Cependant, il s'est rencontré un cas où, les créan

(1) Toulouse, 28 juill 1853, aff. ( lamina de et Mauriac; D.p.54.2.58.

tiers du donataire ayant intérêt à se prévaloir du défaut de transcription, la question s'est élevée de savoir s'ils pou» vaieot proposer l'exception. Voici l'espèce :

Un père, en mariant sa fille, lui avait fait donation du quart des biens qu'il laisserait à son décès. La donation n'avait pas été transcrite. Le père décède. Depuis le décès, la fille, mariée sous le régime dotal, el héritière de son père, constitue, conjointement avec son mari, des hypothèques sur les biens qu'elle a recueillis. Ultérieurement, les créanciers du père font vendre tous les biens de la succession, tant ceufc objet de la donation que les autres. — A l'ordre, deux catégories de créanciers se présentent : 1* les créanciers hypo» tbécaires du père, requérant leur collocation, même sur le prix des biens donnés, attendu le début de transcription de la donation ; 2° les créanciers hypothécaires de la fille» requérant également leur collocation sur tous les biens advenus à leur débitrice dans l'hoirie paternelle, sans égard à la donation, ni, par suite, à la dotalité des biens donnés* attendu pareillement le défaut de transcription* — • Gella-oi combat la prétention de ses créanciers personnels ; elle soutient la nullité des hypothèques constituées sur les biens donnés, à raison de leur dotalité, dotalité à laquelle le défaut de transcription n'a pu porter atteinte, au regard de ses propres créanciers! qui ne sont pas des tiers, dans le sens de l'art 941, C. Nap., et n'ont pas qualité pour exciper du défaut de transcription.

C'est ce système qu'a consacré l'arrêt précité de la Cour de Toulouse du 38 juillet 1853 :

« Attendu, dit le jugement* dont l'arrêt adopte les motifs* que Fart. 941, G. Nap., dans ses expressions les plus générales, dispose que le défaut de transcription peut être opposé par toute personne ayant intérêt , et qu'il semble * par conséquent, que l'intérêt soit la seule condition requise pour exercer ce droit ; — Attendu, néanmoins, qu'il importe, pour bien apprécier cette disposition, de rechercher, soit

dons l'ancienne législation, soit dans ia nouvelle, quels ont été les motifs du législateur pour exiger la transcription des donations; — Attendu qu'il arrive fréquemment que le donateur, en se dépouillant de l'immeuble par lui donné, s'en réserve l'usufruit, sa vie durant, et qu'ainsi il en parait encore propriétaire, lorsqu'en réalité, la propriété ne repose plus sur sa tête; ce qui peut induire en erreur les tiers qui contracteraient avec lui;... Attendu que la loi du 11 brum. an vu, à laquelle les législateurs du Gode ont emprunté l'idée de la transcription, parlant, dans son art. 26, de ceux qui ont le droit d'opposer le défaut de cette transcription, mentionne seulement les créanciers et les acquéreurs du donateur;—Qu'à la vérité, l'art. 941, G. Nap., semble aller plus loin, en établissant, en principe, que l'omission de cette formalité peut être opposée par toute personne ayant intérêt ; mais que la seule conséquence à tirer de ces expressions plus générales, c'est que, non-seulement les créanciers et les acquéreurs, mats encore tous les ayants cause, à titre particulier, du donateur, tels que les donataires ou les légataires postérieurs, peuvent se prévaloir du défaut de transcription, et non-seulement les ayants cause, & titre particulier, du do* nateur, mais encore ceux des personnes qui sont chargées parla loi de faire opérer ladite transcription;... — Attendu que les auteurs qui ont écrit sur le Gode Napoléon, et que les arrêts qui ont eu à expliquer les dispositions de l'art. 940 dudit Code, ont tous donné, pour motif de ces dispositions et de celles de l'art. 939, l'intention du législateur de protéger les tiers qui, ignorant l'existence de la donation, auraient traité avec le donateur, comme s'il était encore propriétaire des biens donnés, et qu'aucun ne parle des créanciers ou autres ayants cause, à titre particulier, du donataire... »

J'adhère entièrement à cette décision. Les créanciers de la donataire, dans le cas dont il s'agit, n'avaient à exciper d'aucun droit privatif qui permit de les considérer comme des tiers ; ils n'étaient que ses ayants cause, ne pouvant

avoir, à ce litre, plus de droits qu'elle-même (1). Mais il y avait un moyen plus simple et plus court de repousser leur prétention, c'était de leur objecter, comme je viens de le dire, qu'ils étaient les ayants cause de la personne chargée de faire faire la transcription; en supposant, toutefois, ce que la Cour de Toulouse n'admettait pas, et ce que je vais examiner, que le mot ayants cause de l'art. 941 doive s'appliquer aux successeurs h titre particulier.

971. Les personnes, qui sont chargées de faire faire la transcription, ce sont, comme on Ta vu dans le § 2 de la section I'% et dans la section II du chapitre II : le mari, pour la donation faite à sa femme ; — les tuteurs, curateurs ou administrateurs, pour les donations faites à des mineurs, à des interdits ou à des Établissements publics (G. Nap., 940; suprd, n0B 719 et 722) ; — le subrogé tuteur, dans le cas spécial d'une donation faite au mineur par son tuteur (n° 735); —le curateur du sourd-muet, dans le cas prévu par l'art. 936, C. Nap.; — le mandataire pour son mandant (n° 736) ; — le; ascendants du mineur, qui, sans être ses tuteurs, acceptent pour lui la donation qui lui est faite (n° 737); — le grevé ou le tuteur à la substitution, pour la donation contenant charge de rendre (C. Nnp., 1069, suprd, n° 749).

Toutes ces personnes, qui auraient, dans une qualité quelconque, un droit réel à exercer sur les biens donnés, sont inhabiles à opposer au donataire le défaut de transcription: elles ue peuvent tirer bénéfice de leur négligence ou de leur dol ; et, garantes de leur propre fait, elles seraient repoussées par la maxime : Quem de eoictione tenet actio , eumdem agentem repellit exceptio (2).

972. L'article ajoute : ou leurs ayants cause; que faut-il entendre par ce mol ?

(1) Conf. Poitiers, 40 juin 1851, aff. Lebeau et Juin; D,p.53.2.14

(2) Furgole, sur l'art. 34 de l'Ordonnance de 4731.

180 CH IV. — SBCT. II. — »K3 EFFKTS

11 est bien évident, d'abord, qu'il compreud les héritiers et successeurs universels , ou à titre universel, lesquels sont toujours tenus des faits de leur auteur. « C'est par cette raison, ditPothier, que l'Ordonnance de 1731, art. 30, déaide que les héritiers du mari ne pourront opposer le défaut d'insiPU&tioj) des donations qu'il a faites à sa femme ; car le mari, comme administrateur des biens de sa femme, était, en cette qualité, tenu de faire faire cette insinuation; et, faute de l'avoir faite, il est obligé, envers sa femme, aux dommages-intérêts qui eq résultent, laquelle obligation passe ^ ses héritiers. Or, il serait contradictoire qu'une personne opposât le défaut d'insinuation, lorsqu'elle est elle-même tenue des dommages-intérêts qui résultent de ce défaut » (1).

973. Mais faut-il l'appliquer, de même, aux successeurs à titre singulier, comme sont un acquéreur, un donataire, uq créancier?

Cela n'aurait pu faire question, sous l'ordonnance de 1731 , dont l'art, 30 portait : « Le mari, ni ses héritiers ou ayants cause, ne pourront, en aucun cas, et quand même il s'agirait de donations faites par d'autres que par le mari, opposer le défaut d'insinuation à la femme commune ou séparée, ou

à ses héritiers ou ayants cause » ; et l'art. 31 : « Les

tuteurs, curateurs, administrateurs, ou autres, qui, parleur qualité, sont tenus de faire insinuer les donations faites, par eux ou par d'autres personnes, aux mineurs ou autres étant sous leur autorité, ne pourront pareillement, ni leurs héritiers ou ayants cause, opposer le défaut d'insinuation auxdits mineurs, ou autres donataires, dont ils ont eu l'administration, ni à leurs héritiers ou ayants cause ». Le législateur, en se servant des mots héritiers ou ayants cause, indiquait bien que, dans sa pensée, l'exception devait s'appliquer aux sue-

(1) Des Donat. entre-vif», sect. 2 , art. 3, § 5. — Conf. Dalloz, v« Diepos. mire-vifr et test., n° 1599.

