Il faut encore ranger, parmi les personnes qui ne

(1) Sert. 4", § 6.

peuvent opposer le défaut de transcription, celles qui sont chargées de faire transcrire pour les incapables, telles que les maris, les tuteurs, etc. (V. suprà, 0^808 et suiv.). C'est la disposition textuelle de l'art. 941, G. Nap. : « Le défaut de transcription pourra être opposé par toutes personnes ayant intérêt, excepté, toutefois, celles qui sont chargèes de faire faire la transcription , ou leurs ayants cause , et le donateur » ; disposition qui doit être étendue, par identité de motifs, à la loi du 23 mars 1866 (1) .

846. L'art. 941, après ces mots : « excepté celles qui sont chargées de faire faire la transcription, » ajoute : « ou leurs ayants cause » : à qui doivent s'appliquer ces dernières expressions ?

Il est certain qu'elles s'appliquent aux héritiers et successeurs universels, ou à titre universel, des tuteurs ou maris ; et je viens de dire qu'il n'y a aucune distinction à faire, à cet égard, entre l'héritier bénéficiaire et l'héritier pur et simple (suprà, n" 841 et suiv.).

846. Mais s'appliquent-elles, de même, à l'acquéreur à titre particulier, ou au créancier hypothécaire, du tuteur ou du mari ? On verra, sous la section suivante, que l'affirmative est généralement enseignée pour les donations; mais que, toutefois, la jurisprudence de la Cour de cassation a varié sur la question, et que ses arrêts les plus récents ont été rendus dans le sens opposé. « Le crédit privé, dit M. Troplong, s'accommode mieux de cette seconde solution » (2).

847. Mais, si la question peut donner matière à controverse, avec le texte, même de l'art. 941, le doute doit s'augmenter avec celui de l'art. 3 de la loi du 23 mars 1865 ; ou plutôt, le texte si général de cet article, la pensée qui a inspiré la nouvelle loi, et qui a eu particulièrement en vue les intérêts du crédit foncier, doivent conduire à faire adopter,

(1) Gonf. Troplong, De la Transcr.,n°186.

(2) Des Donat., t, 2,n° 1187.

sans hésitation, pour les actes à titre onéreux, la dernière jurisprudence de la Cour de cassation, qui déclare que le créancier hypothécaire d'un donateur, chargé, comme mari, de faire transcrire ia donation qu'il a faite à sa femme ; que l'acquéreur, qui a acheté de ce même donateur un immeuble, ne sont pas des ayants cause du mari donateur, dans le sens de l'art. 941, mais, au contraire, des tiers ; et que, par suite, ils sont recevables à opposer à la , femme le défaut de transcription (1). Que dit, en effet, l'art. 3 précité ? Que, 'jusqu'à la transcription, les droits résultant d'un acte, sujet à transcription, ne peuvent être opposés aux tiers qui ont des droits sur l'immeuble, et qui les ont conservés, en se conformant aux lois. Et, sous ce mot tiers, on doit comprendre, comme on le verra par les développements qui vont suivre, les créanciers hypothécaires et les tiers acquéreurs, quoique, à un autre point de vue, il soit vrai de dire qu'ils ne sont que les ayants cause de celui de qi|i ils tiennent leur droit sur la chose.

848. Les créanciers chirographaires. du vendeur ou du donateur sont-ils des tiers, dans le sens de notre article?

La question est controversée, par rapport aux donations (Y. sous la section suivante) . Mais elle ne saurait plus l'être aujourd'hui, relativement du moins aux actes à titre onéreux; car elle a été législativement tranchée par l'art. 3 de la lot du 23 mars 1855» ainsi que nous l'apprend M. A. Debelleyme dans son rapport. « L'art. 4 (devenu l'art. 3), l'art. 4, dit-il, a été adopté dans son principe, sauf un changement de rédaction qui en précise le sens. Par ces mots : aux tiers qui ont des droits sur V immeuble, on a voulu écarter la prétention des créanciers chirographaires, qui auraient pu vouloir opposer le défaut de transcription. Ce droit leur

(i) Cass., 4 janv. 1830, aff. Lefaucheux ; 40 mars 1840, aff. Bordier ; Jur. gén., v* Disp. entre-vifs y etc., n° 1595.

