sous l'Ordonnance de 1731 , qui employait les mois héritiers qu ayants came,

974. Mais l'art. 941 ne s'est servi que du mot ayan(4 ratfff .»-< Merlin, néanmoins, ne fait aucune difficulté d'appliquer ce mot au* successeurs & titre singulier ,,-^rrêt (Je la Cour d* cassation dam c* se«a.

975. Mais, depuis, deux autres arrêts de la même Cour ont j^gf en

sens contraire-

976. La circonstance, mentionnée dans l'un de ces arrêts, que l'immeuble, sur le prix duquel la femme, comme donataire de son mari, en vertu d'une donation non transcrite, demandait à être colloquéc, au rang de sou hypothèque légale, pour la valeur des biens donnés, aliénés depuis par le mari, que cet immeuble, dis-^je, ne faisait pas

partie de la donation, n'est d'auqvn* eonaidôratWi an point de v^e de v exception <fe nw^ttanwiptio» f*pnoeée par raeqtrérenr à

la femme.

DB LA TJUtftyUPTJOlf DES DONATIONS, — H° 930. J07

977- Vf*l\ 9W i par le mot «Jfant* omu 0, a entendu désigner les successeurs à titre singulier.

978. La Cour de cassation, dans ses derniers arrêts, n'a pas dit le eontraiie.-i-Mais, daaa l'acquéreur ou le créancier hypothécaire du donateur chargé de, transcrire ppur l'incapable, e|le voit des tiar$t dans le sens de la première disposition de l'art. 941 .—Réfutation.

979. Réponse à l'objection tirée, par la Cour de cassation, des art. 1076 et 1072, C.Nap.

900. La première jurisprudence da la Cour d* cassation me parait doue préférable à la seconde; et c'est cette opinion qui prévaut parmj les auteurs et parmi les Cours impériales.

981 . J'ai émis une opinion contraire, par rapport aux actes à titre oné- raux, parce que la loi du 23 mars 1859 n'a pas reproduit la disposition exceptionnelle da l'art. 941, et que cette disposition, d'ailleurs, serajt contraire A son esprit.

993. Cette anomalie entre les dispositiqns du Codp et la loi du 23 mars justifie les regrets que j'ai exprimés au n° 660.

930. Se présente, (put d'qbord, ft ipoq çxarnep, unç question, syr laquelle existent crncorç quçlqu^ di^ppcçs, celle de sftVQjr si les héritiers du donneur peuvent se, prévaloir du défaut de transcription ?

Ce qui fait naître le doute sur cette question, ti'çatla conformité de rédaction de notre art* 941 ftvçp Part* 27 de l'Qrdonnaqce de 17J1, sur le$ donations, VQiçi, d'Abord, cq que; portait l'art. 27 précité: a Lç défaut d'insinuation des donations qui y sont sujettes, & pçine dç nullité,, pourra Être opposé, tant par les tiers acquéreurs et créancier? du donateur qw P#F ç^Uritisr*, donataires pflatérieiifs au légataires, el généralement par loue ceux qui y auront intérêt, autres néanmoins que le donateur.... », Quoique rédige qn termes plqe concis, l'art, 941 parait calqué pur l'art- 27 : * Le défaut 4e tranawiptiQQ, dit-il, pourra être oppo&é par toute personne ayant intérêt, excepté, toutefois, celles qui sont chargées de faire faire la transcription, ou leurs ayants cause, et le donateur ».

Et h donateur : si le législateur, faiUin observer, avait voulu comprendre, dans l'exception, les héritiers du donateur, il se serait senti le besoip de je d)fe, pwqqe t%çti\ è\è une

dérogation à l'art. 27 de l'Ordonnance que reproduit l'art. 941. Mais c'est intentionnellement, ajoute-t-on, que l'exception a été limitée au donateur. « L'intérêt public, dit Pothier, a fait décider que les héritiers pourraient opposer le défaut d'insinuation, pour que ce défaut de connaissance delà donation n'engageât pas des héritiers à accepter une succession onéreuse, dans laquelle ils croiraient être compris les biens que le défunt a donnés » (1). Le même motif, poursuit-on, subsiste sous le Gode ; car, si les héritiers ne peuvent opposer le défaut de transcription, ils seront obligés d'exécuter cette donation, et resteront chargés des dettes du défunt, sans espoir de se faire restituer contre leur acceptalion, puisque l'art. 783 ne leur accorde ce droit que « dans le cas où la succession se trouverait absorbée, ou diminuée de plus de moitié, par la découverte d'un testament inconnu au moment de l'acceptation ». On n'a pas jugé nécessaire de faire mention des donations, précisément à cause de la faculté, qui appartient aux héritiers, de se prévaloir du défaut de transcription (2).

Ces raisons ne sont pas sans force, assurément; mais elles n'ont pas prévalu et ne devaient pas prévaloir contre le principe, que l'héritier n'est que la continuation de la personne du défunt, et qu'il ne saurait avoir, à moins d'une exception formelle écrite dans la loi, plus de droits que lui (v. $uprà, n° 840) • Or, cette exception, qui existait dans l'art. 27 de l'Ordonnance de 1731, ne se retrouve pas dans l'art. 941 du Gode Napoléon.

Et, quant à l'argument tiré de l'art. 783, il prouverait trop, puisque l'exception de non-transcription s'applique à toute donation, quelle qu'en soit la quotité, tandis que l'art.

(4) Des Donat. entre-vifs, sect. 2, art. 3, g 4.

(2) Bagnet sur Pothier, toc, et'*., note 1; Maleviiie, sur l'art. 94i, t. 2, p. 363, 3e édit. ; Bressolles, Exposé, etc., n° 52. — Grenier avait émis la même opinion, dans sa première édition ; mais il n'y a pas persisté ( V. Donat., t. 2, n» 167, 4e édit.).

783 ne peut être invoqué que dans le cas où le testament, postérieurement découvert, absorberait ou diminuerait de plus de moitié la succession. Il n'y a pas, d'ailleurs, parité dans les deux cas. On conçoit, en effet, qu'un testament, destiné à rester secret, puisse être ignoré de l'héritier ; tandis qu'il est bien difficile que l'héritier n'ait pas connaissance de la donation, môme non transcrite, par une autre voie. — Si Ton objecte que la donation, quoique emportant dessaisissement actuel du donateur (G. Nap. 894), peut néanmoins être ignorée de l'héritier, lorsque, par exemple, elle a été faite, comme il arrive assez souvent, avec réserve d'usufruit, je réponds qu'il en est de même de la vente faite sous une semblable condition; cas auquel, cependant, ne s'appliquerait pas l'art. 783. — Il est, enfin, peu présumable, alors même que la donation, faite sous réserve d'usufruit, serait restée ignorée de l'héritier, pendant la vie du donateur, que l'existence ne lui en soit pas révélée immédiatement après le décès et avant qu'il ait fait acte d'héritier, par l'empressement du donataire à se mettre en possession des biens donnés.

931. Il n'y a rien à conclure, contre cette opinion, d'un passage de l'Exposé des motifs du titre des donations entrevifs et des testaments, dans lequel M. Bigot- Préameneu s'exprime ainsi : « Quant aux héritiers, l'inventaire leur fera connaître, par les titres de propriété, quels sont les biens ; et, d.ms l'état actuel des choses, il n'est aucun héritier qui, ayant le moindre doute sur le bon état d'une succession, ne commence par vérifier, sur les registres du lieu de la situation des biens, quelles sont les aliénations » (1). Dire que l'héritier, avant de prendre qualité, doit vérifier, par l'état des transcriptions, quelles aliénations ont été faites par son auteur, ce n'est pas dire qu'il pourra, si une donation n'a pas été transcrite, opposer au donataire le défaut de transcription.

(1) Jur. gén., v° Dispos, entre-vifs et test., p. 36, n* 48, à la fin.

ilÔ 'ÉH. It. — SÊèt. (î. — DES ÉPF'èW

C'est dans uti setts tout différent ttu reste, qiié l'art. Ô4i était interprété, daris le rapport fuit au Tribuhat par M. JdUbert: « Si un donateur, dit-il, peu soucieux dé sarépii^ talion, à hypothéqué ou vendu les objetô donnés, quel sera le sort des créanciers hypothécaire^ et Aeê tiers acquéreurs 1 C'est pour* empêcha ce Conflit entre lé dotiataifé et les créanciers, ou les acquéreurs postérieure du donateur, que le projet a Voulu que toUs leé actes qui constituent rirrévocabillté de là donation fussent transcrits au bureau des hypothèques; que le défaut de transcription fuisse être Opposé par toutes personnes ayant intérêt; qu'il n'y ait d'exceptées cftté celles qui sont chargées de faire faire la transcription, oU leurs ayante cause, et le donateur ; ce qui comprend aussi riécéssâîrëmfeût leë donataires postérieurs, lés Gestionnaires et les héritiers du donateur... » (1).

je ne prétends, cependant, pas attribuer aux pafoles de M. Jaubertplus d'autorité qu'il né convient; car je n'admets pas l'interprétation qu'il donne de l'article, en ce qui touche les donataires postérieurs (v. tn/rd, n* 938> et suiv.). J'en tire seulement cette conséquence qu'au moment où se discutait te Code civil, les orateurs, qui avaient pour mission d'en expliquer les motifs, ne considéraient pas l'art. 94l comme une réproduction pure et simple de l'art. 27 de l'Ordonnance de H3i. Et disparaît, alors, la principale Maison de ceux qui s'autorisent de là disposition dé ce dernier article pour accorder aux héritiers du donateur un droit que la loi refuse positivement à leur auteur.

Ô82. Je ne parle pas, non plus, de l'argument que peut fournir, en faveur de mon opinion, la disposition de l'art. 107 2, au* termes de laquelle « les donataires, les légataires, ni même les héritiers légitimes de celui qui aura fait la disposition. .., ne pourront, en aucfun cas, opposer aux appelés le

(1) Jur. gén., toc. dé., p. M, a4 13$.

DE LA ffUltëCRfPfloS DES DO&ÀTiôNS. — S° 933. ill

défaut de transcription... a, parce que c'est là, ainsi que je lé prouverai ultérieurement (V. au n* &40), Une disposition spéciale à là Matière des substitutif, et que le législateur, ert refusant, par Un texte précis, pour de cas particulier, aux donataires, qui ne Sont pas des donataires à titre universel, la faculté de se prévaloir du défaut dé transcription, devait, à plus forte raiSôri, statuer de même & l'égard des héritiers.

&SS. Mais il y a plus de valeur & accorder, selon mni, à Un teité que dté Mérita et qu'il emprunte à une loi du 13 avril 1791.