DR LA TRAWCftlpTION DES DONATIONS. — N° 97 S 161

ceaseure à titre universel, comme aux successeurs & titre particulier. Et telle était, en effet, l'explication, donnée par les auteurs, de cet article de l'Ordonnance (1).

074* L'art. 941 ne s'est pas exprimé tout à fait comme l'Ordonnance : au lieu d'employer cumulativement les deux expressions héritiers et ayants cause, il a supprimé la première et n'a conservé que la seconde. Mais ce changement paraît à Merlin sans importance. « De ce que l'art, 941 du Code civil, dit-il, excepte du nombre des personnes ayant intérêt, qui peuvent opposer le défaut de transcription d'une donation entre-vifs, celles qui sont chargées de la faire transcrire au leurs avants cause , et les donateurs, s'ensuit-il que, si, sans avoir fait transcrire la donation qu'il a faite à sa femme par contrat de mariage, un mari vend l'immeuble qui en a été l'objet, l'acquéreurx)e peut pas opposer le défaut de transcription à la donataire qui revendique sur lui ce bien ? — L'affirmative, répond Merlin, ne peut être susceptible d'aucun doute, dans la supposition que l'acquéreur soit, dans le sens de l'art. 941, T ayant cause du mari, considéré comme chargé, par l'art. 940, de faire faire la transcription, en même temps qu'il l'est du mari , considéré comme donateur » (2). Et l'auteur donne sa pleine adhésion à un

arrêt delà Gourde cassation du 4 juin 1825, qu'il rapporte, et qui l'a ainsi jugé (3).

975. Mais, depuis cet arrêt, la question s'est représentée deux fois devant la chambre civile, qui l'a décidée dans un sens opposé (4), Dans le premier de ces arrêts, c'était un créancier hypothécaire, et, dans le second, un tiers acquê-

ts Y. notamment Furgole, sur les art. 30 et 31 de l'Ordonnance préciiét.

£) Quest. de dr.f Y>Transcr. au bur. des hyp., § 6, n° 5.

(3) Rej. 4 juin 1823, aff.Damour; Quest.de dr., loc.cit.; Jur.gén., v* Dispos, entre-vifs et test, n°1594.

(4) G*as. 4 jawr. 1830, aff. Lefeueheux; 10 «an 1840,aff.Bordier ; Jor. géa., Ipc. cit., n° 1595.

reur du mari donateur, qui opposait à la femme donataire, par son contrat de mariage, de l'usufruit de certains immeubles, depuis vendus par le mari, le défaut de transcription de la donation, non point pour faire écarter une demande eu revendication que la femme n'exerçait pas, mais pour empêcher celle-ci de faire valoir son hypothèque légale dans Tordre ouvert sur le prix des biens de son mari, pour le montant de l'indemnité à laquelle avait été appréciée la valeur des biens donnés.

Voici les considérants du premier de ces arrêts qui se réfèrent à la question :

« Considérant que le demandeur, en sa qualité de créancier du donateur, est un tiers, dans le sens des lois de la matière; que cela résulte clairement de la combinaison des art. 1070 et 1072, G. civ.; que, cependant, la Cour royale de Poitiers a jugé que le demandeur n'était que l'ayant cause du donateur, et que, par suite, il n'était pas recevable à opposer à la donataire le défaut de transcription de la donation ; ce que ladite Cour n'a pu faire» sans violer ouvertement les dispositions des lois citées ; — Que, cette Cour n'ayant considéré l'affaire que sous cet unique point de vue, ce n'est, non plus, que sur cet unique point que la Cour de cassation a dû fixer son attention ; — Casse. »

Ce dernier considérant est à remarquer : il montre qu'il y avait un autre aspect sous lequel la cause pouvait être envisagée, et qui devait faire gagner à la femme son procès. C'est ce que va expliquer le second arrêt, rendu dans la même affaire, mais entre d'autres parties.

«Attendu, dit cet arrêt,... que l'acquéreur d'un immeuble, non compris dans la donation, mais ayant appartenu au donateur, n'est pas, dans le sens attaché au mot ayants cause par l'art. 941 précité, l'ayant cause de son vendeur, chargé, comme mari de la donataire , d'après l'art. 940, de faire {aire la transcription de la donation ; qu'il excipe d'un droit qui lui est personnel, et qui est expressément consacré, dan ;

on cas analogue, par les art. 1070 et 1072, G. civ.; qu'ainsi, en décidant que l'acquéreur d'un immeuble du donateur, non compris dans la donation, était au nombre des personnes ayant intérêt à opposer le défaut de transcription, et qu'il n'était pas ayant cause du mari donateur, tenu de faire faire la transcription, l'arrêt attaqué, loin d'avoir violé l'art. 941, C.civ., en a fait une juste application; — Rejette les moyens tirés de la fausse application et [de la violation dudit article. — Mais, sur le moyen tiré de la violation de l'art. 2121

do même Gode, — Attendu qu'il ne s'agit pas, dans

l'espèce, d'une action en revendication des biens donnés, mais de l'exercice de l'hypothèque légale d'une femme mariée contre un acquéreur, qui n'a pas rempli les formalités nécessaires pour purger les hypothèques légales grevant l'immeuble par lui acquis;... — Attendu que le mari, chargé, par l'art. 940, G. civ., de faire transcrire la donation faite à sa femme, est, en cas de nullité de cette donation pour défaut de transcription, passible, aux termes de l'art. 942 du même Gode, d'un recours dont le principe repose sur les conventions matrimoniales des époux; — Attendu que,... pour le recours résultant de ce que la donation, non transcrite, n'a pu être exécutée, la dame de Laugrenière, mariée en l'an iv, a eu, comme pour toutes ses autres conventions matrimoniales, à partir de la promulgation du Code civil, sur tous les biens de son mari, une hypothèque légale que Frogier, acquéreur d'un immeuble de ce dernier, pouvait et devait purger, et qu'il n'a pas purgée;... — Casse.»

976. Je laisse de côté la question relative à l'hypothèque légale, qui n'est pas de mon sujet et qui me parait avoir été bien résolue, et j'examine la nouvelle doctrine de la Cour de

cassation.

Doit-on, d'abord, faire état de cette circonstance, mentionnée dans l'arrêt du 10 mars 1840, que l'immeuble, acquis par Frogier (le tiers détenteur) , n'était pas compris dans la donation faite par de Laugrenière à sa femme? Je crois

164 CH. IV. — SBCT. 11. — DBS RFFKTS

cette énonciatioo tout à fait indifférente pour la détermination du sens à attacher au mol ayants cause de l'art. 941 . Je ne oonçois même pas, à vrai dire, qu'à moins qu'il ne s'agisse, comme dans l'espèce, de l'exercice de l'hypothèque légale de la femme ou du mineur, le débat puisse exister avec d'autres qu'un détenteur des biens donnés, ou un créancier ayant hypothèque sur ces mêmes biens, si Ton admet, avec moi (suprd, n" 956 et suiv,), que les simples créanciers chirographaires ne soient pas de oeux qui puissent se prévaloir du défaut de transcription.

977. Quelles personnes a donc voulu désigner l'art 941 par ce mot ayantt cause ? Ce ne peuvent être uniquement les héritiers ou successeurs, à titre universel, de ceux qui sont chargés de faire faire la transcription : autrement, il se fût servi, comme l'Ordonnance de 1731, du mot héritier, au lieu d'employer une expression qui, dans l'usage, ne s'applique guère qu'aux successeurs à titre singulier (1). Dans leur formule abrégée des art. 30 et 31 de l'Ordonnance pré citée, les auteurs du Gode, ou bien ont jugé inutile de mentionner les héritiers, parce que la chose allait de soi, ou bien ont compris, sous le mot ayants cause, tout à la fois les successeurs à titre universel et les successeurs à titre particulier.

