CH. IX. — DE LA SUBROGATION A L' HYPOTHÈQUE LÉGALE

uniquement dans le fait de son obligation personnelle (1). Mais ne sait-on pas que, dans l'usage, si le créancier veut avoir pour obligés le mari et la femme, c'est en vue surtout de l'hypothèque légale, qui lui donne la priorité sur les autres créanciers?

La loi romaine était plus rigoureuse encore : elle voyait, dans ce concours, non pas seulement une cession d'antériorité , mais une remise entière de l'hypothèque : Paulus respondiiy porte la loi 12, D., Quib. mod. pign. vel kyp. $ob>., Setnproniutn antiquiorem creditorem consentientem , eûm debitor eamdem rem tertio creditori obligaret, jus suum pignoris remisisse videri, non etiam tertium in locum ejus suceessisse; et ideô medii creditoris meliorem causant effectum.

Pothier, toutefois, ne regardait cette décision que comme établissant une présomption de la remise de l'hypothèque, présomption qui devait céder à la preuve contraire. « On pourrait, néanmoins, dit-il, en ce dernier cas, rechercher l'intention des parties, et examiner, par les circonstances, si l'intention de l'ancien créancier, en consentant qu'on obligeât au nouveau la chose qui lui était hypothéquée, a été de remettre absolument son droit d'hypothèque, ou seulement de céder son rang au uouveau créancier, sans néanmoins remettre son hypothèque » (2) ? Et il cite la loi 12, § 4, D., Qui pot. in pign. Ce qui élait l'exception, chez les Romains, chez nous, est devenu la règle.

1 551 . Mais, lorsque la femme ne fait que cautionner la dette du mari, ou même lorsqu'elle s'oblige, solidairement avec lui, envers un créancier purement chirographaire de ce dernier, on ne saurait voir, dans ce fait, une subrogation

(1) Mourlon, Des Subrog. pers., App., §6, p. 612; Examen crit., etc., App., n°395.

(2) Del'Hyp., ch.3, §5.

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tacite à son hypothèque légale. A quel titre ce créancier, qui s'est contenté de l'obligation personnelle du mari et de la femme, pourrait-il se dire subrogé dans l'hypothèque légale de celle-ci ? Il n'y a point ici, comme dans le cas précédent, de stipulation d'hypothèque à laquelle la femme ait concouru, et qu'elle soit tenue, par cela même, de faire valoir. C'est également ce qu'enseigne Proudhon : « Mais, si la femme, dit-il, comparant à l'acte de prêt, n'y acontracté qu'une obligation personnelle; si elle s'est seulement portée caution simple, ou caution solidaire de son mari, alors le prêteur ne pourra venir aux droits et actions de sa débitrice que par la voie de la subrogation judiciaire, c'est-à-dire par un moyen qui n'est attributif d'aucun privilège :... il profitera bien des hypothèques dotales ; mais il n'en profitera pas exclusivement, ni par préférence aux autres créanciers qui auront aussi la femme pour obligée ; il sera forcé de souffrir l'application de l'art. 778 du. Code de procédure civile, portant que le créancier peut prendre inscription pour conserver les droits de son débiteur ; mais que le montant de la collocation du débiteur doit être distribué, comme chose mobilière, d tous les créanciers inscrits ou opposants avant la clôture de l'ordre » (1).

1552. La femme, qui se porte covenderesse, avec son mari, d'un immeuble appartenant à ce dernier, doit égale-

(t) De l'Usufr., t. 5, n° 2334. — Conf. Grenier, Hyp., t.lf,t n°254 ; Persil, Rég. hyp., sur l'art. 2121, n° 20, etsur l'art. 2144, n° 9; Duranton, 1. 12, n° 143, et 1. 19, n° 273; Gauthier, De la Subr.de pers., n° 585 ; Bertauld, De la Subrog. à l'hyp. lég. des femmes mariées, n°49; Mourlon, Des Subrog. pers., App., §6, p. 610; Troplong, Priv. et hyp., t. 2, n° 603; Dalloz, Jur. gén., v° Priv. et hyp., n°961; Nancy, 24 janv. 1825, aff. Defieune, Jur. gén., loc. cit., n* 989 ; Paris, 2 janv. 1836, aff. Dampon ; Caen, 15 juill. 1840, aff. Léguillon, ibid., n° 961 ; Orléans, 24 mai 1848* aff. synd. Vidal, D.p.48.2.185 ; Paris, 8 avril 1851, aff. Dumont, D.p.54.2.112. — Contra, Req. 17 avril 18*27, aff. Dupic, Jur. gén., loc. cit., n° 961 . II. 45