42 ch. iv. — SECT.Y*. — i§§ ifprETà

est refusé par le projet de loi » (1). Cf'efct de qu'a répété Irun des commissaires du Gouvernement, M. Rouher, dans la discussion. Les créanciers chirographaiïes, a-t-il dit, sont exclus du droit d'opposer le défaut de transcription, parce qu'ils n'ont pas de droits sur l'immeuble (2) .

Il est fâdile d'expliqué!* celte exclusion pronondée contre les créanciers chirographatres. Quel: a été le but de la lt)i du 23 mars 1855? C'est de proléger l'acquéreur, ou le créancier hypothécaire, contre la fraude dont ils eussent pu être victimes, eu achetant, ou en recevant en garantie, un immeuble sorti dû patrimoine de celui qui le vend, ofu qui l'hypothèque, par une aliénation antérieure restée occulte ; mais cette considératiod est inapplicable au créancier chirographaire, qUi a suivi la foi de son débiteur, qui n'a pris avec lui attcUuë sûreté, qui lui a laissé la faculté de disposer de tous ses immeubles, et qui, dès lori, n'a dû compter positivement sur la garantie d'aucun d'eux.

849. On admettait, cependant., dans l'ancien droit, les créanciers chirographaires à se prévaloir du défaut de Nantissement, comme il apparaît de ce pdssage du Répertoire : « La raison, qui, dans la thèse générale, fait préférer un second achetait* oti locataire, qui a riris saisine, à un premier, qui s'est mis Seulement en posSeksfon de fait, doit aussi faire décider qu'un bien vendu ou donné est sujet, entre tèstâains de l'acheteur ou donataire non réalisé, a toutes lés poursuites des créanciers, ménie chirographaires, du vendeur du donateur» (3). EtPauteurciteûriiirrêi : dé la Grand'Chambrc du Parletaenl de Paris m 1" juin lïtfS; qui, selon lui, aufait décidé dans ce feens. Mais ceHrrêt ii'ésf point topique, parce qu'il est relatif à un créancier hypothécaire.

(2) Séance du 15 janv. 1858; Monit-. du U.

(3) V° Nantissement, § 1, h° M la fin. ,

860. Et il n'importerai^ pour la4olutitfif qui ptécèdê, <}ue l'immeuble eût été déjà saisi jter de* créanciers chtrogra-* phaira do vendeur, au moment où il est revendiqué par utt acHetarar produisant du acto de vente non transcrit, mai* antérieur & la saisie, ou même à la tradsof iptiou du procèsterbal de saisie, puisque ce n'est qu'à partir de cette transi criptfem que le débiteur est dépouillé ât I* faculté d'aliéné* l'immeuble saisi (C. proc, 686). « L* saisie, coihmo lé fait remarquer M. Troplong, no donné pas au créancier qxii là pratique un droit réel sur le bien saisi ; le créancier chirographaire doit accepter les choses dans Têtat où la volonté de sm débiteur les & mises. Il n'a là faculté de saisir que ce dotit son débiteur a le droit de se dire propriétaire, et il faut qu'il respecte les contrats par lésquets le patrimoine de ce* lai-ci est légalement diminué » (1).

Ml. L'opinion contraire d, cependant, ses partidan*. Elle a été soutenue, notamment, par M. Bertauld, proffesseut ils Faculté de droit de Caen, dans un Recueil de jurisprudence.

Entré un acquéreur et un créancier saisissant, toême simple chirographaire, dit M. Bertauld, la préférence est due & celui qui le premier a fait transcrire. Par la transcription delà saisie, le créancier devient un tiers; il acquiert, à soft profit et au profit de fous les créanciers inscrits, lé droit de poursuivre la conversion en deniers du gage commun; et, si la transcription ne lui assure aucun droit de préférence, à rencontre même des autres créanciers chirographaires, elle l'abrite AU moins contre les conséquences de toute vente volontaire, ultérieure. H obtient la garantie réelle que le prix de l'immeuble sera affecté au paiement des dettes dû saisi.