On a Vu, suprà, n# 874, que l'art. 33 de 1'Ordodhancc de 1731 avait exempté de là formalité de l'insinuation, destinée adonner de la publicité aux donations, les pays de nantisse-* ment, par la raison que la formalité dé l'ensaislnèment, en usage, dans ces contrées, pour les aliénations de biens immeubles, y remplissait le même objet. Après la suppression du régime féodal, la formalité de l'ensaisinement fut rem-» placée par celle de la transcription au greffe du tribunal de la situation des biens (1). « Des doutes, dit Merlin, dans les conclusions déjà citées, s'élevèrent bientôt sur le point de savoir si dette transcription devait être, à tous égards, assimilée à l'insinuation ; et si, en conséquence, les donations entre-vifs pourraient être annulées, sur la demande des héritiers, lorsqu'elles n'auraient pas été transcrites du vivant des donateurs. Et, pour les faire cesser, l'art. 24? du titre 1er de la loi du 13 avril 1791 déclara que le défaut de la ttansdtiption du <f?effe, Substituée^ par tari. 3 du décret des 17 et 19 sept. 1790, âUde detsaiHneè-saisines, déshéritanecsadhéritances, reconnaissances échevinales et autres formalités de cette nature, ne pourrait., dans aucun des ci-devant pays de nantissement, être opposé aux donataires. .. par les héritiers des donateurs...

(1) V., au t. i*,le Résumé historique, p. *xtf et xxV.

« La loi du 11 bru m. an vu qui vint ensuite, ajoute Merlin, abrogea, dans les ci-devant pays de nantissement, la formalité de la transcription au greffe des tribunaux, et y substitua une autre formalité du même genre, dont elle fit dériver les mêmes effets, et qu'elle déclara commune à toute la France : ce fut celle de la transcription au bureau des hypothèques. ... Sous la loi du 11 bru m. an vu, tes donations entre-vifs étaient soumises à deux formalités extrinsèques : & l'insinuation, sauf l'exception dont jouissaient, à cet égard, les ci-devant pays de nantissement, et à la transcription au bureau des hypothèques. Certainement, alors, ces deux formalités n'étaient pas homogènes; elles ne se confondaient pas; l'une n'aurait pas pu suppléer à l'autre; et, autant il était incontestable que le défaut de l'une pouvait être opposé par les héritiers du donateur, autant il était incontestable que le défaut de l'autre ne pouvait être opposé que par les créanciers et les tiers acquéreurs. Qu'a fait le Gode civil ? Il a conservé la formalité de la transcription au bureau des hypothèques, et aboli celle de l'insinuation. Mais, en conservant la première de ces formalités, en a-t-il changé la nature? D'étrangère qu'elle était à la formalité de l'insinuation, en a-t-il fait une formalité identique avec celle-ci ? Non, évidemment non.... » (1). El Merlin en conclut que, sous le Code Napoléon comme sous la loi du 11 brum. an vu, les héritiers du donateur ne peuvent exciper du défaut de transcription.

Telle est également la doctrine de la presque unanimité des auteurs, doctrine que la jurisprudence a consacrée (2).

(1) Rép., v° Donation, sect. 6, § 3.

(2) Deivincourt, t. 2, p. 75, note 4; Bayle-Mouillard, sur Grenier , Donat., t. 2, n°167, 4e édit., note e; Toullier, t. 5, n* 239 ; Persil , Rég. hyp., sur les art. 2181 et 2182, t. 2, ch.8, n»5; Duranton, t.8^ n° 518; CoinDelisle, sur l'art. 941, n°15; Marcadé,sur le môme art.] n°3; Poujol, ttod., n°6; Zachariae, t. 5, p. 331, note 23, édit. Aubry

DE LA TRANSCRIPTION DES DONATIONS. — N° 934. If 3

934. Il a, par suite, été jugé que le créancier de l'héritier n'est pas plus fondé que ce dernier à exciper du défaut de transcription (1). La Cour de Paris en donne cette raison péremptoire que, « si le créancier de l'héritier agit au nom de son débiteur et comme exerçant ses droits, il ne fait avec lui qu'une seule et même personne, et ne saurait réclamer que ce qui appartient à son débiteur ; que si, au contraire, il agit de son chef et en son nom personnel, l'acte de donation loi étant étranger et émanant d'une personne qui lui était aussi étrangère, il est sans qualité pour en contester le mérite ; que le donateur, maître absolu de son bien, a pu en disposer à son gré, sans lui causer aucune espèce de préjudice, sans même que la disposition ait pu être pour lui l'occasion d'un dommage, parce qu'il n'a pu ni dû compter sur le patrimoine du défunt pour être satisfait de ce que lui doit l'héritier ».

On peut objecter, cependant, que le créancier de l'héritier est devenu, par l'adition de celui-ci, le créancier de la succession ; qu'à ce titre, il est un tiers, et peut, dès lors, se prévaloir du défaut de transcription.

L'arrêt cité répond victorieusement à cette objection « que jamais le créancier de l'héritier ne saurait être considéré comme créancier de la succession, quelle que soit la nature de l'acceptation de cette succession ; que, si ce créancier est

etRau; Troplong, Donat., t. 3, nM1176 et 1177; Dalle», Jur. gén., \° Dispos, entre-vifs et test., n9 1574 ; Toulouse, 27 mars 1808, aff. Lafont; Angers, 8 avril 1808, aff. Villayes; Colmar, 13 déc. 1808, aff. Pffiéger; Montpellier, 18janv. 1809; Toulouse, Il avril 1809, aff. Delpy ; Req. 12 déc. 1810 , aff. Baldeyron (Merlin donne à cet arrêt la date du!3) ; Req. 17 avril 1811, aff. Rougié ; 23 août 1814 , aff. Pothier; Paris, 21 nov. 1840, aff. Fouque ; Jur. gén., toc. cit., n° 1575 ; Stmes, 1° déc. 1826, aff. Mathon ; Jur. gén., loc. cit., n9 1578-2* ; Toulouse, 8 mai 1847, aff. Arnal; D.p.47.2.187 ; Besançon, 6 juin 1854, aff. Guidet ; D.p.55.2.346.

On ne cite aucun arrêt en sens contraire.

(1) Arrêt précité de la Cour de Paris du 21 nov. 1840.

admis à se faire payer sur les biens de la succession, c'est à cause de la confusion des biens qu'une séparation de patrimoines peut faire cesser; mais que, si la confusion des biens de l'hérédité avec les biens propres de l'héritier permet aux créanciers personnels de ce dernier de poursuivre et d'obtenir leur paiement indistinctement sur tous les biens, il n'en résulte nullement que leur qualité, ni leur droit, aient obangé de nature, et qu'ils aient acquis, par le fait de la confusion des patrimoines, un titre direct contre la succession; que, créanciers particuliers de l'hérédité, ils conservent leur qualité, avec les droits qui en découlent* sur les biens de l'hérédité confondus avec les biens de leur débiteur* mais sans s'étendre sur les biens de la succession, qui leur a été et leur est encore étrangère» .» » (1).

935. M. Delviocourt, tout en déniant* en principe, aux héritiers du donateur la faculté d'opposer au donataire le défaut de transcription, arrive, cependant* par «ne voie détournée, à leur concéder ce droit, au moins à certains égards. Il émet, en effet, l'avis que, s'il est résulté du défaut de transcription un préjudice peur ces héritiers $ par exemple, s'ils ignoraient l'existence de la donation, lorsqu'ils ont accepté purement et simplement la succession ; ils auront une action en indemnité contre le donataire, par application de l'art. 1385 G. Nap. L'indemnité* dans ce cas, serait de la somme que l'héritier serait obligé de payer, pour les dettes et charges de la succession, en sus des biens qu'il recueille, sans, toutefois, pouvoir excéder là valeur des biens compris dans la donation.

M. Dalloz, dans la 1M édition de la Jurisprudence générale, et M. Durahtôh, après lui, ont réfuté cette opihion par l'excellente raison que, la transcription étant dé simple faculté

(1) Conf. Troplong, Donat., n°1177; Dallos, Jur. gén.f loc. cit.; Bayle-Mouillard sur Grenier, Donat., t. 2, n° 167, notée, *• édit.

(tupré, n* 84), ie donataire s'expose à un péril, sens doute, mais ne commet aucune faute, en ne transcrivant pas : nuUms vidètor dolo fattre qui $*o jur$ utitur (L> 68, D.* De ng. jur>)> « Un créancier, qui ne fait pas connaître sa créance à l'héritier, dit très-bien M. Duranton, n'est responsable de rien à cet égard, parce que rien ne l'oblige à la lui faire connaître; il doit seulement s'abstenir de tout dol pour l'engager à accepter la succession : tant pis pour l'héritier, s'il est assez imprudent pour l'accepter purement et simplement, avant de s'être bien assuré de son état. Or, on peut loi dire la même chose relativement à la donation non transcrite... » (1).

936. Dans l'ancien droit, le mari avait un droit absolu sur les biens de la communauté, et il pouvait, non-seulement les hypothéquer ou les aliéner, sans le concours de sa femme, mais « en faire et disposer, par donation ou autre disposition faite entre- vif s, à son plaisir et volonté, sans le consentement de sadite femme, à personne capable et sans fraude » i ce sont les termes de l'art. 225 de la coutume de Paris. Néanmoins, on admettait la femme, à raison de son droit éventuel danB les biens de la Communauté, en cas d'acceptation, à opposer le défaut d'insinuation, bien qu'elle ne fût ni créancière, ni héritière. « Lorsque le mari, dit Pothier, a donné entre- vifs un conquêt de sa communauté, et qu'il prédécède, sa veuve pourra, aussi bien que les héritiers, opposer le défaut d'insinuation pour la part qu'elle a droit de prétendre, comme commune, dans ce conquêt ; car elle a intérêt d'en avoir connaissance'pour prendre son parti sur l'acceptation de la communauté. Même du vivant du mari, la femme, en cas de séparation, ou les héritiers de la femme, en cas de

(4) T. 8, n° 519.— Gonf. Dalloc, Jur. «en., 2* ôdit., v° Dispoêit. aiitrwift et Utt., n* 1576 ; Persil, Bég. hyp., sur les art. 2181 et 2182, n* 6 ; Goin-Delisie, sur l'art. 941 , n° 46.

prédécès de la femme, peuvent opposer ce défaut, par la même raison » (1).

Aujourd'hui, la femme ou ses héritiers auraient mieux à faire qu'à opposer au donataire le défaut de transcription ; ils feraient annuler la donation, en ce qui les concerne, en vertu de l'art. 1422 C. Nap., qui refuse au mari la faculté « de disposer entre-vifs, à litre gratuit, des immeubles de la communauté, ... si ce n'est pour l'établissement des enfants communs ».