978. La Cour de cassation, duns les arrêts précité?, n'a pas dit le contraire; elle a dit seulement que l'acquéreur, auquel le donateur a vendu les biens précédemment donnés, ou le créancier, auquel il les a hypothéqués, sont des tiers, dans le sens des lois de la matière , respectivement au donataire; ce qui est vrai (V. suprd, n*951). Mais ils sont, en même temps, d'après l'art. 941, des ayants cause, respectivement au donateur, chargé, pour le donataire, de faire faire la transcription. Il s'agit de savoir laquelle des deux

(1) V. lesQuest. de dr., v° Tiers, § 2, et v° Transer. au Utr. des hyp., § 6, n° 5, m fine; Troplong, Des Priv. et hyp., t. 2, n™ 329 et 930 ; DaUoz, Jiir. gén , v° Obligation, n" 3914 et s.

qualités, dans le cas spécifié, le législateur a voulu faire prévaloir. Or, voici de quelle manière le rapporteur, dans l'arrêt du 4 juin 1823, résolvait la question : « Les qualités d'uo même individu, disait-il, qui étaient réunies en sa personne, quand il a contracté, influent sur sa capacité et sur ses droits, ainsi que sur les exceptions que la loi attache au traité qu'il a consenti. Le sieur Conrard-Mahé était, sans doute, donateur ; mais il était, à un autre titre, comme mari, chargé de faire opérer la transcription. Le sieur Damour, quia acquis de lui, est son ayant cause, à deux titres : le sieur Conrard n'a pas vendu les immeubles par lui donnés, sans que son acquéronr fût exclu du droit d'opposer le défaut de transcription, comme il en était exclu lui-même. — Le demandeur, ajoutait M. le rapporteur, fait valoir l'intérêt de la société qui ne permet pas que les tiers soient exposés à être trompés par le défaut de transcription. Mais ne faudrait-il pas rayer du Code l'art, 941, si l'acheteur des choses données pouvait diviser les qualités, soit du mari, soit du tuteur, donateur, et dire qu'il n'a acheté et n'est ayant cause que du donateur, et nullement du mari ou du tuteur; qu'ainsi , il est en droit d'opposer le défaut de transcription ? »

Des deux qualités d'ayant cause du donateur , et d'ayant cause du préposé légal à la transcription, dit également M.Coin-DelisIe, laquelle doit prédominer? Évidemment la qualité qui fait exception à la règle générale ; car toute exception, exprimée dans la loi, l'emporte toujours sur la règle (1). — L'argument me semble des plus concluants.

Telle est également la doctrine de Pothier : de Pothier que j'aime toujours à citer, comme l'auteur classique par excellence. Pothier, en effet, après avoir dit que, « si un tuteur a fait une donation à son mineur, les héritiers de ce

(1) Sur l'art. 941, n»26.

tuteur ne seront pas recevables & opposer le défaut d'insinuation», ajoute: « Par la même raison, si Pierre m'a fait une donation, mon tuteur, mon curateur, mon mari ou son héritier, qui deviendrait, par la suite, héritier de Pierre, ou gui deviendrait créancier de Pierre, ne pourrait pas, en ladite qualité d'héritier ou de créancier de Pierre, m'opposer ce défaut, parce que je répliquerais qu'en la qualité qu'il a eue de mon tuteur, curateur ou mari, il est responsable envers moi de ce défaut » (1) •

979. La Cour de cassation invoque l'art. 1070, C. Nap., d'après lequel, sinon dans la lettre, au moins dans l'esprit de cet article, ainsi que je le dirai plus bas (Y. au n° 985) , les tiers acquéreurs et les créanciers hypothécaires du grevé, nonobstant que ce dernier soit expressément chargé, par la loi» défaire transcrire l'acte de substitution, peuvent opposer aux appelés le défaut de transcription. Mais j'ai déjà montré que les dispositions des art. 1070 et 1072 sont des dispositions particulières à la matière des substitutions, et qui doivent rester sans influence sur l'interprétation de l'art. 941, dont la disposition, relative aux ayants cause du tuteur ou du mari, n'est elle-même, comme le dit M. Troplong, qu'une dérogation au principe général, qui permet aux créanciers hypothécaires et aux tiers acquéreurs, aux donataires et aux légataires (suprà, n08 938 et 947), c'est-à-dire aux successeurs à titre singulier, de se prévaloir, contre un donataire qui n'a pas fait transcrire, de l'omission de la formalité. « Pourquoi, dit M. Troplong, l'art. 941 exclut-il tous les ayants cause de celui qui est chargé de faire la transcription ? Pourquoi n'exclut-il pas les acquéreurs et les créanciers du donateur, qui sont ses ayants cause? La réponse est facile. La publicité de la donation a été introduite dans l'intérêt même de ceux qui ont contracté avec le donateur. C'est la

(I) DesDonat. entre-vifs, sect. 2, art. 3. § 5.

faveur de ces personnes qui l'a fait introduire; c'est donc à eux à s'en prévaloir. — II n'en est pas de même des ayants cause de celui qui était chargé de faire la transcription. La loi n'a pas porté sur eux sa faveur; ce n'est pas pour eux qu'elle a stipulé. Elle les laisse donc sous l'empire de la règle : Plerumque emptoris eadem causa esse débet, circd pcttndum et defendendum, quœ fuit auctoris ( L. 156, § 3, D., De reg. jur.; L. 175, § 1, ibid.) » (1).

980. Je crois donc la doctrine de l'arrêt de 1823 préférable à celle des arrêts de 1830 et de 1840. C'est aussi le sentiment unanime des auteurs, et la jurisprudence qui prévaut encore aujourd'hui parmi les Cours impériales (2).

981. Toutefois, comme la loi du 23 mars 1855 ne contient pas de disposition semblable à celle de l'art. 941, et que cette disposition (je veux parler seulement de celle relative aux ayants cause des maris, tuteurs ou autres personnes chargées de faire transcrire pour les incapables), est, d'ailleurs, contraire à l'esprit de cette loi, j'ai exprimé l'opinion qu'en ce qui concerne les contrats à titre onéreux, on ne doit pas étendre aux simples ayants cause du tuteur ou du mari, lorsque ceux-ci ont négligé de faire transcrire, dans l'intérêt du mineur ou de la femme, la peine qu'ils ont encourue personnellement, et qui consiste à ne pouvoir se pré-

(1) Donat., t. 3, n°1188.

(2) Merlin, Quest. de dr., îoc. cit.; Coin-Delisle , sur l'art. 941 , n»24ets.; Grenier, Donat., t. 2.n° 167, et t. 3, n° 380, 4eédit.,et Bayle-Mouillard sur Grenier, n° 168 bis, note c; Marcadé, sur l'art. Mi, n°2; Troplong, Donat., n0' 1186 et s.; Dalloz, Jur.gén., v° Dispos, entre-vifs et tesl.t n°* 1593 et s.; Mourlon, Répét. écrites, sur l'art. 941, t. 2, p. 342; Rivière et François, Expl., etc., 1er App., n«22; Angers, 31 mars 1830, aff. Chollet; D.p.30.2.180; Agen, 13 janv. 1836, aff. Romier; Jur. gén., Ioc. cit., n° 1594; Agen, 15 déc. 1851, aff. Lafond; Paris, 2 janv. 1854, aff. Lemire; D.p.52.2.88, et 54.2.59. — Contra, Toulouse, arrêt précité du 28 juill. 1853, aff. ^iminade;D.p.54.2.58.

valoir, contre ces derniers, leurs héritiers ou ayants cause, du défaut de transcription (suprd, n° 847).

982. Cette anomalie entre les dispositions du Gode et celles de la loi du 23 mars justifie le regret que j'ai précédemment exprimé (n°660), que les articles du Code sur la transcription des donations et des substitutions n'aient pas été refondus dans la loi nouvelle, pour former un tout homogène et ne donnant pas lieu, dans l'application, à ces choquantes disparates, qui sont un sujet d'étonnement pour les justiciables et une source d'embarras et de perplexités pour les tribunaux. .

S^.— Des efl«ti de la Transcription, relativement ans Substitutions.

SOMMAIRE

983. Les créanciers et tiers acquéreurs, dont il est question dans l'art. 1070, sont, en premier lieu, ceux du donateur.

984. Suivant M. Dalloz, l'article n'aurait en vue que les tiers acquéreurs et les créanciers hypothécaires du grevé.

985. Toutefois, je reconnais que c'est de ces derniers surtout qu'a entendu parler l'article.

986. Erreur de Grenier, qui applique la disposition aux créanciers et aux tiers acquéreurs du tuteur à la substitution.

987. Le tiers acquéreur , qui a acquis du grevé les biens substitués, mais qui, depuis, est devenu l'héritier de ce dernier, ne peut plus opposer le défaut de transcription. — Il n'y a pas lieu de distinguer, à cet égard, entre l'héritier pur et simple et l'héritier bénéficiaire ; — ui d'appliquer le principe de la division des dettes entre les héritiers.— Renvoi.