(1) De la Transe?.* n° 147. €onf. Rivière et Huguet, Quest., n* 474$ Moorlon, Examen crit.,etc., Append., n°* 352, 337 et 358, et Rev. prat., 1. 1, p. 472 et s. ; Sellier, Comment., n° 302 ; Godoffre, Journal des Avoués,- 1. fc!, art. 4585.

24 CH. IV. — SECT. lr\ — DES EFFETS

—S'il en était autrement, on arriverait, dans certains cas, à un singulier résultat. — Supposons, en effet, qu'un immeuble soit l'objet d'une saisie et de deux ventes successives, Tune antérieure à la transcription du procès-verbal de saisie, mais non transcrite. Dans cette hypothèse, la première vente sera préférée à la saisie ; mais elle cédera le pas à la seconde vente : d'un autre côté, cependant, la seconde vente ne sera point opposable au saisissant. Comment sortir de cette difficulté? Et auquel de ces trois intérêts accorder la préférence ? -

Je laisse M. Dalloz répondre à l'objection.

« Est-il bien vrai d'abord, dit-il, dans une note sur un arrêt de la Cour de Gaen du 1er mai 1858, aff. Gobard, que la transcription du procès-verbal de saisie ait l'effet que lui attribue M. Bertauld ; qu'elle transforme le droit du saisissant en un droit réel? Nous aurions quelque peine à l'admettre. Nous concevons parfaitement qu'un droit, qui par lui-même est réel, reçoive de la transcription le complément dont il a besoin pour être opposable aux tiers; mais que la transcription, qui n'est qu'une formalité, ait la puissance de changer la nature d'un droit, de convertir un droit personnel en un droit réel, cela nous paraît difficile à soutenir. — On peut, il est vrai, argumenter de l'art. 686 G. pr.; mais l'argument n'est point péremptoire. Il est, en effet, permis de penser que, si cet article annule les ventes faites par le saisi après la transcription du procès-verbal (de saisie), ce n'est pas parce que le saisissant possède alors un droit réel sur l'immeuble, mais seulement parce que la publicité donnée à la saisie fait planer sur la vente postérieure une présomption de fraude. On peut, ainsi, ne voir, dans l'art. 686 G. pr., qu'une application énergique du principe posé dans l'art. 1167 G. Nap.— Or, si le droit du créancier saisissant reste, après la transcription, ce qu'il était avant ; s'il ne s'est pas transformé en un droit réel, distinct et indépendant du droit du saisi, on doit en conclure que ce créancier ne peut invoquer

rkrt. 3 de la loi de 1855, qui ne dispose qu'en faveur des tiers ayant des droits sur r immeuble.

« Faisons, cependant, une concession : admettons qu'en effet, la transcription ait la vertu de faire subir au droit du saisissant une véritable métamorphose. Nous dirons alors à M. Bertauld : Pour .qu'il en soit ainsi ; pour que la transcription du procès-verbal produise un pareil effet, une condition est nécessaire : c'est que cette transcription ait pu être utilement faite. Or, nous soutenons que, du moment où il existait une vente, même non transcrite, la transcription de la saisie n'a pu être utilement faite. Supposons, en effet, qu'au moment de la saisie, la vente existât déjà. Cette vente était non avenue vis-à-vis des tiers ; mais elle était parfaitement valable, à l'égard du vendeur et de ses ayants cause. Ainsi, vis-à-vis des créanciers du vendeur, qui ne sont que ses ayants cause, l'immeuble avait cessé d'être dans son patrimoine. La saisie» qu'ils en ont faite ensuite, a donc été, dès ie principe, radicalement nulle, comme s'appliquant à un objet sur lequel ils n'avaient aucune action. Or, quel effet peut produire la transcription d'une telle saisie? Elle n'en peut, évidemment, produire aucun. La transcription n'a pas la puissance de donner la vie à un acte mort -né. — Supposons, maintenant, que la saisie ait précédé la vente. Tant qu'elle n'était pas transcrite, elle n'enlevait pas au saisi le droit de vendre, aux termes de l'art. 686 G. pr. Si donc il a vendu, la vente, même non transcrite, a eu pour effet immédiat de dépouiller le vendeur et ses ayants cause, par conséquent, le créancier saisissant, puisque, de l'aveu de tout le monde et de M. Bertauld lui-même, la saisie, par elle seule, ne confère point au saisissant un droit privatif et indépendant du droit du saisi, puisqu'elle n'en fait pas un tiers. La saisie a donc été frappée de mort par cette vente ; son objet lui a échappé; dès lors, la transcription n'a pu lui rendre ultérieurement la vie qu'elle a perdue.