674 CH. IX. — de l'inscription de l'hypothèque légale

nient être présumée avoir renoncé, par cela même, au profit de l'acquéreur, à soq hypothèque légale sur cet immeuble. Comment, en effet, dirai-je de rechef, interpréter autrement la coopération dé la femme à l'acte de vente ? Telle était aussi la décision des lois romaines : Si, in vendilûme pigneris, consentent créditer, dit la loi 4, $ 1, D., Quib. mod. pig. vel hyp, solv.7 vel tif debitor hanc rem permutée, vel donct, vel in dotem det, dicendum erit pignus liberari, nisi, saltà causa pignoris *ut, consentit... Sed> etsi non concesserat pignus venundari, sed ratam habuit venditicnem, idem erit probandum (V. encore LL. 7, 8, § 6, 9, ejusd. tit.; L. 11, C., de Rcmiss. pign., et L.58, D., De div. reg.jur.)

Proudhon, qui, ainsi qu'on Ta vu suprd, n° 1544, ne regarde pas comme translative, mais seulement comme abdicative, la renonciation, faite par la femme, à son hypothèque légale en faveur d'un autre créancier du mari, Proudhon conclut autrement, dans le cas présent: « Ici, dit -il, l'aliénation du fonds, consentie par les deux époux, opérerait nécessairement, au profit de l'acquéreur, le transport de tous les droits des vendeurs : la femme ^'aliénerait pas moins son droit d'hypothèque sur le fonds vendu que le mari son droit de propriété dans le même fonds, puisque Pacte de vente, consenti simultanément par eux, emporterait, par sa nature, la cession des droits que l'un et l'autre avaient dans la chose...» (1).

Ou trouve, cependant, dans les Arrêtés de Lamoignon, l'énoncé de la proposition contraire : « Le créancier, porte

(1) De l'Usufr.,t. 5, n° 2340.— Conf. Grenier,Hyp., t.rr,n°î56; Persil, Quest., 1. 1", v° Hyp. lèg. de la femme, § 8 ; Zacharia, t. 2, § 264, p. 130, édit. Aubry et Rau : Troplong, Priv. et hyp., t. % n° 603 ; Dalloz, Jur. gén., v° Priv. et hyp., n° 967 ; Bertauld, De la Subrog. à rhyp. lég. des femmes mariées, n** 43 et s.; Rivière et Huguet, Quest., n° 394; Req. 4 fév. 4839, aff. DuchMean, D.p.39.1.

DES PBMMBS MAK1ÉES. — N° 1552. 675

l'art. 3 du tit. 26, retient «t conserve son hypothèque sur Théritage aliéné par son débiteur, encore qu'il ait agréé l'aliénation par quelques actes et signé le contrat, avec dé* claration que l'héritage était franc et quitte de toutes hypothèques, si ce n'est que, par une clause expresse et spéciale, il ait renoncé & son hypothèque » (1).

Mais Pothier enseigne, avec l'autorité des lois romaines que j'ai citées, que « le créancier est censé avoir tacitement remis le droit d'hypothèque qu'il a sur un héritage, lorsqu'il a consenti à l'aliénation de son héritage, sans faire réserve de son droit d'hypothèque : créditer, gui permitlit rem venire, pignus dimittit (L. 158, D., De reg.jur.)... La raison est, dit-il, que, le débiteur n'ayant pas besoin du consentement de son créancier pour aliéner ses héritages, avec la charge des hypothèques, le consentement du créancier ne peut paraître requis et donné pour une autre fin que pour remettre son hypothèque » (2).

M. Durauton, parmi les auteurs modernes, a suivi la doctrine de Lamoignon, et il tire argument, en faveur de son opinion, de l'art. 621, C. Nap., portant : « La vente de la chose sujette à usufruit ne fait aucun changement dans le droit de l'usufruitier ; il continue de jouir de son usufruit, s il n'y a pas formellement renoncé ». D'où l'auteur conclut « que sa présence et sa signature (de l'usufruitier) au contrat de vente que le propriétaire ferait de la chose soumise à l'usufruit, sa déclaration même qu'il consent à cette vente, ne suffiraient point pour le faire considérer comme ayant renoncé à son droit...» (3).

M. Mourlon, qui avait adopté la même opinion dans son Traité des Subrogations personnelles, l'a rétractée depuis (4).

(i) T. 1", p. 159, édit. 1778.