937. Les donataires, les légataires universels ou à titre universel, sont, au même titre que l'héritier, les représentants du donateur (G. Nap. 871, 1009 et 1012): sunt loco hœredis; ils ne peuvent donc pas plus que l'héritier se prévaloir, contre un donataire antérieur, du défaut de transcription (V. êuprà, n° 840) (2).

938. Que faut-il décider à l'égard du donataire et du légataire à titre particulier ?

Je m'occupe, d'abord, du donataire.

Le donataire à titre particulier est, sans doute, un ayant cause du donateur; mais il n'est pas, comme l'héritier, le continuateur de la personne ; il n'est pas tenu des dettes de la succession (arg. art. 871 et 1024) : en principe, rien ne s'oppose donc à ce qu'il puisse, comme un tiers acquéreur, qui est également un ayant cause du vendeur, exciper, contre un donataire antérieur qui n'a pas fait transcrire son titre, lorsque lui-même a fait transcrire le sien, du défaut de transcription. Dans ce cas, l'ayant cause n'est

(1) Donat. entre- vifs, sect.2, art. 3, g 4. — Conf. Ricard, Donat., t. ltr, n° 1253 ; Lebrun, De la Comm., liv. 2,ch. 2, sect. 4, n°31.

(2) Conf. Coin-Delisle, sur l'art. 941, n°17; Marcadé, sur le môme art., n°3; Dalloz,Jur. gén., v° Dispos, entre-vifs et test., nû1578; Agen, 18 nov. 1822, afF. Vieiilescazes, ibid.y v° Mariage, n° 385; Nîmes, 1er déc. 1826, aff. Ma thon, ibid., y0 Dispos., etc., n° 1578 ; Bordeaux, V* fév. 1810, aff. Deguiral, D.p.50.5.417.

DB LA TRANSCRIPTION DfcS DONATIONS. — N* 939. 117

plus considéré par la loi, relativement à un autre ayant cause, que comme un tiers (L. 23 mars 1855, art. 3 ; suprd, no 864).

939. Mais on oppose à cette doctrine que la formalité de la transcription a été imaginée dans l'intérêt unique des créanciers hypothécaires et des tiers acquéreurs, ou de tous autres ayants droit à titre onéreux, et nullement dans l'intérêt de ceux qui, comme les donataires, n'ont à faire valoir qu'un litre lucratif. « Si, dans le concours de deux litres, dit M. Troplong, on a cru devoir accorder un privilège aux acquéreurs et aux créanciers, quia certant de damno vitando, on n'a pas étendu cette faveur jusqu'aux légataires (ou aux donataires) qui certant de lucro eaptando (Arg. des art. 1020, 1021, 1070, 1072, C. Nap.) (1). »

Je répondrai, tout à l'heure, à l'argument tiré de Part. 1072, C. Nap., placé au chapitre des substitutions, et qui déclare, en effet, que «les donataires, les légataires, ni même les héritiers légitimes de celui qui aura fait la disposition, ne pourront, en aucun cas, opposer aux appelés

le défaut de transcription »

Mais, dès à présent, je fais remarquer que l'art. 941, qui est spécial à la matière des donations, ne fait aucune distinction entre le titre onéreux et le titre lucratif} qu'il dispose, au contraire, de la manière la plus générale, en disant que « le défaut de transcription pourra être opposé par toutes personnes ayant intérêt, excepté, etc.»; et, dans l'exception, ne se trouvent pas mentionnés les donataires. La généralité de ces mots : toutes personnes ayant intérêt, mérite d'autant mieux d'être relevée que les mêmes expressions se rencontrent dans l'art. 27 de l'Ordonnance de 1731, qui a servi de type à l'art. 941, et qui admettait les dona-

(i) Des Donat., t. 3, n°M178 et 1179. — Go:if. le même, De la Traoscr.,n« 366.

(aires et les légataires au nombre des personnes qui pouvaient opposer le défaut de transcription. J'ai transcrit plus haut cet article (F. n° 930). S'il avait été dans la pensée des auteurs du Gode de restreindre les mots, toutes pirsmnâs ayant \n\iréi9 aux créanciers hypothécaires et aux tiers acquéreurs, il eût été bien plus simple de le dire ; et, en tout cas, s'ils eussent voulu, par dérogation à l'art. 27 do l'Ordonnance, priver les donataires du droit d'opposer le défaut de transcription, ils n'eussent pas manqué, oe semble, de l'exprimer.

Ils ne l'ont pas fait, va-t-on m'objeoter, pour les héritiers du donateur; ce qui n'a pas empêché de dénier 4 ceux-ci le droit, que leur concédait ce même article 27, de se prévaloir du défaut de transcription» -— (/arguaient a delà force, j'en conviens : je réponds, cependant, que les situations ne sont pas identiques. Les principes veulent, pour les héritiers du donateur, qu'en l'absence d'une disposition' contraire, ils ne puissent exciper du défaut de transcription; et c'est précisément l'inverse pour les donataires à titre particulier. Le silence de l'art. 941 doit donc nuire aux premiers, oomme il doit profiter aux seconds.

Si, maintenant, on sort de la lettre de la loi pour eutrer dans son esprit, la thèse que je soutiens me semble plus facile encore à justifier. Gomment nier, en effet, que le do* nataire ne soit au nombre des personnes ayant intérêt k opposer le défaut de transcription? Est*ce qu'il n'est pas un tiers ayant un droit réel sur la chose, et que la loi a voulu prémunir contre la clandestinité d'un acte qu'il n'a pas connu, qu'il n'a eu aucun moyen de connaître, et qui viendrait, après coup, le dépouiller ? Qu'importe que son titre d'acquisition soit un titre lucratif? En premier lieu, il peut n'être pas entièrement gratuit, si la donation renferme des charges. Ensuite, de lucratif qu'était ce litre, à l'origine, il aura pu cesser de l'être, si le donataire, mis en possession de l'immeuble, y a fait des embellissements, de pure?

de la nuneiupf ion des donations. — n* 939. 119

dépenses voluptuaires, dont il ne pourra rien répéter contre le donataire antérieur qui l'évincé (arg. art. 555 et 1654). — Il aura son recours, dira-t-on, contre le donateur de mauvaise foi (arg. art. 1635; tuprà , n° 712): soit! mais si le donateur est insolvable ?

Ce n'est pas tout : ce donataire, qui se considère , et qui doit se considérer comme propriétaire incommulable, a pu, comme je l'ai dit plus haut (n° 867), constituer des hypothèques sur l'immeuble, le donner par mariage à l'un de ses enfants, l'aliéner 2 que deviendront ces aliénations, ces hypothèques, si les tiers, qui, avant de traiter avec le donataire, ont consulté le registre des transcriptions, et n'y ont trouvé aueune traoe d'une donation antérieure , sont privés de la faculté de repousser cette donation, si tardive» ment produite , par l'exception de non-transcription ? Un tel résultat aerait-U conforme aux idées qui ont fait de la transcription une condition essentielle de la transmission de la propriété immobilière à l'égard des tiers? Ne serait-il pas en centradietipn avec l'esprit de l'article 26 de la loi du 11 brum* an vu, dont s?est inspiré l'art. 939 du Gode Napoléon?

« Jamais la loi de brumaire an vu , dit M. Troplong , a'aeu en vye l'intérêt des légataires (ou des donataires), quand elle a prescrit la transcription (1) *.

A cette affirmation de réminent magistrat , je ne puis mieux foire que d'opposer l'affirmation contraire de Merlin, lequel déclare « que les art. 959 et 941 du Code civil ne font qu'appliquer et restreindre aux donations entra-vifs la disposition de l'art. 26 de la loi du 11 brum, an vu, qui voulait qu aucun acte d'aliénation ne pût , à défaut de tran* seriptioq, être opposé aux tiers ; qu'on ne peut douter, par conséquent, qqe, par cette disposition, la toi du 11 brum.

(1) Des Donat., Iqc. cit.

an vu n'entendît préférer un second donataire , dont k titre serait transcrit, à un premier donataire, qui n'aurait pas fait revêtir le sien de la formalité de la transcription... (1)».

940. Merlin, toutefois, après avoir posé ces prémisses, conclut dans le même sens que M. Troplong.

« Mais peut-on croire, dit-il, que le Gode civil ait voulu, en cette matière, traiter aussi favorablement un second donataire qu'un acquéreur à titre onéreux, et que, par ces termes de l'art. 941 9 toutes personnes ayant intérêt, il ait entendu les personnes dont l'intérêt est de ne pas manquer à gagner, quœ certant de lucro captando, ni plus ni moins que les personnes dont l'intérêt est de ne pas perdre, quœ certant de damno vitandoP — Je sais bien qu'en général, on ne peut pas distinguer, quand la loi ne distingue pas ; mais je sais aussi que, pour bien connaître l'esprit d'une loi sur une matière quelconque, il faut, au lieu de s'arrêter isolément à telle ou telle de ses dispositions qui la concernent, les rassembler toutes et les comparer entre elles : Incivile est (dit la loi 24, D., De legibus) , nisi totâ lege perspectd, und aliqud particuld ejus propositd, judicare vel respondere. Or, ce n'est pas seulement dans l'art. 941 que le Code civil s'occupe des personnes qui, à raison de l'intérêt qu'elles y ont, peuvent opposer à un donataire le défaut de transcription de son titre: il s'en occupe encore dans les art. 1070 et 1072; et là, décomposant l'expression générale , toutes personnes ayant intérêt, il déclare bien y comprendre les créanciers et les tiers acquéreurs ; mais, on même temps, il en exclut formellement les donataires, les légataires, et même les héritiers légitimes de celui qui a fait la disposition. — Il est vrai que ces deux articles n'ont pour objet, quant aux donations entre-vifs, que le défaut

(1) Quest. de dr., v° Tramer, au bur. des hyp., § 6, n° 3

de transcription de celles qui sont grevées de substitution, dans les cas permis par les art. 1048 et 1049 ; mais qu'importe ? Ils n'en sont pas moins applicables, comme je crois I l'avoir démontré dans les conclusions du 13 déc. 1810 (1), au défaut de transcription des donations pures et simples. Aussi M. Jaubert., dans son rapport au Tribunat sur le titre des Donation* et Testaments, n'a-t-il pas hésité à dire qu'à la vérité! l'art. 941 appelle à exciper du défaut de transcription les tiers acquéreurs et les créanciers du donateur, mais qu'il n'admet pas les donataires postérieurs (suprd,

Ainsi, pour Merlin, la raison déterminante qui doit faire refuser au donataire postérieur, quia transcrit, le droit de se prévaloir, contre un donataire antérieur, du défaut de transcription, c'est uniquement l'art. 1072, dans lequel il voit, non une disposition particulière à la matière des substitutions, mais un corollaire, un développement de l'art. 941. Or, cet article 1072 n'est que la reproduction de l'art. 34 du titre 2 de l'Ordonnance de 1747, sur les substitutions, comme l'art. 1070 est le calque fidèle de l'art. 52 du même titre. Mettons en regard ces divers articles :

Art. 32 de l'Ordonnance : « Les créanciers et tiers acquéreurs pourront opposer le défaut de publication et d'enregistrement de la substitution, même aux pupilles, mineurs ou interdits , et à l'Église, hôpitaux, communautés, ou autres qui jouissentdu privilège des mineurs, sauf le recours desdits pupilles, mineurs et autres ci-dessus nommés contre leurs tuteurs, curateurs, syndics ou autres administrateurs , et sans qu'ils puissent

Art. 1070 du Code Napoléon :

< Le défaut de transcription de l'acte contenant la disposition ( à charge de restitution) pourra être opposé par les créanciers et tiers acquéreurs, même aux mineurs ou interdits, sauf le recours contre le grevé et contre le tuteur à l'exécution, et sans que les mineurs ou interdits puissent être restitués contre ce défaut de transcription, quand même le grevé et le tuteur se trouveraient insolvables. »

(1) Rép., V Donation, sect.6, g 3.