988. Mais, si le tiers acquéreur a revendu à un autre, celui-ci peut , opposer le défaut de transcription, nonobstant la qualité d'héritier

du grevé existant dans la personne de son auteur.

989. On ne peut considérer comme contraire un arrêt de la Cour de cassation, jugeant, mais dans une espèce régie par l'ancien droit, que l'acquéreur de biens substitués, qui les a acquis, ncn du grevé lui-même, mais de son donataire, ne peut opposer le défaut de publicité de la substitution.

990. Mais, si le donataire du grevé, dans l'espèce qui précède, avait» non pas vendu, mais donné à un autre les biens substitués, le second donataire ne pourrait opposer aux appelés le défaut de transcription.

991. Gelai qui aurait acquis les biens substitués, non du grevé luimême, mais d'un individu n'ayant aucun droit sur ces biens, par exemple, d'un héritier du grevé non compris dans la substitution, ne peut excîper, contre les appelés, du défaut de transcription.

992. Les créanciers chirograpbaires, soit du donateur, soit du grevé, ne peuvent opposer aux appelés le défaut de transcription. — L'art. 1070, comme l'art. 941 , ne concerne que les créanciers hypothécaires.

993. Quoique l'art. 1070 ne parle que du défaut de transcription, sa disposition s'applique également au défaut d'inscription, ou de renouvellement de l'inscription, pour les sommes colloquées, avec privilège, sur des immeubles.

994. Le droit d'opposer le défaut d'inscription ne peut appartenir qu'au cessionnaire de la créance privilégiée, cette créance, ni le privilège qui s'y rattache, ne pouvant, comme chose mobilière, être donnée en hypothèque.

995. Explication d'une note de M. Ancelot, où il est dit que cette créance ne peut être cédée.

996. Suivant MM. Àubry et Rau, lorsque la substitution comprend des créances hypothécaires, le grevé n'est pas tenu de prendre inscription pour ces créances, conformément à l'art 1069, G. Nap. : il loi suffît de remplir les formalités de l'art. 1690. — Je suis d'un avis contraire.

997. Le défaut de transcription ou d'inscription ne peut être regardé comme couvert, par la connaissance que les créanciers ou les tiers acquéreurs auraient eue de la substitution, par une autre voie.

998. Les donataires, légataires, où héritiers, soit du donateur, soit du grevé, non plus que les ayants cause, à titre gratuit, de ces mêmes donataires, légataires ou. héritiers, ne peuvent opposer aux appelés le défaut de transcription ou d'inscription.

999. Suivant M. Pison, la disposition qui précède ne concerne que les donataires, légataires ou héritiers du grevé, et leurs ayants cause, à titre gratuit.

1000. L'auteur invoque, à tort, à l'appui de cette opinion, la disposition de l'art. 34 du titre 2 de l'Ordonnance de 1747, et le sentiment de Pothier.

1001. L'opinion de M. Pison, si elle pouvait être suivie, ferait cesser l'opposition qui existe entre l'art. 1072 et l'art. 941 , relativement à la question de savoir si le second donataire peut opposer au donataire antérieur le défaut de transcription ; mais elle est contraire au texte de l'art. 1072.

1002. Le tuteur à la substitution, ayant mission de faire transcrire pour les appelés, ne peut, si, depuis la substitution, il a acquis des

droits sur les biens substitués, les faire valoir contre les appelés, en opposant à ceux-ci le défaut de transcription. 1003. Il en serait de même de ses successeurs ou ayants cause, soit à titre universel, soit à titre particulier, à titre lucratif ou onéreux.

983. « Le défaut de transcription de l'acte contenant la disposition, porte l'art. 1070, C.Nap., pourra être opposé par les créanciers et les tiers acquéreurs, môme aux mineurs ou interdits (1), sauf le recours contre le grevé et contre le tuteur à l'exécution, et sans que les mineurs ou interdits puissent être restitués contre ce défaut de transcription , quand même le grevé et le tuteur se trouveraient insolvables.»

Le défaut de transcription de Vacle contenant la disposition: il faut ajouter, après ce dernier mot, faite d charge de rendre. L'art. 1070, en effet, se réfère à Part. 1069 ; et, dans ce dernier article, c'est des « dispositions par actes entre-vifs ou testamentaires, à charge de restitution », qu'il s'agit. Peutêtre, au reste, l'omission a-t-elle été faite à dessein, parce que, la donation faite au grevé et la substitution étant ordinairement contenues dans un seul et même acte, il n'y a qu'une seule transcription à opérer pour les deux (V-, cependant, au n« 748) (2).

Les tiers acquéreurs et les créanciers dont il est question dans l'art. 1070 sont, en premier lieu, les tiers acquéreurs et les créanciers du donateur, ou, comme s'exprime l'art. 1072, de celui qui aura fait la disposition.

(1) Soit qu'il y ait, soit qu'il n'y ait pas de tuteur nommé à la substitution (Bruxelles, 21 juin 1824, aff.Delrue; Jur. gén., ▼• Substitution, n° 344) ; — et sans qu'on puisse, dans l'intérêt des mineurs substitués, invoquer la déchéance qu'aurait encourue le grevé, aux termes de l'art. 1057, faute d'avoir fait nommer un tuteur à la substitution, cette déchéance n'étant point encourue de plein droit, mais devant être déclarée par le juge (môme arrêt).

(2) Il y a une faute d'impression à corriger au numéro indiqué : à la 3* ligne du serond alinéa, on a mis sous charge de rendre, au lieu de sans charge de rendre ; ce qui altère le sens.

984. Cependant, M. Dalloz fait, à ce propos, l'observation suivante : « Quant aux créanciers et tiers acquéreurs qui ont contracté avec le disposant, leur condition est réglée par d'autres principes. Ils n'opposeront que le défaut de transcription de la donation, si la substitution est faite par acte entre-vifs (G. Nap., 941); et, en cas de testament, les aliénations ou créances postérieures l'auront révoqué entièrement ou jusqu'à concurrence. Une peut donc être question, dans l'art. 1070, que des créances sur le grevé, des ventes faites pendant la durée de sa jouissance » (1).

Cela est-il bien exact? Sans contredit, lorsque les créanciers et tiers acquéreurs, qui ont contracté avec le disposant, n'auront affaire qu'au grevé, ils invoqueront, contre la donation non transcrite, l'art» 941, et n'auront pas besoin do l'art. 1070. Mais lorsque, la substitution étant ouverte, ils auront affaire aux appelés, qui ne tiennent pas leurs droits du grevé, qui ne sont pas ses ayants cause, ce n'est pas contre la donation, évanouie par la mort du grevé, mais contre la substitution, qu'ils auront à se défendre, et, par conséquent, ce n'est pas dans l'art. 941, mais dans l'art. 1070, qu'ils iront chercher des armes contre elle (2).

985. Mais, je le reconnais, les créanciers et tiers acquéreurs, dont a voulu surtout parler l'art. 1070, ce sont ceux auxquels le grevé aurait hypothéqué ou vendu les biens substitués, avant que la donation, contenant charge de rendre, ait été transcrite. Par exemple : Primus a donné l'immeuble A à Secundus, son neveu, avec substitution au profit des enfants nés et à naître de ce dernier. Secundus ne fait pas transcrire, et il vend cet immeuble ou le donne en hypothèque à Tertius. Celui-ci, s'il a transcrit ou pris inscrip-

(1) Jar. gén., v* Substitution, n° 346.— Gonf. Ancelot sur Grenier, Afflat.* U 3* m» 380, note a, 4eédit.

(2) Gonf. Àubry et Rau sur Zachariae, t. 5, g G96, p. 288, note i4; Rivière et François, Explic, etc., 1" App., n°38.

tion, pourra, lorsque s'ouvrjra IpdroiJ, des appelés, leur opposer le défaut fie transcription çt se faire préférer à eux.