(2) De l'Hyp., loc. cit.— Conf. Nouv. Denizart, v° Etyp., § 6, a0 A.

(4) Rev. prat., t. 1°, p.3lU.

676 en. ix« — de l'inscription de l'hypothèque légale

1553. Sous le Code, qui n'exigeait pas que la subrogation fût inscrite (suprà, n0> 1515 et 1542), il n'importait que l'acte de vente, contenant l'obligation solidaire des époux, fût un acte authentique ou un acte sous seing privé. Mais, aujourd'hui, il n'en peut plus être ainsi : comme on Ta vu suprd, n» 1546, l'art. 9 de la loi du 23 mars subordonne l'efficacité de la subrogation, d regard des tiers, à la double condition de l'authenticité et de l'inscription ; et il est de toute évidence que la disposition s'applique à la subrogation tacite, comme à la subrogation expresse , celle-là ne pouvant être de condition meilleure que celle-ci, sauf, bien entendu, le respect des droits acquis, conformément aux §§1 et 2 de l'art. 11 de la même loi (suprà, n° 1514) (1).

1554. M. Sellier tire de la disposition de l'art. 9 la conséquence que, sous la loi actuelle, il ne peut plus y avoir de subrogation tacite à l'hypothèque légale de la femme ; que cette subrogation doit être formellement exprimée, « Ce n'est qu'à cette condition, dit-il, qu'elle peut être connue : il ne faut pas que les tiers aient à interpréter les effets de telle ou telle convention. Pour eux, cette subrogation ou renonciation doit être expresse... (2). »

Je ne vois pas que cette conséquence soit rigoureuse. Les tiers n'ont qu'un intérêt, c'est que la subrogation soit inscrite. Par l'inscription, ils sont avertis de l'existence de la subrogation, ou, au moins, de la prétention du créancier qui se dit subrogé. Plus tard, ils pourront discuter, avec lui, si la subrogation résulte virtuellement de l'engagement contracté par la femme envers ce créancier. — Si les auteurs de la loi du 23 mars 1855 avaient entendu proscrire la subrogation tacite, constamment admise, jusque-là, parla doctrine et par la jurisprudence, une telle innovation aurait

(1) Gonf. Rivière et Huguet, Quest., n°391; Fons, Précis, etc., n0882et83; Mourlon, Rev. prat., t. 1er, p. 307. (c2) Comment., n°2M.

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demandé qu'ils s'en expliquassent : ils n'en ont rien dit dans l'art. 9 ; ils se sont bornés à exiger un acte authentique et l'inscription ; ils ont donc entendu maintenir le droit existant sur tout le reste (1)..

1555. Des auteurs estimables ont pensé que l'art. 9 n'est point applicable au cas où la femme, au lieu de céder seulement ses droits d'antériorité, cède sa créance elle-même. « Ces formalités (l'authenticité et l'inscription), «disent MM. Rivière et Huguet, n'ont trait, d'après les termes mêmes de cet article, qu'à la cession de l'hypothèque. Celles qui sont prescrites, pour la cession de la créance, par la disposition de l'art. 1690, C. Nap.., continueront d'être observées. Ainsi, la femme subroge-t-elle ou renonce-t-elle à son hypothèque légale, il faudra que le cessionnaire ou subrogé ait, en sa faveur, un titre authentique et prenne ou une inscription à son profit, ou fasse faire une mention en marge de l'inscription existante, pour être saisi vis-à-vis des tiers. — La femme cède-t-elle sa créance hypothécaire, il suffira d'un acte sous seing privé et d'une notification ou d'une acceptation par acte authentique. La loi du 25 mars n'a pas abrogé les principes du Code Napoléon sur ce dernier point (2). »

1666. Pour que cette doctrine fût exacte, il faudrait que la cession de la créance hypothécaire n'emportât pas, avec elle, la cession de l'hypothèque. Or, c'est le contraire qui est vrai, puisque, d'après l'art. 1692, C. Nap., « la vente ou cession d'une créance comprend les accessoires de la créance, tels que caution, privilège et hypothèque (ibid. 2112). » — Vainement MM. Rivière et Huguet disent-ils que la cession de la créance est le fait principal ; que la cession de l'hypothèque n'est que le fait accessoire, et, conséquemment, <c que c'est l'acte principal, la cession de la créance, qui seul

(1) Conf. Mourlon, Rev. prat., t. 1er, p. 297.

(2) Quest., n°" 393 et s. — Conf . Rivière et François, Explic, etc., n° 139 ; Bressolles, Exposé, etc., n° 100.