(2) Quest. de dr., toc. cit.

129 CH. IV. — 8ICT. U, — DBS BPPBTS

être restitués contre ledit défaut, quand même lesdits tuteurs, curateurs, syndics ou autres administrateurs, se trouveraient insolvables. >

Art. 34 de l'Ordonnance : « Les donataires, héritiers institués, légataires universels ou particuliers, même les héritiers légitimes de celui qui aura fait la substitution, ni pareillement leurs donataires, héritiers institués ou légataires, et légataires universels ou particuliers, ne pourront, en aucun cas, opposer aux substitués le défaut de publication et d'enregistrement de la substitution. >

Art. 1072 du Code Napoléon :

« Les donataires, les légataires, ni même les héritiers légitimes de celui qui sura fait la disposition, ni pareillement leurs donataires, légataires ou héritiers, ne pourront, en aucun cas, opposer aux appelés le défaut de transcription ou inscription, >

La reproduction, comme on le voit, ne saurait être plus littérale (1).

Mais cet art. 34 de l'Ordonnance de 1747, loin d'être un complément, une suite de l'art. 27 de l'Ordonnance de 1751, qui lui correspond, en est tout l'opposé. Ainsi, l'art. 34 dé* clare que les donataires, héritiers institués, légataires universels ou particuliers, même les héritiers légitimes de celui qui aur* fait la substitution, ne pourront opposer aux substitués le défaut de publication et d'enregistrement de la substitution; et, d'après l'art. 27, au contraire, « le défaut d'insinuation des donations qui y sont sujettes, à peine de nullité, pourra être opposé, tant par les tiers acquéreurs

(1) L'art. 4071, G. Nap., que j'ai dit être un principe commun aux donations et aux substitutions (suprà, nM 874 et s.), n'est, de même, que la reproduction pure et simple de Part. 33 du titre fc de l'Ordonn. de 4747 ; et, s'il eût été mieux à sa place, dans le Gode, au chap. 4 qu'au chap. 6, la faute en est moins au rédacteur de l'Ordonnance de 1747, qui avait à réparer une omfcsion de l'Ordonnance de 1731, qu'aux rédacteurs du Gode, qui se sont bornés à copier négligemment l'Ordonnance de 4747.

et créanciers du donateur que par ses héritiers, donataires postérieurs ou légataires, et géoéralement par tous ceux qui auront intérêt, autres néanmoins que le donateur.. .»♦ Si l'art. 54 de l'Ordonnance de 1747 est, ainsi, la contre-partie de l'art. 27 de TOrdonnanoe de 1731, pourquoi voudrait-on que l'art. 1079 du Gode fût le oorollaire, le développement de l'art. 941, alors que ces articles ont été tirés, l'un et l'autre, des Ordonnances précitées ?

Dira-t-on que l'opposition des art. 27 et 54 s'explique» en ce que, dans l'art. 27, il s'agissait d'insinumiion, tandis que, .dans l'art. 34, il s'agissait de publication pt d'enregistrement, deux formalités distinctes, quoique tendant au même but, et dont la première seule était prescrite, à peine de nullité (Ordoon. de 1751, art. 20) ; au lieu que les donations pures et simples et les substitutions sont aujourd'hui soumises A une seule et même formalité, qui est la transcription, et dont rinaeoomplissement n'entraîne, en auoun cas, la nullité de la disposition {suprâ, n" 671 et 743) ? -*- Mais la peine de nullité, attachée au défaut d'insinuation, ne pouvait être invoquée, ainsi qu'on Ta vu, n* 670, qu'autant que l'insinua* tion n'avait pas été opérée du vivant du demateur : en dehors de ce cas, l'insinuation, quoique faite après le délai fixé par l'Ordonnance, ne laissait pas que de produire effet, mais seulement du jour de b* date. Cette peine de nullité ne suffit donc pas A expliquer l'opposition des art. 97 et 34.

Il y a une autre raison à donner, plus plausible, selon moi, de la diversité de oes dispositions.

Les substitutions» qui avaient pour objet de conserver les biens dans les familles, étaient très«favorables dans l'ancien droit : on avait, dès lors., jugé convenable, tout en faisant prévaloir, dans fart. 33, transcrit plus haut, le droit des créanciers et des tiers acquéreurs sur celui des appelés, lorsque la substitution n'avait pas été rendue publique, de préférer ceux-ci» au* donatrices, légataires et héritiers de l'auteur de la substitution! quoique l'art, 27 eut 3U*tué {différemment,

124 Cfl. IV. — SBCT. 11. — DBS EFFETS

en matière de donation pure et simple, à l'égard des donataires, légataires et héritiers du donateur, lorsqu'ils se trouvaient en concours avec un donataire antérieur qui n'avait pas fait insinuer sa donation. Les auteurs du Gode ont répété, ou à peu près, ces dispositions, sans faire attention qu'aujourd'hui les substitutions ne jouissent pas de la même faveur qu'autrefois, et que, par conséquent, la distinction entre la donation pure et simple et la donation à charge de rendre, soumises, l'une et l'autre, au même mode de publicité, cessait d'être logique.

On peut dire, cependant, avec M. Duranton, pour justifier l'art. 1072, « qu'on a voulu, dans le cas de substitution, apporter quelque tempérament à la rigueur des principes, en faveur du donataire négligent, et surtout en faveur des enfants appelés à la substitution...; que, d'ailleurs, il y a une raison particulière, dans le cas de substitution, qui n'existe pas dans celui de donation ordinaire; que, dans le premier, la disposition peut avoir lieu en faveur d'enfants qui ne sont même pas encore conçus; qu'on a donc pu raisonnablement prévenir, en leur faveur, une chance désavantageuse, en empêchant les donataires postérieurs de se prévaloir du défaut de transcription » (1).

L'art. 1072, ainsi expliqué dans son origine et dans sa portée, cesse donc d'être un argument à invoquer pour l'interprétation de l'art. 941, et doit rester comme une disposition particulière à la matière des substitutions.

941 . A l'égard de l'opinion exprimée par M. Jaubert, elle ne peut, comme le dit Merlin lui-même, à propos d'une autre question (3), avoir d'autre valeur que celle d'une opinion

(1) T. 8, n° 545.— Conf. Coin-Delisle, sur l'art. 941 , n" 18 et 19.

(2) Rép., v° Teitament, sect. 2, § 3, art. 2, n° 8.

On pourrait citer plus d'une erreur échappée aux orateurs chargés d'exposer les motifs de la loi et d'en donner une interprétation sommaire. Le tribun Mouricault, par exemple, induisait de l'art. 874,

individuelle, opinion considérable, si Ton veut, mais qui, certainement, est loin de présenter la même autorité que si elle fût émanée d'un membre du Conseil d'Etat, et qu'elle eût été produite dans le cours de la discussion, sans rencontrer de contradicteur.

942. Mais comment, dira-t-on, mettre d'accord Fart. 941, interprété comme je le fais, avec l'art. 1072? Si la donation contenant substitution n'a pas été transcrite, ou si elle ne l'a été que tardivement, le donataire postérieur pourra donc, en vertu de l'art. 941 , opposer au grevé le défaut de transcription ; ce que l'art. 1072 lui interdira de faire à l'égard des appelés ; en sorte que, pouvant évincer le premier, il sera, au contraire, évincé par les seconds? Mais « les appelés, que sont-ils ? disait Merlin, dans les conclusions du 12 (13) déc. 1810. Des donataires en second ordre, des donataires qui doivent recueillir, après la mort du donataire direct... Si la donation pouvait être annulée, sur la demande des héritiers du donateur, sous le prétexte qu'elle n'aurait pas été transcrite, elle le serait nécessairement pour le tout ; elle le serait, par conséquent, au préjudice des donataires en second ordre, comme au préjudice du donataire chargé de leur conserver et rendre les objets donnés.. . » (1) . M. Coin-Delisle répond à Merlin « qu'il ne s'agit pas de

C. proc., qu'il était interdit à la femme , qui avait fait prononcer sa séparation de biens, d'accepter la communauté. Le contraire, cependant, est de jurisprudence ( V. la Jur. gén., V Contrat de mar., n» SB49).

(t) Rép., v4 Donation, sect. 6, g 3. — La question examinée par Merlin, à l'endroit cité, n'est pas précisément celle dont il s'agit en ce moment; mais cela importe peu, au point de vue de l'art. 1072 que l'illustre procureur général prétend être applicable aux donations pures et simples comme aux donations faites sous charge de restitution. Lui-même, d'ailleurs, sur la question spéciale, renvoie aux conclusions d'où sont extraites les paroles que je viens de transcrire (V. lesQuest. de dr., toc. ci*.).

126 GH. IV* — 3KGT. Il < — M6 KFPETS

nullité, mais d'inefficacité de là donation. Or, dit-il) elle peut o'étre inefficace, et ne doit l'être , qu'au préjudice du donataire grevé de restitution» puisque c'était lui qui devait faire transorire ; et c'est pourquoi l'art. 1072, quand il défend au donataire d'opposer le défaut dé transcription, ne le lui défend qu'd l'égard des appelé*... » (1).