« Examinons, maintenant, la difficulté qui pourrait naître

26 CH. IV. — SECT. t™ — MS ttFfcîS

du conflit d'une saisie transcrite avec deux ventes successives, dont la dernière, postérieure à la transcription du procès- verbal (de saisie), aurait seule été transcrite. Il Semble, Suivant M. Bertauld, qu'on se trouve, alors, enfermé (fans tin cercle vicieux, et que chacun des trois actes qui se trouvent en présence ne soit, un moment, victorieux dé l'un deé deux autres que pour êtte immédiatement vaincu par le troisième. Mais cette difficulté est purement imaginaire. D'après ce que nous venons dé dire, il faut élifoiner l'un des éléments du conflit,, c'est-à-dire la saisie. Elle tombe, en présence de là vente, métoe non transcrite, qtfi a été faite avant la transcription du procès-verbal (de saisie). Dès lofs, la lutte s'établit seulement entre les deux ventes, et c'est la première transcrite qui l'emporté... » (1).

852. La Faculté de droit de Dijon, dans ses observations sur le projet de réforme hypothécaire, avait proposé d'afccordèr aux créanciers cédulaires lé droit d'opposer le défaut de transcription, lorsqu'avaht cette transcription, ils auraient saisi immohilièrement les biens, « Les biens, mis sous la main dé justice, disait- elle, deviennent, pour lé saisissant, une sorte dégagé judiciaire qui réalise sa créance. Il acquiert, par là, un droit de suite, sinon de préférence, dont «né transcription tardive ne sâtfralt le dépouiller » (2). —Mais cela n'a point été fait.

853. On a Voulu distinguer, sur là questiorf, entre leé créanciers hypothécaires saisissants et les simples chîrogrApbaires.

Je laissé encore parler ici M. Dalltâ.

On objecte, dit-il, que lé créancier hypothécaire a Un droit réel sur l'immeuble ; qu'il est bien véritablement utt de dés

(1) D.F.8&&161. — Coaf. Trib. civ. de Nancy, 8 déc. 1896, aff. Antoine; D.p.58.3.61. — Contra, Amiens, 3aoûUH44r aff.Gayet; Jur. gén., y° Dispos, entre-vifs et te$t.y n° 1568.

(2) Dot. td. au rég. hyj>., t. 1*, p. 420.

tiift au profit desquels dispose l'art. 3 de la loi de 18&S ; qu'il est fondé, par conséquent, en vertu de cet article, à prétendre qtfela vente, faite par te propriétaire avant ta transcription du procès-verbal de saisie, toais qtti n'a été transcrite que? postérieurement , ne peut lui être opposée. Cette doetrihe est soutenue par MM, Mourton (1), Huguet(S) et Godoffre (3).

Cette distinction entré le créancier chirographaire et le créancier hypothécaire, qtiàfal aux effets de la saisie vis-à-vis de l'acquéreur, a été vivement combattue par d'autres jurisconsultes. Elle Va été, notamment, dans la Jurispr. de* cours imp. de Caeti et de Rouen, par M. Léon Bidard, l'un des rédacteurs en chef de ce recueil (4).