On qbjecterait, pu vain^ que Secundus, n'ayant pas fait transcrire^ n'est pas réputé sajsi dç l'immeuble, pt conséquemment que Tertius^ son ayapt cause, ne peut avoir, sur cet immeuble, plus de droits que sop auteur. '

Je réponds, d'abord, que l'art. 1070 est positif; qu'il accorde aux créanciers et tiers acquéreurs, sans distinguer si ces créanciers et tiers acquéreurs tiennent leurs droits du grevé ou du donateur, la faculté de se prévaloir, contre les appelés, du défaut de transcription de Vacte contenant la disposition. — J'ajoute, pour justifier l'article, que le grevé, quoique investi d'une propriété résoluble, n'en est pas moins propriétaire (1), habile, par conséquent, à transférer sur l'immeuble des droits de propriété ou d'hypothèque soumis à la pnème résolution (C.Nap., 2125 et 2182), mais qui deviennent des droits fermes et inattaquables, lorsque, avant toute transcription de la part des appelés, ou de ceux qui ' sont chargés de transcrire pour eux (1069) , je créancier hypothécaire ou le tiers acqqéreur a lui-même transcrit son titre ou pris inscription, conformément à l'art. 3 de la loi du 23 mars 1855 (V. suprd, n?1 952 et 953).

On peut ra'objectèr encore que, Secundus, le grevé, ayant f obligation de faire transcrire pour les appelés, Tertius, son ayant cause, ne peut, aux termes de l'art. 941, opposer à ces derniers le défaut de transcription (V- suprd, n" 973 et suiv.).

J'ai déjà eu l'occasion de faire remarquer qu'il ne faut pas transporter, dans la matière des donations, des dispositions empruntées à celle des substitutions, et qui peuvent avoir un caractère exceptionnel (V. au n° 940). Récipro-

(1) Pothier, Des Substit., sect. 5, art. 1 ; Rép., v° Substitution fldéicomm., sect. 42, g 1, noc 2 et 4. C'est un principe incontesté.

DE LA TRANSCRIPTION DBS SUBSTITUTIONS. — N°985. J6î

quement, on s'exposerait à méeoqnaître la pepsée du législateur, si l'on voijlait étendre à ces disposition^ exception: nelles les principes qui régissent les donations. J'çq qj fourni la preuve, h l'endroit cité, en montrant qiie j'$rt. 34 djj titre 2 de l'Ordonnance de 1747, sur Je? substitution^, (jgql l'art. 1072 du Code Napoléon est la reproduction, fjtçi) çq opposition directe avec l'art. 27 de l'Ordonniez (Jç 17^1, sur les donations, que répète, en l'abrégeant, notre art. 941. La même opposition existait entre l'art. 32 du même titre $9 l'Ordonnance de 1747, copié littéralement par l'art. 107Q du Code, et les art. 30 et 31 de l'Ordonnance de 1731, dont l'esprit a passé dans l'art. 941. Cet art. 32, m disanf que « le» créanciers et tiers acquéreurs pourront opposer le défaut de publication et d'enregistrement de la substitution, rnème aux pupilles, mineurs, qtc. », ne distinguait pas plus que notre art. 1070 entre les créanciers et tiers acquérpura du donateur et ceux du grevé : donc il s'appliquait aux uiia comme aux autres. En veut-on une preuve plq? directe? On la trouve dans l'art. 31 de ce même titre 2 de l'Qrdopnancede 1747, portant que « toutes les aliénations, faites par le grevé, ou par un des substitués, au préjudice de fa substitution, à compter du jour quelle doit avoir sot) effet contre les créanciers et les tiers acquéreurs f suivant les articles précédents (c'est-à-dire à compter de la publication çt de l'enregistrement de l'acte contenant substitution), pp pourront nuire aux substitués » ; donc les aliénations faites par le grevé, antérieurement à celte publication, leur étaient opposables. Et cependant, les art. 30 et 31 de TOrdonnancq de 1731 déclaraient, au contraire, comme notre art. 941, que «le mari, ni ses héritiers ou ayants cause,... les tuteurs, curateurs, administrateurs, ou autres, qui, par leur qualité, sont tenus de faire insinuer (es donations faitep, par eux ou par d'autres personnes, aux mineurs ou qutrpa é^pt *ous leur autorité, ne pourront, en aucun cas, ni leurs héritiers ou ayant» tamt, opposer le défaut d'insinuation atix-

dits mineurs ou autres donataires, etc. » Il n'y a donc, comme on le voit, pas plus sous le Gode qufe dans l'ancien droit, aucune induction à tirer du principe suivi en matière de donation, contre la faculté qui appartient à tout acquéreur ou créancier hypothécaire du grevé d'opposer aux appelés le défaut de transcription.

Il est facile, d'ailleurs, de rendre raison de cette disposition exceptionnelle de l'art. 1070, en faisant observer, avec Pothier, que « la publication et l'insinuation des substitutions étant requises, afin que ceux qui pourraient contracter avec le grevé ne fussent pas induits en erreur par le défaut de connaissance qu'ils en auraient, il suit de là que le défaut de publication et insinuation peut être opposé par les acquéreurs qui auraient acquis, à titre onéreux, des biens substitués du grevé de la substitution. C'est pourquoi si, après l'ouverture de la substitution, le substitué les revendique contre eux, ils excluront, par l'exception de ce défaut, la demande en revendication du substitué. — Ce défaut, ajoute l'auteur, peut pareillement être opposé par les créanciers hypothécaires du grevé. C'est pourquoi, si ces créanciers donnent, après l'ouverture de la substitution, une action hypothécaire contre le substitué qu'ils trouveront en possession des biens compris en la substitution, qui, auparavant son ouverture, appartenaient au grevé, leur débiteur, et que le substitué, contre cette demande, excipe de la substitution et prétende que son ouverture a éteint leur hypothèque sur les biens substitués, comme elle a éteint le droit du grevé, leur débiteur, ces créanciers, en opposant le défaut de publication et d'insinuation de la substitution, feront tomber celte exception du substitué » (1).

(1) Des Substit., sect. 1, g 6.— Conf. Furgôle, sur l'art. 32 du lit. 2 del'Ordonn. de 1747; Troplong,Donat., t. 4, n° 2285; Marcadé, sur Tait. 1070 ; Rivière et François, Expiic, etc., l,r App., n° 33 ; Grenier, Donat. et test., t. 3, n°380, 4e édit.; Dallai, Jur, gén., r° Substitution, n° 312; Zaehariœ, t. 5, § 696, p. 287.

986. Grenier fait certainement une méprise, lorsqu'il déclare que l'art. 1070 « a eu pour objet les créanciers et tiers acquéreurs du grevé et du tuteur à V exécution... » (1). Un de ses annotateurs, M. Ancelot, en convient. « Gomment, en effet, dit-il, le tuteur à la substitution pourrait-il aliéner ou hypothéquer les biens fidéicommis sur lesquels il n'a aucune espèce de droit réel, à la différence du grevé, qui en est propriétaire, sous condition résolutoire? Il est bien évident qu'une aliénation ou une hypothèque, consentie par le premier, serait merum faetum, et ne saurait avoir aucun effet.

« Toutefois, ajoute M. Ancelot, il est un cas dans lequel l'observation de M. Grenier ne serait pas sans portée, celui où le tuteur à la substitution aurait acquis du grevé les biens fidéicommis avant la transcription, et les aurait lui-même revendus ou affectés hypothécairement. Les créanciers ou les tiers acquéreurs pourraient alors se prévaloir du défaut de transcription, tout aussi bien que s'ils avaient traité avec le grevé dont le tuteur était l'ayant cause » (3).

C'est corriger très-ingénieusement son auteur; mais l'erreur, commise par Grenier, n'en était pas moins utile à relever; et c'est ce qu'ont fait, avant moi, MM. Dura n ton, Yaieille etDalloz(3).

987. Potbier dit encore : « Si le tiers acquéreur devient héritier du grevé, cette qualité, qui l'oblige personnellement à la restitution des biens compris en la substitution, l'empêche de pouvoir opposer le défaut d'insinuation qu'il aurait pu opposer, en sa qualité d'acquéreur» (4). C'est déjà ce

(i) Donat., t. 3, n* 380, 4e édit.

(2) Ancelot sur Grenier, loc. cit., note a. Ce n'est pas mon opinion : Y. infrà, n° i 003.

(3) Duranton, t. 9, n° 377; Vazeille, sur l'art. 1070, n°2; Dalloz, Jar.gén., v° Substitution, n° 345\— Conf . Aubry etRausur Zachariœ, t. 5, p. 287, note 44.

(4) Loc. Ht.