M. Duranton dit également: « Dans les principes de l'Ordonnance de 1747, combinés avec ceux de l'Ordonnance de 1731 , le donataire entre- vifs, avec charge de restitution, n'avait pu faire publier et enregistrer la substitution qu'après avoir fait insinuer la donation. En sorte que, s'il n'eût pas fait insinuer dans les délais de droit, la donation était sans effet, même à l'égard d'un donataire postérieur qui aurait fait insinuer le premier; et, si le donataire grevé de restitution, qui avait fait insinuer la donation; n'avait pas ensuite rendu publique la substitution, ses créanciers et ses acquéreurs pouvaient opposer le défaut de publication aux appelés ; mais ses donataires, héritiers et légataires, non plus que les donataires, héritiers et légataires de l'auteur de la substitution, ne pouvaient s'en prévaloir contre ces mêmes appelés (S). 4. «. Ainsi,... le défaut d'insinuation de la donation, dans les anciens principes, la rendait sans effet, même par rapport à un donataire postérieur; et, coni me la transcription remplace l'insinuation, que l'art. 941 déclare que le défaut de transcription peut être opposé par tous ceux qui y ont intérêt (à l'exception des personnes chargées de faire faire ladite transcription, leurs ayants-cause et le donateur), et enfin qu'un second donataire est évidemment au nombre des personnes ayant intérêt à opposer le défaut de transcription, nous en concluons qu'il peut, en effet, l'opposer au donataire grevé, nonobstant la charge de restitution. Mais

(1) Donat. et test., foc. cit.

(Y) y. également dans Ricard, Des Substit., 2e part., n°129.

puisque, attendu sa qualité de donataire de l'auteur de la substitution, il ne peut se prévaloir du défaut de transcription vis-à-vis des appelés, les biens resteront dans sa main avee la charge de restitution, comme ils y auraient été dans la main du grevé, et il devra remplir les obligations attachées à cette charge pour la conservation des droits deB appelés. Tel est le véritable sens des dispositions de ces art. 941 et 1078 combinés » (1).

945. Gela est très*logiqufe ; tnais je doute que la solution indiquée soit pratique. Les tribunaux admettront difficilement, en effet, que le second donataire puisse ainsi, en prenant la place du grevé, transformer son titre ; faire d'une propriété libre entre ses mains Une propriété résoluble, qui l'obligera à faire emploi des deniers, à btibir le contrôle d'un tuteur à la substitution; qu'il puisse, en un mot, dénaturer la Volonté du donateur* en se soumettant à des conditions qui n'ont pas été faites pour lui; mais pour un autre. Cette substitution même d'un autre donataire au grevé pourrait-elle bien avoir lieu contre le gré des appelés ? Ceux-ci trouvent, en effet, dans l'affection, toujours présumée, d'un père ou d'une mère, d'un oncle ou d'une tante, des garanties de bonne gestion qu'ils ne sauraient rencontrer, à un égal degré, cbee un étranger.

Mais voici une autre impossibilité : il faut faire transcrire la substitution, dans l'intérêt des appelés, pour les garantir des aliénations ou des hypothèques que peut consentir, pendant sa jouissance, le donataire grevé de restitution (G. Nap. 1070). De quelle manière s'y prendra ce second donataire, qui s'est mis à la place du grevé, et dont le titre transcrit est

(1) T. 9, n° 580. — Conf. Delyincourt, t. 2, note 2 de la p. 109 ; Ancelot sur Grenier, t. 3, n°380, note b; Aubry et Rau sur Zachari», t. 5, p. 288, note 45 ; Rivière et François, Explic, etc., 1" Append.,

128 CH. IV. — SBGT. II. — DBS EFFETS

une donation pure et simple, pour rendre publique la substitution? Il n'ira pas faire transcrire, assurément, le litre du donataire qu'il a évincé ! Et cependant, il n'y a que la transcription de ce titre qui puisse faire connaître aux tiers l'existence de la substitution. Le tuteur sera dans le même embarras : il ne peut requérir la transcription de la première donation, qui se trouve sans effet, par rapport au grevé !

Toutes ces difficultés d'exécution me semblent des raisons assez sérieuses de ne pas scinder la disposition de l'art. 1072, et de décider, avec Grenier, que, cet article ne faisant aucune distinction, relativement au défaut de transcription, entre la disposition comme donation entre-vifs et la mime disposition comme substitution (1), il faut laisser l'art. 1072 régir la matière des substitutions, et l'art. 941 celle des donations ; ce qui revient à dire que le donataire postérieur, qui a fait transcrire, peut opposer au donataire antérieur le défaut de transcription, lorsqu'il s'agit d'une donation pure et simple; mais qu'il ne peut plus invoquer le même droit, à l'égard du grevé, lorsqu'il s'agit d'une donation faite sous charge de restitution.

944. 11 résultera delà, sans doute, quelque chose d'anormal, un défaut de cohésion entre l'art. 941 et l'art. 1072; mais la faute en est au législateur, qui, en s'inspirant, dans son travail de codification, des ancienne* Ordonnances de 1731 et de 1747, aurait dû s'attacher à on mieux coordonner les dispositions. Tache légère dans une œuvre d'ailleurs si grande et si belle (2)!

La question, au reste, en ce qui touche la su bsti-

(1) Donat., t. 3, n° 380, 4e édit.

(2) On a proposé une nouvelle interprétation de l'art. 1072, qui, si elle pouvait être admise, ne laisserait plus subsister aucune opposition entre cet article et l'art. 941. J'examinerai, dans le paragraphe suivant, cette nouvelle théorie, à laquelle j'ai le regret de ne pouvoir adhérer (V. infrà, n°»999et «.).

tution, devra rarement se présenter, puisque toute substitution fidéicommissaire, aux termes des art. 1055 et 1056, donne lieu à la nomination d'un tuteur, qui demeure chargé de son exécution, et est obligé, sous sa responsabilité personnelle, de faire transcrire (1073). Et l'art. 1057 énonce que le grevé, faute d'avoir fait nommer ce tuteur, dans le délai d'un mois, à compter du décès du donateur ou testateur, sera déchu du bénéfice de la disposition, et que, dans ce cas, le droit pourra être déclaré ouvert au profit des appelés.

J'ai donné quelque développement à cette discussion, parce que la question est très-controversée, en doctrine comme en jurisprudence (1).

945. Si les donataires en concours n'avaient fait transcrire ni l'un ni l'autre, on appliquerait la règle : prior tem-

(1) y., dans le sens de mon opinion, Duranton et Coin-Delisle, loc.cit.; Delvincourt, t. 2, p. 74, note 8; Delaporte, Pand. franc., t. 4, p. 186 ; Maleville, sur l'art. 941 ; Ponjol, sur le même article, n° 3 ; Zacbari», t. 5, § 704, note 25, édit. Aubry et Rau ; Dalloz, Jur. gén., v° Dispos, entre-^vifs et test., n°1579 ; Duvergier sur Toullier, t. 3, n#239, note a ; Mourlon, Répét. écrites, sur l'art. 941 , t. 2, p.346, ?>* édit.; Rivière et François, Explic, etc., i" Append., n°24 ; Bressolles, Exposé, etc., n° 52; Lesenne, Comment., n° 167; Pison, Rev. cri t. de législ., année 1859, 1. 14, p. 14; les motifs d'un arrêt de la Cour de Limoges du 10 janv. 1810, aff. Rougié, rapp. aux Qaest. de dr., r* Tramer, au bur. des hyp., g 6, n°l ; Colmar, 6 juill. 1848, aff. Hell; Nîmes, 31 déc. 1850, aff. Lahondês; D.p.50.2.197, et 51.2.80; Toulouse, 28 juill. 1853, aff.Caminade et Mauriac; D.p.54.2.58.

Contra y Merlin et Troplong, loc.cit.; Grenier, Donat., t. 2, n° 168, 4e édit. (il avait été pour l'opinion contraire, dans sa 1" édit.); Bayle- Motnllard sur Grenier, loc. Bit., notée; Marcadé, sur l'art. 941, n°4, et sur l'art. 1072, n« 2 et 3 ; Demante, Cours anal., t. 4, n* 82 bis , V et VI ; Guilhon, Donat., n* 566; Req. 12 déc. 1810 (motifs), aff. Balderon; Montpellier, 2 juin 1831, aff. Paies; Jur. gén., loc. cit., n4V1575et!579 ; Toulouse, 8 mai 1847,. aff. Arnal ; Besançon, 6 juin 1854, aff. Guidet ; D.p.47.2.187,et 55.2.3*6.— V. aussi Agen, 15 mars

1850, aff. Pauré; D.p.50.5.92.

pore, potior jure, ainsi que je l'ai dit suprà, n* 862, pour ud cas analogue.

946. Mais le donataire évincé aurait son recours en garantie contre le donateur ; car, bien que le donateur ne soit pas tenu, en général, de l'action en garantie, il est toujours garant de ses faits et surtout de son dol, comme on l'a v u suprd, n° 712 ( Y. aussi les nM 863 et suiv.) (1).

947. Doit-il en être du légataire particulier comme du donataire? Peut-il, comme celui-ci, se prévaloir, contre un donataire antérieur, du défaut de transcription ?

La négative est enseignée par M» Duranlon, par M. Coin- Delisle, par M* Dallera, qui, tous les trois cependant, ont, sur la question précédente, une doctrine conforme à la mienne.

« ... Le donateur, dit M. Duranton, ne peut rien faire qui altère les droits du donataire, sans être garant envers lui de ses faits, puisque la donation était irrévocable. En disposant, par testament, des biens donnés entre-vifs, il s'obligerait donc, par cela môme, envers le donataire; celuici deviendrait, â tout le moins, eréancier pour la garantie qui lui serait due, et il est de principe incontestable que tout créancier doit, d'abord, être payé, avant tout légataire quelconque : nemo liheralis, niri liber atuè. Donc les légataires, lors même que lents legs seraient spécialement des objets donnés entre- vifs, ne peuvent prétendre que la donation est sans effet à leur égard, faute d'avoir été transcrite...;. » (2).

L'arguraebt serait péremptoire, s'il s'agissait d'un léga-

(1) Conf. Dalloz, Jar. gén., Y°Ditpù*. enire+vifà et test., n* 1366 ; Rivière et François, Explic, etc., 4" Àppend., h° 24 t$t; Trib. civ. de Riom, 25 mars 4847, aff. Fournier; D.p.49.2.55 ; Montpellier,

juin 4855, aff. Dejean; D.p.56.2.426.

(2) T. 8, n° 516.— Conf. Bayle-Mouillard sur Grenier, Donat., t. 2, n°167, noted, 4e édit.

taire universel ou à titre universel, tenu des dettes de la succession (G. Nap., 1009 et 1012; suprd, n° 712); mais il esl inapplicable, par la raison contraire, au légataire à titre particulier (1024), à moins qu'il ne se trouvât pas, dans les valeurs actives de la succession, de quoi faire face à la garantie exercée par le donataire dépossédé. C'est dans ce cas seulement qu'il y aurait lieu d'invoquer la règle : %emo iiberalis, nui liberatuê (1) .