Et d'abord, dit M. tiidard, l'art. 686 C. pr., qui reconnaît an propriétaire saisi le droit d'aliéner utilement son immeuble jusqu'à la transcription de la saisie, ne fait aucune distinction; il disposé aussi bien pour le cas où le saisissant eàt un créancier hypothécaire que pour le cas où il est simplement créancier chitogrtfphaire. Ainsi, dahs (à première hypothèse, comcrie dans la Seconde, la vehte, faite après la saisie, mais avant la transcription du procès-Verbal de saisie, produit tout don effet, et là saisie est réputée non avenue. Toute la différence entre les deui cas, c'est que, dans te premier, le saisissant coàserve son droit hypothécaire et la faculté de Surenchérir' du dixième, tondis que, dahs le second, il reste simple chirographaire, et n'a pas ritème là ressource de la ttrénéhère*— Tel est le droit qui fêtai te de l'art. 686 G. pr. -*fl S'agit de Savoir iï là loi du 29 màrè Î833 y a dérogé, et k introduit, sur le point qui nous occupe, uû droit hdû-

(*) ReV. prat., t. 4f\ p. 41% et s.

(2) Consultation insérée dans la Bev. prat. , t. 4, p: 524,

CT Journal des Avoués, t. 83, p. 346, art, 3022.

(4) Observ. crii. sur l'arrêt de la (Jour de Caen du 1*' mai 1858.

28 CH. IV. — SECT. lra. — DES EFFETS

veau.— Or, Fart. 3 de la loi du 23 mars 18S5 porte simplement que, jusqu'à sa transcription, un acte de vente, pour ne parler que de l'espèce que nous avons prise pour exemple, « ne peut être opposé aux tiers qui ont des droits sur VimmeubUy et qui les ont conservés, en se conformant aux lois. » Et il n'y a rien là qui implique l'idée que l'on puisse ranger parmi les tiers le créancier hypothécaire qui a fait pratiquer et transcrire une saisie immobilière, pour lui accorder plus de droits que ne lui en donne son droit hypothécaire.

Ainsi, d'après cette opinion, reprend M. Dalloz, il est bien vrai que le créancier hypothécaire inscrit a, sur l'immeuble, un droit réel, et que la vente, non transcrite avant son inscription, ne pourra lui être opposée, mais en ce sens seulement que cette vente ne portera aucune atteinte à son droit hypothécaire, et qu'ainsi il pourra faire saisir l'immeuble entre les mains de tout tiers détenteur, le faire vendre et se faire payer sur le prix. Mais là s'arrête son droit; il ne va pas jusqu'à mettre obstacle à la disponibilité de l'immeuble eptre les mains du débiteur: celui-ci peut donc le vendre, même après la saisie opérée par le créancier hypothécaire; et, pourvu que la vente ait date certaine antérieure à la transcription du procès-verbal de saisie , elle produira tous ses effets; sauf le droit du créancier hypothécaire sur le prix, et sauf le droit qu'il a aussi de surenchérir du dixième.

Nous adoptons, dit l'auteur, cette opinion ; et, indépendamment des raisons qui viennent d'être présentées, le motif, qui particulièrement nous détermine, c'est que, s'il est incontestable que le créancier hypothécaire a, sur l'immeuble, un droit réel, ce n'est pas, néanmoins, en vertu de ce droit qu'il a procédé à la saisie. L'hypothèque n'est utile que visà-vis des autres créanciers, contre lesquels elle donne le droit de préférence, et vis-à-vis des tiers, contre lesquels elle donne le droit de suite. Mais, vis-à-vis du débiteur lui-même, et tant que l'immeuble reste dans ses mains, elle n'ajoute rien aux droits qui résultent de la simple qualité de créancier.

Le créancier hypothécaire n'a pas besoin, pour saisir, de faire appel à sou droit réel, à son droit spécial ; et; lorsqu'il saisit, ce D'est pas comme créancier hypothécaire, c'est comme simple créancier. Si donc il survient une vente avant la transcription du procès-verbal de saisie, sa saisie tombe, comme tomberait celle d'un créancier chirographaire ; seulement il conserve et peut exercer, contre l'acquéreur, tous les droits inhérents à son hypothèque. — Ainsi, pour en revenir à l'art. 3 de la loi du 23 mars 1855, le créancier hypothécaire est bien un tiers ayant des droits sur F immeuble, el les ayant conservés, en se conformant aux lois ; mais ces droits, quels sont-ils? C'est l'hypothèque et les droits qui en dépendent ; ce n'est pas la faculté de poursuivre et de mener à fin la vente, faculté qui est distincte et indépendante de l'hypothèque (1).