166 en iv. — skct. h; — des I&ffkts

que j'ai établi suprd, n°« 8i2 et 843, pour une question analogue, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'héritier pur et simple et l'héritier bénéficiaire, ni d'invoquer, pour ce cas, lé principe de l'art. 873> G. Nap., principe d'après loque! les héritiers ne sont tenus personnellement des dettes et charges de la succession que pour leur part et portion virile.

988; Mais, ajoute Pothier, È< qdbiquc ce prertiier tiers dequéreur, qbi a acquis avant l'insinuation, he puisse luimême bpposer ce défaut, à causé de Sft qualité d'héritier do grevé; néanmoins; s'il Ta revendu, le second acquéreur jJeut l'opposer, du Chef du premier, parce que, le premier ayant acquis un droit de propriété des biens substitués, qui, par kfe défaut d'insinuation, était un droit irrévocable; le second) à qui il a transféré son droit, a aussi acquis un droit de propriété irrévocable» (1). Ce second acquéreur, en effet, n'est qu'un ayant cause, un successeur à titre singulier, non teuu,en cette qualité, des obligations imposées au premier acquéreur par sa qualité d'héritier du grevé.

989. Il n'y a rien à inférer, contre cette solution, d'un arrètde la Cour de cassation, du 10 nov. 1829, lequel a jugé, mais dans une espèce régie par l'ancien droit, que l'acquéreur de biens substitués, qui les avait acquis, non du grevé lui-même, mais de son donataire, lequel en avait reçu le prix, n'était pas recevable à opposer le défaut d'insinuation (ou plutôt de publication et d'enregistrement) delà substitution, alors même que le grevé aurait paru dans l'acte et consenti à la vente.

Voici les motifs de l'arrêt : « Attendu, en droit, qu'aux termes de la déclaration du roi du 18 janv. 1712, à laquelle il ne fut pas dérogé par l'Ordonnance de 1747, le défaut d'insinuation des substitutions ne pouvait être opposé, par les acquéreurs des biens substitués, que lorsque c'était du

(1) Loc. cit.

grevé Ibi-méme Qu'ils les avaient acquis; — Attendu qii'il a été jugé, eh fait, pat* l'arrêt attaqué, qiie ce ne fat pas du grevé, niais de feôn donataire, que Poitrdler Hctjùit les Webs substitué* dm il s'agit; (Jue, si lé grevé |)aHit daitè l'acte, ce né ptit ètte polir jr fdire uh transport de propriété; puisqu'il était dessaisi dfctf cbôses vebduès ) tyti'ëUbsi oë fut le donataire qui en reçut le pH*, et qlii é'eb dévêtit àil profit des acquéreurs; — Rejette » (1).

L'arrêt fait application dé là dédâhUldti dd rdi dti 18jahv. 1712. Or, toici feë que pbrtalt cette déclaration sût- le point dont il s'agit : « Ne pbUfra le défaut de publication et d'etoregistrcifiënt ôtrd bppdséi ed auwin cas; Au* fcubatitués par les héritier institués ou akinMtot, donataire* ou légataires utiitetàels du particulière, ni pat leuto $Uccé$teiêr$, à l'égard desquels les substitutions eu roai leur effet j wjrame si elleé à?aieât été publiées et enregistrées h (4) • La Oour de cas* satioD a pensé que ce mot sûccmetré déèigfarfU lès acquéreurs, à titre onéKfeux, comme lés aequéréaFsj à titlre gratuit ; mais notre art. 1072 s'exprime autrement. « Les donâUi/feâ, dit-il, les légataires, ni même les héritiers légitimes de celai qui aura fait la disposition; ni pareillement leurs donataires! légataires ou héritiers, ne pourront, en aucun casj opposer aux apj)elés le défaut de Iransdiptioo où inscription. » 11 est vrai que l'art. 34 du titre 2 de l'Oftlonnance de 1747, laquelle, suivant l'arrêt, n'aurait pas dérogé i la décldtatibu de 1712> s'énonçait dans les mêmes termes que Tari. 1072 ; mais il n'en faut pas moins considérer cet arrêt comme appliquant dès principes ett désaccord avec la lettre, aussi bien qu'avec l'esprit de la législation nouvelle.

990. Mais, si l'oii suppose que Fournier, dada l'espèce précédente, au lied d'avoir aoquis, à titre onéreux, les biens

(4) Rej. 10 nov. 1829, aff. Fournier; Jor. gén. , y StMitiffrifon* n° .113. (2) Rdp., v* SubstitUtùm /Wdoomih,, sect. 7* g 3, art. 1.

substitués du donataire du grevé, les ait reçus lui-même de ce donataire, à titre de libéralité, on devra décider, il me semble, par application de Tari. 1072, et conformément à l'esprit de cet article, que Fournier, quoiqu'il ne soit pas le donataire direct, mais un donataire médiat du grevé, et qu'ainsi, il ne soit pas littéralement atteint par la disposition! ne peut, cependant, opposer aux appelés le défaut de transcription*

991. Toutefois, et pour en revenir à la doctrine exposée par Potbier (euprà, n* 988), si l'acquéreur des biens substitués les tenait, non pas d'un premier acquéreur à qui le grevé les avait vendus, et qui serait devenu, depuis, l'héritier de ce dernier, mais de tout autre individu qui n'aurait jamais eu de droits sur ces biens, par exemple d'un héritier du grevé non compris dans la substitution, il est hors de doute que cet acquéreur serait non recevable à exciper, contre les appelés, du défaut de transcription.

C'est, en effet, ce que dit Furgole : « Mais si la vente, ou autre aliénation onéreuse, a été faite par l'héritier du grevé, quin'est pas lui-même substitué, comme il n'a aucune.propriété, ni aucun droit de faire l'aliénation, l'acquéreur ne peut pas se prévaloir du défaut d'insinuation ; et, malgré ce défaut, la vente sera annulée, conformément à la loi 3, § 3, C, Comm. de fey., et le fidéicommissaire maintenu...» (1). — Et c'est ce qui a été jugé, au témoignage de Merlin, qui approuve œtte doctrine, par deux arrêts : l'un du Parlement de Paris, du 17 sept. 1589, rapporté par Leprêtre; l'autre du Parlement de Toulouse, du 4 août 1739 , rapporté par Furgole, à l'endroit cité (S).

992. L'art. 1070, en disant que le défaut de transcription pourra être opposé par les créancier $, n'ajoute pas le mot

(1) Des Test., ch. 7, sect. 4, n» 42.

(Y) Rôp., v* Substitution fidéicomm., sect. 7, g 3, art. 1, en note.

hypothécaires : en faut-il conclure que les simples ehirographaires du donateur ou du grevé pourront également se prévaloir, contre les appelés, du défaut de transcription ?

J'ai traité, suprâ, n"956etsuiv., là question à un point de vue général, et avec des développements qui me permettent, sans rentrer dans la discussion, de renvoyer à la solution que j'en ai donnée. J'ai exprimé l'opinion que le droit de se prévaloir du défaut de transcription n'appartient pas aux créanciers chirographaires, et la question a été ainsi résolue, pour la matière spéciale des substitutions, par un arrêt de la Cour de Bruxelles (1).

993. Le même article ne parle que du défaut de transcription, sans ajouter que les cessionnaires, à titre onéreux, de sommes grevées de restitution, colloquées, avec privilège, sur des immeubles, et pour lesquelles l'art. 1069 exige qu'il soit pris inscription sur les biens affectés au privilège, avec mention de l'acte contenant la substitution (Y. mprd, n9' 744, 745 et 746); sans ajouter, dis-je, que ces cessionnaires pourront opposer aux appelés le défaut d'inscription ou de renouvellement, en temps utile, de l'inscription prise, conformément à l'art. 2164, C. Nap. (Y. mprd, n* 759). Mais il est évident que le principe est le même pour les deux cas, comme le prouve, d'ailleurs, l'art. 1072, qui en contient une disposition expresse (2).

994. Je parle des cessionnaires , et non des créanciers hypothécaires, parce qu'un capital mobilier, placé avec privilège sur des immeubles, ne cesse pas, pour cela, d'être une chose mobilière, sur laquelle aucun droit hypothécaire

(1) Brixelles, 21 juin d 824, aff. Delrue; Jur. gén., v° Substitution, n°344.— Conf. Dalloz, loc. àt.> n° 342.