Cette réponse ne satisfait pas M. Bayle-Mouillard. « Le créancier, dit-il, passe toujours avant le légataire, le légataire avant l'héritier, l'acte entre-vifs avant le testament : le donataire, le légataire, est créancier de la chose à l'igard du donateur, du testateur et de sa succession; et, s'il trouve, dans la succession, la chose qui lui est due, peu importe qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas de quoi lui payer une indemnité. Il a droit à la chose même: elle existe, il la prend ». Mais, si je ne me trompe, c'est là une véritable pétition de principe: le donataire et le légataire ne peuvent pas être simultanément créanciers de la chose ; il faut, de toute nécessité, que le droit de l'un cède à celui de l'autre. Si c'est lé donataire qui doit l'emporter, parce que son droit est antérieur, il n'a pas de garantie à réclamer : il prend la chose, et tout est dit. H ne devient créancier de la succession, et la garantie ne lui est due, que parce que le légataire lui est préféré. Mais, alors, il est créancier, non pas de la chose elle-même, mais de la valeur de cette chose.

948. MM- Coin-Delisle et Dalloz apportent une autre raison à l'appui de leur sentiment. « En adoptant l'opinion de M. Dnranton, dit le premier, nous la fondons s tir ce que la transcription, empruntée à la loi de brumaire, avait été instituée en faveur des personnes qui avaient contracté avec le vendeur: l'absence de transcription peut donc être invoquée par le

(1) Conf . Coin-Delisle, sur l'art. 941 , n° 20.

second donataire, qui a contracté avec le donateur, mais non par le légataire que la loi de l'an vu n'a jamais eu en vue» {D.

Cette raison ne me semble pas meilleure que celle donnée par M. Duranton. La transcription, sans doute, a été empruntée, par le Gode, à la loi de brumaire, ou, pour parler plus exactement, à la loi du 19 sept. 1790, qui substitua aux anciennes formalités du nantissement la transcription, au greffe, des contrats d'aliénation ou d'hypothèque (2); mais la transcription eut aussi pour objet de remplacer l'ancienne formalité de l'insinuation, spéciale aux donations entre- vifs (Y. suprà, n" 665 et suiv.) . Or, on a vu que l'art. 941 , à une exception près, celle relative aux héritiers du donateur (3), doit être entendu dans le même sens que l'art. 27 de l'Ordonnance de 1731, lequel admettait les légataire* postérieurs, aussi bien que les donataires, à se prévaloir du défaut de transcription (V. aux nos 930, 938 et suiv.).

On argumente du texte de l'art. 26 de la loi du 11 brumaire, pour prétendre que la transcription n'a été instituée qu'en faveur des personnes qui ont contracté avec le vendeur*

Il faut rappeler les termes de l'article : « Les actes translatifs de biens et droits susceptibles d'hypothèque, dit-il, doivent être transcrits, etc. — Jusque-là, ils ne peuvent être opposés aux tiers qui auraient contracté avec le vendeur, et qui se seraient conformés aux dispositions de la présente ».

Mais, d'abord, l'art. 941 est rédigé d'une manière bien autrement large que cet article 26, puisqu'il porte que le défaut de transcription peut être opposé par toutes personnes ayant intérêt. Or, c'est à l'art. 941, plutôt qu'à l'art. 26 de la loi de brumaire, aujourd'hui abrogé, qu'il faut demander la solution de notre question.

(1) Coin-Delisle, toc. cit.; Dalloz, Jur. gén., v° Dispos . cntre^ûif8fetc, nM581 ; Marcadé, sur l'art. 9il, n°4; Bressolles, Exposé, etc., n°43.

(2) V., au t. V, le Résumé historique, p. xxiv etxxv.

(3) J'en ai admis une seconde : V. tw/rrt, n0- 986 et suiv.

S'il fallait prendre, d'ailleurs, à la lettre cet art. 26, on ne l'appliquerait qu'à la vente, puisqu'il ne parle que d'elle ; et j'ai dit suprà, n° 672, avec l'autorité de Merlin et de tous les auteurs, qu'on n'avait jamais mis en doute que sa dis* position ne s'étendît aux actes translatifs à titre gratuit, comme aux actes translatifs à titre onéreux. C'est précisément parce que l'art. 26 ne parle que de la vente qu'il a pu dire que le droit de se prévaloir du défaut de transcription n'appartiendrait qu'à ceux qui auraient contracté avec le vendeur. Mais il n'en faut pas conclure que la disposition soit conçue dans un sens restrictif ; et les auteurs de la loi du 23 mars 18S5 l'ont bien montré, puisque, tout en reproduisant cette disposition, limitée même, dans leur pensée, aux actes à titre onéreux, ils l'ont rédigée dans des termes plus compréhensifs que ceux de Part. 26. Voici, en effet, comment s'exprime l'art. 3 de la loi précitée : « Jusqu'à la transcription, les droits résultant des actes et jugements énoncés aux articles précédents ne peuvent être opposés aux tiers qui ont des droits sur V immeuble, et qui les ont conservés, en se conformant aux lois ».

949. Maintenant que j'ai répondu à l'argument de texte, j'examine si les motifs qui ont fait établir la transcription oe s'appliquent pas au légataire particulier avec la même force qu'au donataire ? L'affirmative me semble indubitable.

Le legs, comme la donation, peut contenir des charges ; et, si le légataire, après les avoir acquittées, était dépouillé de son legs par un donataire antérieur qu'il n'a pu connaître, puisque ce donataire n'avait pas fait transcrire, il en éprouverait un véritable préjudice : ce légataire, qui, d'ailleurs, est un tiers, par rapport au donataire antérieur (suprd, n* 938), a donc intérêt à exciper du défaut de transcription.

Ce même légataire peut encore, ainsi que j'en ai fait précédemment la remarque (V. au n° 939), avoir aliéné les objets compris dans son legs, les avoir grevés d'hypothèques; et, dans ce cas, ce n'est pas lui seulement, pour la garantie

154 GH. IV. — SBCT. IU — DB8 BFFETS

à laquelle il est tenu, mais les tiers avec lesquels il a contracté, ses ayants cause ou ses créanciers, ayant qualité pour exercer ses droits ( G. Nap. 1166 ) , qui sont intéressés à opposer au donataire négligent le défaut de transcription.

Ce sont ces diverses raisons qui me déterminent à repousser la distinction qu'on veut faire, et que la loi n'a pas faite, entre le donataire et le légataire à titre particulier.

950. M. Duranton, qui, le premier, a fait cette distinction, parait avoir cédé à Tautorjté d'un arrêt de la Cour de Caen, rapporté par Merlin, arrêt qui décide, en effet, que le légataire d'un immeuble, précédemment donné entre-vifs, ne peut opposer au donataire le défaut de transcription (1) . Et Merlin approuve cet arrêt; mais par quel motif? «Parce qu'il serait absurde, dit-il, qu'un légataire eût plus de droits qu'un second donataire entre-vifs ». Je comprends que, pour Merlin et pour les auteurs qui, comme lui, n'admettent pas que le second donataire puisse opposer & un donataire antérieur le défaut de transcription, il en doive être ainsi, et même à fortiori, comme il l'exprime, du légataire. Et o'est le même motif, comme on va le voir, qui détermine la Cour de Caen : «Considérant, porte l'arrêt, que,... si le donateur ne peut opposer au donataire le défaut de transcription, ceux qui n'ont d'autres droits que les siens, et qui sont responsables de ses faits, ne le peuvent pas davantage; qu'ainsi les héritiers

(1) Caen, 27 janv. 1813, aff. Sarande ; Quest. de dr., y« Transcr. au bur. des hyp., § 6, n° 4 ; Jur. gén.f v° DUpos. entre-vifs et te*t.f n° 1581.— Contra, Toulouse, 28 juill. 1853, aff.Caminade et Mauriac ; D. p. 54. 2. 58. — Mais l'autorité de ce dernier arrêt, j'en conviens, ne peut être bien grande sur la question, parce qu'il n'avait pas ce point k juger , et que c'est par voie dénonciation seulement que, dans un de ses motifs, il déclare « que, non-seulement les créanciers et les acquéreurs, mais encore tous les ayants cause, à titre particulier, du donateur, tels que les donataires ou les légataires postérieurs, peuvent se prévaloir du défaut de transcription. »

et légataires, qui représentent le défont, qui De sont avec lui qu'une seule et même personne, sont sans qualité pour se

prévaloir du défaut de transcription — Considérant que

les héritiers et légataires voudraient, en vain, se prévaloir des termes de l'art. 941 du Code civil; qu'il est évident que cet article n'est applicable qu'aux tiers qui ne sont point responsables des faits du défont, et que ces roots, toute* personnes ayant intérêt, ne peuvent s'entendre que de tout individu, créancier ou acquéreur, à titre onéreux, des biens pré* cédemment donnés, et qui aurait contracté de bonne foi, dans l'ignorance de la donation.,. ».

11 n'est aucune de ces raisons, que l'arrêt invoque contre le légataire, à titre particulier, qui ne puisse s'appliquer également au donataire. Mais, ces raisons, je les ai précédemment réfutées, en montrant qu'il fallait se garder de confondre le donataire ou le légataire particulier, qui est un tiers, par rapport au donataire antérieur, et non pas, comme le prétend 1 arrêt, le représentant, le continuateur du défunt, avec le donataire, ou le légataire, soit universel, soit à titre universel (V. supré, n* 938). M. Duranton ne me semble donc pas avoir saisi la véritable portée de l'arrêt de la Cour de Caep, en disant que « cet arrêt peut très-bien se justifier, et qu'il ne combat point la doctrine qu'entre plusieurs donataires successifs des mêmes ipimeubles, c'est le premier qui a fait transcrire qui doit l'emporter, quant à la question de propriété des biens » .

9S1. Il faut, évidemment, comprendre au nombre des personnes ayant intérêt à se prévaloir du défaut de transcription de la donation les créanciers hypothécaires et les tiers acquéreurs du donateur, en vije desquels, particulièrement! a été établie la formalité*

L'art. 1070, placé au chapitre des substitutions, en contient une disposition expresse : « Le défaut de transcription de l'acte contenant la disposition, porte cet article, pourra être opposé par les créanciers tt tiers acquéreurs, même aux

156 CH. IV. — SBCT. H. — DES EPPETS

mineurs ou interdits, sauf le recours contre le grevé et contre le tuteur à l'exécution, etc. ». Et c'est bien là, manifestement, une disposition d'un caractère général.