Je ne trouve rien à ajouter à ces excellentes raisons données par M. Dalloz (2).

854. Lorsqu'un immeuble, a été vendu ou donné, rébus integris, mais que Taequéreur ou le donataire n'a fait transcrire qu'après la déclaration de faillite de son auteur, cette transcription devra-t-elle être considérée comme tardive et inopposable à la masse?

Trois opinions, on pourrait même dire, quatre opinions différentes ont été émises sur la question.

855. Mais il faut écarter, tout d'abord, celle qui, confondant la transcription avec l'acte même pour lequel la trans-

(i) Rec. pér., loc. cit.

(2) Conf. Clerc, Armand Dalloz et Vergé, Formulaire du îîotariat, 4«édit., t. 2, p. 543, n°64, in fine; Angers, l,f déc. 1858, aff. Taranne et Renard; D.p.59.2.31, et, sur pourvoi, Req. 13 juinl8G0; D.p.GO. 1.352. — Contra, Caen, Vr mai 1858, aff. Gobard; D.P.58.2.1G1 , Besançon, 29 nov. 1858, aff. Cellard et Thiébault; D.p.59.2.33; Trib. civ.d'Altkirch, ... 1856, aff.Hertzog; 18 mai 1858, aff. Guilhot; D.p.58.3.61; Trib. civ. de Draguignan, 49 août 1859, aff! Gardiol; Trib. civ. deSaverne, 30 mars 1860, aff. Hausser; Journ. des Avoués, t. 85, année 1860, art. 96-1°, p. 461 et s.

30 CH, JV, .— SBÇT. Jr\ — 0f 8 EFFETS

criptioD est exigée, regarde cette transcription panure inefficace, lorsqu'elle est intervenue avant le jugement déclaratif de la faillite, mais depuis l'époque déterminée par le tribunal de commerce comme étanf celle de la cessation des paiements, ou dans les dix jours qui ont précédé cette fpoque (G, corara. 446) , quoique l'acte sujet à transcription fût d'une date antérieure. Il est certain, en effet, qu'aujourd'hui c'est le jugement déclaratif de la faillite qui opère seul, et à partir de sa date, le dessaisissement du failli (G. pQmm. 443) : il en résulte, selon moi, qu'avant ce jugement, les créanciers chirographaires, sans droits d'aucune sor^ sur les biens de la faillite, sont sans qualité, aux termes de Ypftr £ de la loi du 23 mars 1853, pour opposer le défaut de transcription.

Il y a, dans ce sens, un assez grand nombre d'arrêts, tons rendus en matière de donation, et un seul arrêt contraire (1). Toutefois, je dois avertir que cette solution, pour les donations, est subordonnée à une autre question que j'examinerai sous la Section suivante, celle de savoir si les créanciers chirographaires ont qualité pour opposer au donataire le défaut de transcription. On comprend qu'avec l'affirmative sur cette dernière question, disparaît tout l'intérêt d# la première.