(2) Gonf. Grenier, Donat., t. 3, n°380, 49édit.; Duranton, t. 9, na 576 ; Anbry et Rau sur ZacharÛB, t. 5, p. 287, note 40; Troplong, Donat. et test., t. 4, n°2287; Dalloz, Jur. gén., v* Subititution, n<>347.

do peut être constitué, le droit de privilège ou d'hypothèque n'étdot pas lui-înéme susceptible d'uhe affectation de cette sorte (arg. art. 778, t. proc.) (1).

995. « Du reste, ajoute M. Àucelot, il ne s'agit ici cjue du rang privilégie dé là créance substituée! le capital qui est place, au nom de la substitution, ne pouvant être évidemment l'objel d'une cession » (2). Ceci demande une explicatioB.

Soit un capital hiobilier substitué dé 10,000 h*, il est employé à rembourser un prix de vente, et jouit, fllhsi, dd privilège de vendeur. L'acte de placetaent énonce, k\ l'oîi veut, la substitution ; mais aucune inscription n'est prise', ôii aucune mention n'est faite en niârgë de Tlnscriptiori préexistante, pour révéler aii public l'existence de la substitution (suprà, n° 74S). Ultérieuremebt Un liera se rend cession nairè de la bréahee, dont le grevé lui aura fait connaître, ou lui àtinl dissimulé, il n'importe (C. Nap., 107i), l'origine et là tjdatlté. Ësl-ce qu'on pourra contester H ce cession iiaire, lorsque la sUbstitutioK s'ouvrira, le droit d'oppôâef* ad* appelés lé défalit d'Inscription, conformément à l'sirt: 1070, et de se faire, ainsi, maintenir fen possession de Id créance? Ce n'èsi, cehaihëinédt, pâté là ce que M. Anëelot, btl esprit distingué et qui a si dignement continué M. Bayle-Mouillard, ddns les ndtes, aussi savantes que judicieuses, dofit Pdn et l'autre ont enrichi l'ouvrage de Gretiier; ce n'est pas là ce que M. Ancelbt Veut dire ; èi feon observatidn ik réfère, îndûbliablemëtJL ad cas où l'inscription; pHse pour là Coiisefrvàtibtt du càpilâl placé, fait mention de la substitution.

996. Unfe ertatir, feelorl moi, à été commise par MM. Attbry et Rau, les annotateurs de Zachariœ. Suivant ces auteurs, lorsque la substitution comprend des créances hypo-

(i) Mdn Traité de* Prit, et Hyp., ifaéHit. ^Y: âùséi la Jur. gén., v Prto. et %>., n» 783, et les auteurs cités. (2) Ancelot sur Grenier, loc> cit., note a.

DE LA TRANSCRIPTION DES SUBSTITUTIONS. — N* 997. itl

thécaires, il suffirait que les formalités de l'art. 1690 eussent été remplies par le grève, pour que la donation de Ces créances obtlut tout son effet, à l'égard des ayants cause du donateur, c'est-à-dire, comme je viens de l'exprimer, des cessioDûaires, à titre onéreux, auxquels ce donateur aurait, postérieurement, transporté les mêriies Créances, sdhs que ces cession naires pussent se prévaloir du défaut d'inscription, formalité dont la loi fait dépendre, en ce cas, la publicité de la substitution (1).

Je crois cette solution contraire à la lettre, cotnmeà l'esprit de Part. 1069 ; et j'ai déjft émis l'opinion, dans d'autre* cas analogues è celui-ci, que là publicité si Incomplète, qu'on voudrait faite Résulter d'une tiotiflcation faite dans1 lés termes de l'art. 1690, ne saurait équivaloir à la transcription ( ûi â l'inscription), dans les matières où te toode spécial de publicité est exige (V. suprà, u°'380, 591, 405 et suiv.).

997. Rien ne peut remplacer la formalité delà transcription ; et l'art. 1071, dont j'ai déjà plus d'une fois rappelé les termes, déclare que « le défaut de iranscriptiob ne poUrtà être suppléé, ni regardé comme Couvert, par la connaissance que les créanciers ou les tiers acquéreurs pourraient avoir eue de la disposition par d'autres voies que celle de la transcription ». J'ai donné suprd, tt"871 et suiv., les motifs de cette disposition.

Une seule chose est â ajouter ici, c'est que là disposition s'applique au défatlt d'inscription ou de renouvellement d'inscription, comme au défaut de transcription , quoique Tarlicle h'en parle pas (2). On a vu, au n° 879, en effet; que ht jurisprudence ne fait aucune difficulté d'admettre , eh ma* tière hypothécaire, le principe écrit dans l'art. 1071.

(1) T. 5, p. 288, note U.

(î) tonf. Doranton, t. 9, n° Bîfe ; Marcadô sur l'art. 107* , n° 1 ; TroploDg, Douât, et test., n°2289.

998. À l'inverse des créanciers hypothécaires et des tiers acquéreurs, « les donataires, les légataires, ni même les héritiers légitimes de celui qui aura fait la disposition ( à charge de restitution), ni pareillement leurs donataires, légataires ou héritiers, ne pourront, en aucun cas, porte l'art. 1072, opposer aux appelés le défaut de transcription ou inscription.»

Il semble, à première vue, que cette disposition ne concerne que les donataires ou légataires, à qui Fauteur de la substitution aurait, une seconde fois, donné ou légué les biens précédemment transmis sous cette charge, et qu'il y ait lacune dans l'article, par rapport aux donataires et aux légataires qui tiendraient ces biens du grevé. Mais il n'en est rien. Le grevé, comme donataire ou légataire institué en premier ordre, est compris dans la première disposition de l'article, et ses donataires ou légataires sont atteints par la seconde (1).

Ou, si Ton ne veut pas de cette explication, qui semble un peu subtile, alors la disposition ne s'appliquera qu'aux donataires, légataires ou héritiers du constituant, ainsi qu'à leurs donataires, légataires ou héritiers (médiats ou immédiats, $uprd, n<> 990); et, pour ce qui concerne le grevé et ses ayants cause, à titre gratuit, on aura le principe général écrit dans l'art. 941, que ceux-là qui sont chargés de faire opérer la transcription, et leurs ayants cause, ne peuvent se prévaloir du défaut de transcription (V.suprd, n°'967et s.).

999. On a proposé, récemment, une autre interprétation de l'art. 1072. Dans une dissertation insérée dans la Revue critique de législation, M. Pison, agrégé à la Faculté de droit d'Aix, cherche à établir que « cet article n'a pas le sens qu'on lui donne habituellement. Nous pensons, dit-il, qu'il s'agit,

(i) Conf. Marcadé, sur l'art. 4072, n° 1 ; Zacbari», t. 5, § 096, p. 287.

dans cet art. 1072, non point des successeurs, à titre gratuit, du disposant, autres que le grevé, mais de ce grevé lui-même, donataire, légataire ou héritier. C'est comme si le texte avait dit : Les donataires, les légataires! ni même les héritiers légitimes, grevés de restitution, ne pourront, en aucun cas, opposer aux appelés le défaut de transcription. Pourquoi? Parce qu'ils sont tenus eux-mêmes d'accomplir cette formalité. Ce que le législateur a dit, dans l'art. 941, des personnes chargées de faire faire la transcription de la donation, il le répète, dans l'art. 1072, pour les personnes chargées de faire transcrire la substitution. Cet art. 1072 n'est donc qu'une sorte de sanction de l'art. 1069, qui veut que la substitution soit rendue publique, à la diligence du grevé. Tel est, en peu de mots, notre système, qu'il est facile de justifier par des dispositions du droit ancien, et notamment de l'Ordonnance de 1747, dont l'art. 1072 n'est, comme on l'a déjà dit, que la reproduction à peu près textuelle »(i).

Tout d'abord, je me défie de ces illuminations soudaines, qui font apercevoir, dans un texte, depuis longtemps commenté, tout autre chose que ce qu'on y avait vu jusque-là, et je suis assez porté à soupçonner que le désir de présenter une solution nouvelle a pu faire illusion à son auteur. Je m'affermis dans celte disposition, lorsque je remarque que l'explication nouvelle, au lieu d'éclaircir ce qui paraissait douteux, a pour résultat de rendre douteux ce qui paraissait clair. En effet, que nous dit-on? Que ces mots «les donataires, les légataires, ni même les héritiers légitimes de celui qui aura fait la disposition », ne désignent d'autre personne que le grevé lui-même, et qu'il faut entendre l'article comme s'il y avait: « les donataires, les légataires, ni même les héritiers légitimes, grevés de restitution, ne pourront, etc. »

I) Rev. crit. delég. et de jur., année 1859, t. 14, p* 17.