Le défaut de transcription a pour résultat, en effet, de faire considérer l'ancien propriétaire comme n'étant point dessaisi, respectivement aux tiers, et comme pouvant disposer encore des biens qu'il a précédemment donnés. Ainsi Primus a donné à Secundus l'immeuble A. Celui-ci ne fait pas transcrire. Ultérieurement, Primus vend ce même immeuble, ou le donne en hypothèque à Tertius, qui fait transcrire ou prend inscription. La vente et l'hypothèque conseil* ties à Tertius seront valables, nonobstant l'antériorité du titre de Secundus, et celui-ci, mis, ou non, en possession de l'immeuble, sera obligé de le restituer à Tertius ou de souffrir son hypothèque.

962. Sous le Code Napoléon, Tertius, pour pouvoir opposer à Secundus le défaut de transcription, n'aurait pas été oblige de faire transcrire son acte de vente, parce que le principe de la loi de brumaire n'avait été maintenu que pour les donations (1). Mais, depuis la loi du 25 mars 1855, la vente, comme la donation, n'ayant d'effet, à l'égard des tiers, que par la transcription, Tertius ne peut être admis à opposer à Secundus le défaut de transcription qu'à la condition d'avoir transcrit lui-même. C'est ce qui résulte, en termes exprès, de l'art. 3 de la loi précitée : « Jusqu'à la transcription, les droits résultant des actes et jugements énoncés aux articles précédents, ne peuvent être opposés aux tiers qui ont des droite sur l'immeuble, et qui les ont conservés, m se conformant aux lois » (V. suprâ, n° 862) (2).

953. A l'égard de l'hypothèque, elle doit nécessairemeut être inscrite pour pouvoir conférer au créancier la qualité

(i) V., au t. 4*', le Résumé historique, p.xxvn, (2) Contra, Lesenne, Comment., n° 166.

de créancier hypothécaire. En effet, H n'y a pas deux sortes de créanciers hypothécaires; il n'y en a qu'une seule; et, pour les tiers, tout créancier hypothécaire, qui n'a pas pris inscription, n'est autre chose qu'un simple chirographaire (1) .

954. Si des tiers acquéreurs ou créanciers hypothécaires d'un donataire, qui n'a pas fait transcrire, se trouvaient en présence de tiers acquéreurs ou de créanciers hypothécaires du donateur, qui n'auraient pris inscription ou n'auraient fait transcrire qu'après eux, à qui devrait appartenir la préférence ?

J'ai traité la question, sous ses divers aspects, aux n" 887 et suiv., par rapport à la vente. Les principes étant les mêmes, quant à la donation, je renvoie le lecteur aux numéros cités.

955. Aux termes de l'art. 1071 G. Nap., « le défaut de transcription ne pourra être suppléé, ni regardé comme couvert, par la connaissance que les créanciers ou les tiers acquéreurs pourraient avoir eue de la disposition par d'autres voies que celle de la transcription ». Ainsi que je l'ai expliqué suprà, n°* 871 et suiv., c'est là une disposition générale, qui, bien que placée, dans le Gode, au chapitre qui traite des substitutions fi déi commissaire s, régit les donations pures et simples comme celles faites sous charge de restitution, et qui doit même s'étendre, par voie d'analogie, aux contrats à titre onéreux.

956. J'ai parlé des créanciers hypothécaires : les simples chirographaires ont-ils aussi Ja faculté d'opposer au

(1) Mon Traité des priv. et hyp., inédit. Y. aussi Jur. gén., VPriv. et hyp., nQ 1370, et y9 Dispos, mire-vifs et test., n° 1564.— Contré, Agen, 17 déc. 1824, aff. Mayonnade ; Jur. gén., n° 1564, précité.

Quant à la question de savoir si les créanciers chirographaires peuyent opposer au donataire le défaut de transcription, Y. infrà, n" 956 et suiv.

donataire, qui n'a pas fait transorire, le défaut de transcription?

C'est, aujourd'hui encore, une question fort controversée.

Pour l'affirmative, on argumente de la généralité des termes de l'art. 941 : « Le défaut de transcription pourra être opposé par toutes personnes ayant intérêt... ». Or, a le but de la loi, dit un arrêt de la Cour de Gaen, étant de préserver ceux qui traiteraient ultérieurement avec le donateur d'être trompés par une solvabilité qui rie serait qu'apparente, s'applique tout aussi bien aux créanciers cbirograpbaires qu'aux créanciers hypothécaires » (1). D'ailleurs, a joule-ton, l'art. 27 de l'Ordonnance de 1731, dont l'esprit et jusqu'à la rédaction ont passé dans Part. 941, déclarait positivement que le défaut d'insinuation des donations pourrait être opposé, tant par les tiers acquéreurs et créanciers du donateur que par ses héritiers, donataires postérieurs ou légataires, et généralement par tous ceux qui y auraient intérêt (Y. supra, n° 930} ; et la disposition était entendue en ce sens qu'elle s'appliquait au* simples cbirograpbaires comme au» créanciers hypothécaires, puisque l'article ne faisait aucune distinction (2).

Cette opinion a pour elle plusieurs arrêts de Cours impériales et de la Cour de cassation, et |e plus grand pombre des auteurs (3).

(1) Caen, 19 fév. 1841, aff. Le Rebourg; Jur. gén., v° Disposit. entre-vift et test., n° 1567.

(2) V. Pothier, Des Donat. entre-vifs, sect. 2, art. 3, § 4; Furgole, sur l'art. 27 de l'Ordonnance de 1731 .

(3) Agen, 17 déc. 1824, aff. Mayonnade; Jur. gén., v* DisposiL entre-vifs et (est., n°1564; Nancy, 18 mai 1838, aff. de ReinavaJd ; Caen, arrêt précité du 19 fév. 1841 ; Gass» 7 avril 1841, aff. Rabot; Limoges, 9 mars 1843, aff. Ruffière; Jur. gén., lac. cit., n*1567, Req. 24 mai 1848, aff.Comilis; D.p.48. 1.172; Grenoble, 9 déc. 1860, aff. Lesbros ; Bordeaux, 26 fév. 1851 , aff. Desmond; D.p.32.2.92 et 964; Req. 23 nov. 1859, aff. Huyey; D.p,59.1.481 ; Delvincourt , t. $, p. 75, note 6 ; Duranton, t. 8,n# 517 ; Poujol, sur l'art. 941, n*2 ;

957. Parmi les auteurs, et parmi les arrêts, il en est, cependant, qui n'admettent les créanciers chirograpbaires à exciper du défaut de transcription qu'autant qu'il y a eu une mainmise sur l'immeuble avant la transcription, c'est-à-dire lorsque l'immeuble a été frappé de saisie, ou lorsque U faillite du donateur est survenue, avant que la donation fût transcrite. « Attendu, dit un arrêt de la Cour d'Amiens, du 3 août 1844, que cette loi (la loi du 11 bruni, an vu) ne protégeait que les droits réels acquis par convention ou jugement, dans l'intervalle de l'aliénation à la transcription : d'où la conséquence que l'art. 941, Cciv., doit être entendu dans un sens limité & toute personne qui, avant la transcription de la donation, a acquis du donateur, ou contre lui, un droit réel, ou, au moins, exercé une mainmise sur V immeuble donné » (1).

Telle est également l'opinion de Zachariœ : « Du reste, dit-il, les créanciers chirograpbaires du donateur ne peuvent utilement opposer le défaut de transcription que daqs les deux circonstances suivantes : 1° lorsqu'ils ont frappé de saisie les immeubles donnés, et que la donation n'a été transcrite qu'après la transcription de la saisie. Dans ce cas, le donataire ne serait pas reçu à demander la distraction de ces immeubles ; 2° etc. » (2).

958. Mais la Cour de cassation a une doctrine plus radicale : dans son dernier arrêt du 23 pov. 1859, notamment, elle dit, en termes exprès : « attendu qu'aux termes de l'art. 941, C.

Guilhoo, Donat., n°563; Troplong, Des Dpaat., n° 1183, et De la Transcr., n° 365; Payle-Mouillard sur Grenier, Doqat., t. 2, n° \6Sbis, note a, 4e éd.; Demolombe, Rev. crit. de jur., année 1851, 1. 1, p. 406; Esnault, Des Faillites, t. 4, n° 194; Zachariae, t. 5, § 704, notes 26 et 27; Boiteux, sur l'art. 941 ; Mourlon, Répét. écrites, sur l'art. 941, t. 2, p. 347, 5'édit.; Bressolles, Exposé, etc., n° 32*

(1) Amiens, 3 août 1844, aff. Gayet ; Jur. gén., y0 Dispos, entrevifs et lest. 9 n°1568.

(2) T. 5, § 704, p. 333, édit. Aubry et Rau. — Conf. Demante, Cours anal., t. 4, d* 82 bis, VIII.

Nap., le défaut de transcription peut être opposé par toutes personnes ayant intérêt; que cet article, général et absolu dans ses termes, ne distingue pas entre les créanciers hypo tbécaires et ceux qui n'ont qu'un titre purement chirographaire; qu'il suffit que ceux-ci justifient d'un intérêt à se prévaloir du défaut de transcription, pour pouvoir user du droit que consacre l'article précité... ».

J'ai, du reste, en ce qui me concerne, précédemment exprimé l'avis, d'une part, que la saisie ne confère au créancier saisissant aucun droit réel sur l'immeuble saisi ; qu'elle ne peut donc avoir pour effet de permettre à ce créancier, simple chirographaire, d'opposer à un acquéreur ou à un donataire, qui aurait acquis, sans fraude, cet immeuble avant la saisie, ou même avant la transcription du procès-verbal de saisie, et qui le revendique, qu'il n'a pas fait transcrire son contrat, et que, par conséquent, il n'est pas réputé propriétaire à son égard (suprd, n0â 850 et suiv.) ; — d'autre part, que l'acquéreur ou le donataire d'un immeuble qui lui a été vendu ou donné avant la faillite du propriétaire, vendeur ou donateur, peut encore faire transcrire utilement, postérieurement au jugement déclaratif de la faillite, pourvu que ce soit antérieurement à l'inscription que les syndics sont chargés de prendre sur les biens du failli, dans l'intérêt de la masse, conformément à l'art. 490, C. comm. (V. n" 854 et suiv.).

959. C'est donc au point de vue de la doctrine, fondée sur les termes absolus de l'art. 941, que j'ai à examiner la question ; et, malgré l'autorité qui résulte de trois arrêts uniformément rendus sur cette question, par la Cour suprême, dont deux appartiennent à la chambre des requêtes, et le troisième à la chambre civile, je n'hésite pas à me ranger du côté des adversaires de cette doctrine.