(1) Conf. Grenoble, 17 juin 1822, aff.Dossat; Jur. gén., v° Dispos, entre-vifs et test., n° 1568; Montpellier, 4 juin 1844, et, sur pourvoi, Req. 26 nov. 1845, aff. Vassal; D.p.45.2.121, et 46.1.53; Amiens, 3 août 1844, et, sur pourvoi, Req. 26 nov. 1845, aff.' Duchauffour ; Jur. gén., loc. cit., et D.p.46.1.53 ; Bourges, 9 août 1847, et, sur pourvoi, Req. 24 mai 1848, aff. Comitis; D.p.48.1.172; Rouen, 17 avril 1856, rapp. avec Req. 23 nov. 1859, aff. Huvey ; D.p.59.1.481 ; Coin-Dettsle, sur l'art. 941, n° 14 ; Troplong, Donat., n°" 1158 et s.; Saintespès-Lescot, Donat., n° 723; Dallez. Jur. gén., ïoc.cit.,n° 1556, et v° Faillite, n° 279 ; Massé et Vergé, sur Zacbariae, t. 3, § 480, note 11; Rivière et François, Expl., etc., 1er App., n° 17. — Cotitrà, Montpellier, 27 avril 1840, aff. Ricard; Jur. gén., v° Disposit. entrevifs, etc., n°1557; Bayle-Mouillard, sur Grenier, Donat., V 2, n° 168 bis, note a, 4e édit.; Esnault, des Faillites, 1. 1", n° 194.

M LA TRÀNSCRIttlQN. — N° 85& 51

iam un arrêt de la Chambre des requêtes, du 93 npv* 1£89, favorable à oette thèse, que, je )e dis à l'avance, je <pe propose de combattre, a-t-il pu déclarer, en statuant sur un pourvoi dirigé contre un arrêt de la Cour d'Amiens, qui décidait implicitement, dans un de sas qaotifs, qu'une donation ne peut être transcrite après l'époque fixée pour la cessation de paiements, « que l'arrêt attaqué n'a pas eu à décider si, d'après l'art. 446 G» comm., la transcription d'une donation, opérée dans les dix jours qui précèdent l'ouverture de la faillite, était nulle ; qu'il s'est borné k juger que le début de transcription pouvait être opposé par les créanciers du donateur, et, par voie de conséquence, que le prix de l'immeuble, objet de la donation, devait appartenir à la masse du donateur, à l'exclusion de celle du donataire... » (1), Vais, eq ce qui concerne les actes à titre onéreux, la question de validité de la transcription, faite antérieurement au jugement déclaratif de la faillite, mais postérieurement à la cessation des paiements, reste entière, puisque la loi du 23 mars 1855 refuse aux créanciers chirographaires le droit de se prévaloir du début de transcription («tcprd, n° 848).

856. Voyons, maintenant, si le jugement déclaratif de faillite, seul et indépendamment de l'inscription que les syndics sont chargés de prendre, au nom de la masse des créanciers, sur les immeubles du failli (G. comm. 490), suffit pour conférer & ces créanciers le droit de faire déclarer inopérante, à leur égard, la transcription qui n'a été effectuée que depuis le jugement?

^'affirmative est enseignée par M. Troplong, « Toute la question, dit ce magistrat, est de savoir si, par le jugement déclaratif de faillite, les créanciers acquièrent un droit réel sur les biens de leur débiteur failli ; car, s'ils acquièrent un droit réel, ils passent dans la catégorie des

(1) Req. 23 nov. 1859, aff. Huvey ; D.p.59.1.481.

32 CH. IV. — SECT. IrV — DES EFFETS

tiers, et peuvent invoquer le défaut de transcription contre l'acheteur. Si, au contraire, ils restent simplement créanciers cbirograpbaires ; si, quoique ayant pris l'administration des biens du failli, ils n'ont sur ces biens aucun droit de propriété ou d'hypothèque, ils doivent subir un contrat d'aliénation certainement antérieur à la déclaration de faillite, comme leur débiteur lui-même serait tenu de l'exécuter » (1).

Le droit réel dont entend parler M. Troplong, c'est, il l'explique lui-même, un droit de propriété ou d'hypothéqué. —Par le jugement déclaratif de faillite, les créanciers acquièrent-ils un droit de propriété sur les biens du failli ? On ne l'a jamais prétendu. Le jugement déclaratif de faillite opère dessaisissement du failli, mais dessaisissement de Y administration seulement (C. comm. 443), non de la propriété de ses biens, qui continue de résider sur sa tête, M. Troplong ne le conteste pas. « Sans doute, dit-il, le débiteur reste propriétaire ; sans doute, il n'est que dessaisi, et non encore exproprié. Mais est-ce que la Justice ne l'a pas dessaisi pour que ses créanciers se paient sur cet actif .exclusivement affecté à leur droit? Est-ce que, quoique propriétaire, il peut diminuer le gage que la Justice a mis entre leà mains des créanciers, et qui doit leur servir de paiement?... » (2).