174 ÇH. IV. — SECT. II. — PBS EFFETS

Ce serait bjen $ plaisir, alors, que le législateur, au Jieu d'employer ce simple jnot « te grevé », jurait pris soiq liji-même d'obscurcir l'expression de sa pensée par cettç locution: « les donataires;, les légataires, ni raêtne les héritiers légitimes de celui qui aura fait la disposition», panq ajouter, d'ailleurs, pour en préciser le sens, ces mots qu'on supplée : « grevés de restitution ».

1000. Je ne suivrai pas l'auteur dans tous les détails de sa discussion : je ne m'attacherai qu'aux arguments principaux.

Pour prouver que l'art. 34 du titre 2 de l'Ordonnance de 1747, dont les termes ont passé dans l'art. 1072, ne s'appliquait non plus qu'au grevé et à ses ayants cause h titre gratuit, M. Pison le rapproche de l'art. 18, au même titre, portant a que toutes les substitutions fidéipommissaires, faites, soit par des actes entre vifs, ou par des dispositions à cause de mort, seront publiées en jugement, l'audience tenante, et enregistrées au greffe du siège où la publication sera faite; le tout à la diligence des donataires, héritiers institués, légataires universels ou particuliers, qui seront grevés de substitution, même des héritiers légitimes, lorsque la charge de la restitution du fidéiconmis tombera sur eux, dans les cas de droit ». C'est notre art. 1069.

« Ei» comparant cet art. 18, dit l'auteur, avec l'art. 34, qui contient la mêmeénumération de personnes, et dans les mêmes termes, ne devient il pas évident qu'il n'est question, dans ce dernier texte, que du grevé lui-jnème, donataire, héritier institué, légataire universel ou particulier, ou même héritier légitime? L'art. 18 met h la charge du grevé la publication et l'enregistrement ; l'art. 54 complète la disposition, en déclarant que le grevé ne pourra se l'aire un moyen de nullité de l'omission de ces formalités » (1).

(1) Loc. cit., p. 19.

Si le lien entre les deux articles était aussi étroit que le prétend M. Pison, il n'en aurait pas beaucoup coûté au législateur d'ajouter, dans l'art. 34, comme il l'avait fa, il dans l'art. 18, après ces mots ije l'artjele - « les donataires, héritiers institués, légataires universels ou particuliers, même les héritiers légitimes de celui qui aura fait la substitution... », ceux-ci : qui seront grevés de re$tilution. S'i| ne l'a pas fait, c'est qu'il voulait donnera l'art. 54 un sen? plus général, et qu'il pc s'appliquât pas seulement au grevé et à ses ayants cause à titre gratuit, mais aux donataires, héritiers institués, légataires, etc., du disposant, même non grevés de restitution, ainsi qu'à leurs ayants cause à titre gratuit. Et c'était ains* que l'article était interprété par Fur-

gole(l).

L'opinion deFurgole, dit M. Pison, était isolée, "et il cite, comme favorables à ?a version, Salle, Thévenot d'Essaule, Polhier. Que dit donc Polhier, dans le passage cité par M. Pison? «La publication et enregistrement des substitutions est un^ formalité qui n'appartient pas, comme les autres formalités dont nous avons parlé jusqu'à présent, à la perfection de l'acte, et n'est requise que pour sa publicité et pour l'intérêt des tiers qui pourraient contracter avec le grevé de substitution. C'est pourquoi le défaut de cette formalité peut bien être opposé par les tiers qui auraient acquis du grevé les bions substitués, ou auxquels il les aurait hypothéqués, quand même ils auraient eu connaissance d'ail. eurs de la substitution ; mais ti ne peut tètre par le grevé, par ses héritiers, légataires universels ou particuliers, d'autant plus que c'était lui qui était chargé de l'exécution de celle formalité » (2). Et Pothier cite l'art. 34 du titre 2 de l'Ordonnance de 1747. Mais, si l'auteur ne fait mention que du

(1) Sur l'art. 34 du titre 2 de l'Ordonnance de 4747.

(2) Introd. au tit. 16 de la Coût. d'Orl., n° 18.

176 CH. IV, — SECT. If. — DBS EFFETS

grevé, de ses héritiers ou légataires, on ne voit pas qu'il exclue de la disposition de ce même art. 34 les héritiers, donataires ou légataires du disposant autres que le grevé.

Il y a plus : dans son Traité des Substitutions, il semble, par les expressions générales dont il se sert, vouloir donner à cet article toute la portée que Furgole lui attribue.

Après avoir dit, en effet, que « les héritiers du grevé, ses légataires universels, ne peuvent opposer le défaut d'insinuation ; car ils succèdent à toutes les obligations du grevé, et, par conséquent, à celle qu'il a contractée de restituer les biens compris dans la substitution au substitué, lors de son ouverture», Pothier ajoute : « Non-seulement les successeurs universels du grevé ne peuvent opposer le défaut d'insinuation, l'Ordonnance, art. 34, veut qu'il ne puisse être opposé par les donataires et légataires particuliers de biens substitués. La raison est que, ces formalités ayant été établies pour que ceux qui conlracteraient avec le grevé ne puissent être induits en erreur, ce n'est qu'en faveur de ceux qui contracteraient, à titre onéreux, qu'elles sont établies, et non pas en faveur des donataires et légataires (il n'ajoute pas du grevé), à qui l'acquisition qu'ils ont faite des biens substitués ne peut jamais préjudicier, puisqu'il ne leur en a rien coûté pour les acquérir » (1).

C'est fort arbitrairement que M. Pison prétend que les donataires et légataires de biens substitués, dont il est question dans ce passage de Pothier, ne sont autres que les donataires et légataires mentionnés dans la deuxième partie de l'art. 34, c'est-à-dire, comme il l'explique, « les successeurs, à litre gratuit, du grevé, donataires, légataires ou héritiers».

M. Pison veut encore que son interprétation soit la seule qui donne une explication satisfaisante de la partie de l'art. 34 qui défend, même aux héritiers légitimes, d'opposer

(1) DesSubst.,sect.lro,art,4, § G.

t)E LA TRANSCRIPTION DES SUBSTITUTIONS,— N« 1000. 177

aux appelés le défaut de publication et d'enregistrement de la substitution. «S'il s'agit, dans le texte, dit-il, des successeurs, à titre gratuit, du disposant , autres que le grevé lui-même, on ne comprend pas pourquoi le législateur a cru devoir attirer l'attention plus spécialement sur l'héritier légitime... » (1).

Je crois pouvoir en donner le motif, c'est que l'auteur de l'Ordonnance de 1747 trouvait bon de déroger, en matière de substitution, à l'art. 37 de l'Ordonnance de 1731, qui, en matière de donation, admettait les héritiers du donateur à se prévaloir du défaut d'insinuation.

Mais, dit encore M. Pison, pour prouver que l'art. 1072 ne peut s'appliquer qu'au grevé et à ses ayants cause, « n'est-il pas évident que, si la substitution n'a pas été rendue publique, ceux-là seulement doiveut être admis à se plaindre qui ont eu à souffrir de l'ignorance dans laquelle on les a laissés, relativement à la charge de reudre? Or,... ceux qui tiennent leurs droits du disposant sont bien intéressés à connaître la donation par laquelle leur auteur s'est dépouillé de son droit de propriété; mais il leur importe fort peu de savoir qu'il existe une substitution, c'est-à-dire que le grevé donataire n'est pas propriétaire incommutable. Leur ignorance, à cet égard, n'a pu leur occasionner aucun préjudice. Dès lors, à quoi bon déclarer expressément que ces tiers n'opposeront pas valablement le défaut de publicité delà substitution?... » (2).

Je pourrais me contenter de la réponse que M. Pison met dans la bouche de ses contradicteurs, et dire « que la loi ne distingue point la transcription pour substitution de la transcription pour donation ; qu'elles ne sont point régies l'une et l'autre par des règles distinctes; qu'il n'y a qu'une

(1) Loc. cit., p. 20, à la fin.

(2) Loc. ri*., p. 14.