J'écarte, d'abord, l'autorité qu'on veut tirer de l'art. 27 de l'Ordonnance de J731. La transcription n'est pas assimilable, sous tous les rapports, à l'insinuation (V. suprd, n0$ 668 et suiv.). En attachant au défaut d'insinuation la

peine de nullité, l'Ordonnance en avait fait une formalité intrinsèque , une formalité substantielle de la donation (V. cependant au n° 670). De plus, l'insinuation ne s'appliquait pas seulement aux donations d'immeubles, mais aux donations de choses mobilières dont la valeur excédait mille livres. Rien d'étonnant, alors, que les créanciers chirographaires, comme les hypothécaires, fussent admis à opposer le défaut d'insinuation.

L'art. 941, G. Nap., s'il a été emprunté à l'art* 27 de l'Ordonnance précitée, n'en a pas, cependant, reproduit tous les termes. Il s'est borné à dire que le défaut de transcription est opposable par toutes personnes ayant intérêt, sans en désigner spécialement aucune; ce qui permet de limiter le sens de ces expressions, suivant les principes de la matière, ainsi que je l'ai déjà fait pour les héritiers du donateur (Y. luprà, n" 930 et suiv.).

960. Or, il me parait que l'art. 941, dans le cas particulier, se rattache à l'art. 26 de la loi du 11 brum. an vir, par une filiation encore plus étroite, qu'à l'art. 27 de l'Ordonnance de 1731. C'est donc ici à la loi de brumaire qu'il faut donner la préférence. — Personne, assurément, ne prétendra que, dans l'esprit de la loi de l'an vu, loi sur le régime hypothécaire, les créanciers chirographaires eussent qualité pour opposer le défaut de transcription. L'art. 26 de cette loi, que j'ai tant de fois cité, prouve, par son texte même, qu'il n'y a que ceux qui ont des droits réels sur l'immeuble, et qui les ont conservés, en se conformant aux dispositions de la présente, c'est-à-dire en transcrivant ou en prenant inscription, qui puissent se prévaloir de l'exception. Donc il en doit être ainsi de l'art. 941.

961. On a fait remarquer, avant moi, que l'art. 939, pour mieux montrer la relation qui existait, dans la pensée du législateur, entre la transcription des donations et le régime hypothécaire, se sert des mots biens susceptibles d'hypothèque, au lieu de dire biens immeubles : d'où la

Cour de Grenoble a conclu « que l'art. 941 , G. civ., n'est, en effet, que le corollaire de l'art. 939, et que, dès lors que le législateur n'avait en vue, par cet art. 959, que les biens susceptibles d'hypothèque , il est évident qu'en déclarant (art. 941) que le défaut de transcription pourrait être opposé par toutes personnes ayant intérêt, c'est avoir exprimé : par toutes personnes qui, postérieurement à la donation, auraient obtenu ou fait stipuler des hypothèques ou autres droits réels sur les biens donnés » (1). C'est donc un argument de plus à apporter en faveur du sens restrictif qu'on doit attacher, selon moi, à ces expressions générales de l'art. 941 : toutes personnes ayant intérêt.

La Cour de cassation répond à cet argument : « que , bien qu'aux termes de l'art. 939, la transcription ne doive avoir lieu que pour les biens susceptibles d'hypothèque, il ne s'ensuit pas que le défaut de cette formalité ne puisse être opposé que par les créanciers hypothécaires du donateur ; que cette interprétation restrictive est repoussée par l'art. 941, qui dispose, en termes plus larges, que le défaut de transcription peut être opposé par toutes personnes ayant intérêt »(2).

L'argument n'est pas péremptoire, je le veux bien ; il y aura ambiguïté, je le concède, entre les termes restrictifs de l'art. 939 et ceux plus compréhensifs de l'art. 941 ; mais quelle règle d'interprétation nous trace, pour un cas analogue, l'art. 1158 du Code Napoléon ? « Les termes susceptibles de deux sens, dit-il, en traduisant une loi romaine, doivent être pris dans le sens qui convient le plus à la matière du contrat : » Quotiens idem sermo duos sentmtias exprimit, ea potissimùm excipiatur quœ rei gerendœ aptior

(1) Grenoble, 17 juin 1822, aff. Dossat ; Jur. gén., t° Dispos, entrevifs et test., n°1568.

(2) Arrêt précité du 7 avril 1841 .

est (L. 67, D., De div. reg.jur.). Or, peut-on dire que la loi, en établissant la transcription , en dérogeant, dans l'intérêt des tiers, au principe de l'art. 938, ait eu en vue l'intérêt des créanciers chirographaires, de ces créanciers qui, en contractant avec le donateur, font foi à la personne plutôt qu'aux biens ? Évidemment non.

962. Un autre arrêt de la Cour de Gaen déclare « qu'il en est du défaut de transcription d'une donation immobilière comme du défaut de signification du transport d'une créance ; qu'il y a analogie frappante entre les dispositions de loi cidessus citées ( les art. 938, 939 et 941 ) et les art. 1689 et 1690, G. cit., et que, de même que Part. 1690 peut être invoqué par les créanciers chirographaires, ils peuvent aussi se prévaloir de l'art. 941 » (1).

Si cette analogie existait, la loi ne se fût pas contentée de prescrire la transcription pour les donations immobilières, elle l'eût fait également, à l'instar de l'Ordonnance de 1731, pour les donations de sommes ou d'objets mobiliers. La Cour de Grenoble me semble avoir bien mieux pénétré dans la pensée du législateur, lorsqu'elle dit « qu'admettre que la locution ou les mots : par toutes personnes ayant intérêt, appellent les créanciers chirographaires, tout comme les hypothécaires, à opposer le défaut de transcription de la donation, à exercer une action réelle sur les immeubles donnés, ce serait admettre l'introduction d'un droit nouveau, d'un droit exorbitant , celui de faire produire à de simples billets ou promesses l'effet d'un contrat public renfermant une stipulation d'hypothèque et suivi d'inscription ; ce serait assimiler le créancier chirographaire , qui n'a voulu d'autre sûreté que la simple promesse du débiteur, au créancier par acte public, qui n'a voulu prêter qu'avec stipulation d'hypothèque ; ce serait, enfin, placer le créancier chiro-

(1) Arrêt précité du 19 fév. 18*1.

144 CH. IV. — SRCT. IL — DBS EFFETS

graphairc dans une position beaucoup plus avantageuse que celle où il se serait trouvé, s'il n'avait point existé de donation, si le débiteur ne s'était pas dépouillé de la propriété de ses biens, dès que, dans ce cas, Faction personnelle eût été la seule qu'il eût pu exercer » (1).

965. On sera encore bien plus convaincu de la vérité de cette solution, si Ton recourt à la loi du 23 mars 1853 , conçue dans le même esprit que la loi du 11 bru m. an vu, et dont l'art. 3, pour mieux préciser le sens de ces expressions) un peu vagues, de l'art. 26 de la loi de brumaire, gui auraient contracté avec le vendeur , leur a substitué celles-ci : qui ont des droite eur V immeuble, en vue précisément, dit M. Debelleyme, dans son rapport, « d'écarter la prétention des créanciers chirographaires, qui auraient pu vouloir opposer le défaut de transcription » (Y. suprd, do 848). La loi du 23 mars 1855 n'est pas, sans doute, une interprétation législative de l'art. 941, puisque TarL 11 de la même loi déclare « qu'il n'est point dérogé aux dispositions du Code Napoléon relatives à la transcription des actes portant donation, ou contenant des dispositions à charge de rendre »; mais elle rend vraisemblable au moins l'interprétation que je donne de cet article (2).

964. Mais, dit-on , si l'on refuse aux créanciers chirographaires, antérieurs à la donation, le droit d'opposer au

(1) Arrêt précité du 17 juin 1822.

(2) V., dans le même sens, Grenier, Des Hyp., t. 2, n°360 ; Goin- Delisle, sur Part. 941, n0,9ets.; Marcadé, sur le même article, n° i ; Saintespès-Lescot, Donat., n° 720; Dalloz, Jur. gén., v° Dispos, entrevifs et test., n°- 1567 et 1568; Rolland de Villargues, Rép. du not., v° Transcr. des donat, n° 27; Rivière et François, Explic, etc., 1er App., n° 2! ; Grenoble, arrêt précité du 17 juin 1822; Bruxelles, 2f juin 1824, aff. Delrue (en matière de substitution); Jur. gén., V Substit., n° 344; Amiens, 3 août 1844, aff. Gayet; Jur. gén., v Disposit., «te, n° 1568; Bourges, 9 août 18*7, rapp. avec req 24maH848,aff.Comitis; D.p.48.1.172.

donataire le défaut de transcription, ils pourront, en vertu de l'art. 1167, attaquer cette donation comme faite en fraude de leurs droits, et le donataire n'en sera pas plus avancé. — J'ai déjà, dans une autre occasion, répondant au même argument ( suprà, n° 869 ) , fait observer que c'est là une action toute différente, et qui n'a aucun rapport avec l'exception de non- transcription (1).

965. Il en serait de même du vice de simulation que pourrait contenir la donation. Transcrite ou non, les créanciers chirograph a ires du donateur, soit antérieurs, soit postérieurs à la donation, auraient incontestablement le droit de prouver la simulation, et, par suite, de faire annuler, dans leur intérêt, un acte sans existence réelle (3). Mais ce n'est pas une raison pour en conclure qu'ils peuvent opposer le défaut de transcription.

966. On doit ranger parmi les créanciers chirographaircs, suivant l'observation que j'en ai déjà faite suprd, n° 953, tout créancier qui, ayant une hypothèque sur les biens donnés, soit antérieure, soit postérieure à la donation, ne l'aurait pas fait inscrire avant la transcription de cette donation, ou du moins, ajoute M. Coin-Delisle, dans la quinzaine suivante (3).

L'auteur s'exprimait ainsi avant la loi du 25 mars 1855 : mais aujourd'hui l'inscription, pour être efficace, doit précéder la transcription, conformément à l'art. 6 de la loi pré* citée, qui a abrogé les art. 854 et 835 du Gode de procédure.

967. Des principes de la matière j'ai déduit que ni les héritiers, ni les successeurs universels, ou à titre universel, du donateur, ni ses créanciers chirographaires, quoiqu'ils ne soient pas nominativement désignés dans l'art. 941, ne

(1) Conf. Coin-Delisle, loc.cil., n°ll ; Dalloz, Jur.gén., y0 Dispos, entre-vifs et test., n° 1573.

(2) Coin-Delisle, n* 13. Y. suprà, n° 2G. V. aussi n°<)02.

(3) loc. cit. y n°!>, in fine,