Non, certainement, répondrai-je : une fois la faillite déclarée, le débiteur failli ne peut plus aliéner. Mais telle n'est pas la question, puisque l'acte d'aliénation dont il s'agit est antérieur au jugement déclaratif de la faillite. L'effet du dessaisissement, opéré parce jugement, ne peut pas être mieux comparé, selon moi, qu'à celui d'une saisie. Or, je viens de dire (au n° 850), et c'est également l'opinion de M. Troplong, que la transcription, quoique faite postérieurement à la saisie, ne laisse pas que d'être efficace à l'égard des créanciers saisissants.

(1) De la Transcr., n° 148. V. aussi Donat. et Test., t. 3, n° 1162.

(2) Idem.

Cette analogie entre les effets du dessaisissement et ceux de la saisie a pareillement frappé MM. Rivière et Huguet.

« Les créanciers, disent-ils, sont, vis-à-vis de celui qui a acquis avant la faillite, dans une position à peu près semblable à celle où se trouveraient des créanciers chirographaires saisissants vis-à-vis de celui qui aurait acquis du saisi, avant la transcription de la saisie, et qui ne ferait transcrire son acte d'acquisition qu'après la transcription de la saisie. L'acquéreur aurait, évidemment, le droit de former une demande en distraction de l'immeuble, quoique la transcription de la saisie empêche le saisi de pouvoir aliéner (C. proc. 686). L'acquéreur , si les créanciers saisissants s'opposaient à sa demande, répondrait, avec juste raison : j'ai acquis dans un temps où le saisi avait le droit d'aliéner; et, quoique je n'aie pas transcrit avant la transcription de la saisie, vous ne pouvez pas, vous, simples créanciers chirograpbaires, vous prévaloir du défaut de transcription. La saisie et la transcription de cette saisie ne vous ont conféré aucun droit réel sur l'immeuble. Or, le même langage peut être tenu par l'acquéreur aux créanciers de la masse: si les biens de la faillite sont frappés d'indisponibilité entre les mains du failli, par suite du jugement déclaratif, les créanciers n'acquièrent cependant aucun droit particulier sur les immeubles dont la propriété continue toujours de résider sur la tête du failli... » (1).

Voilà pour le droit de propriété. Reste le droit d'hypothèque.

Sous le Code de commerce de 1807, on pensait assez généralement, que l'inscription que les syndics étaient chargés de prendre, au profit de la masse, sur les immeubles du failli (ancien art. 500), n'avait pour objet que de rendre plus notoire l'état de faillite, mais qu'elle ne conférait aucun droit hypothécaire. Je crois qu'il en est autrement, sous le nouveau Code de commerce, et qu'on doit décider, avec

(i) Quest., n° 192.

M. Renouard, premier rapporteur de la loi du 28 mai 1838, qu'aujourd'hui le jugement déclaratif dé faillite emporte hypothèque au profit de la ruasse ; hypothèque qui a quelque chose d'analogue au privilège de l'art. 2111, C.Nap. (1). Cette hypothèque est un droit réel; et, dès lors, il en résulte, jpour les Créanciers chirogtaphaires de la faillite, la faculté d'opposer à l'acquéreur, qui n'a pasfait transcrire, le défaut de transcription.

867. Mais à quelle condition, et à quel moment peuventils exercer cette faculté? Ce ne peut être, selon moi, qu'à la condition que cette hypothèque soit inscrite, et à dater seulement de l'i inscription. Il est incontestable, en effet, que, bien que l'hypothèque et l'inscription soient deux choses complètement distinctes, l'hypothèque cependant n'a d'existence, à Végard des tiers, que par l'inscription, lorsque la loi, comme dans le cas particulier, ne l'en a pas dispensée (2). Admettrait-on, par exemple, un créancier ayant hypothèque sur un immeuble, et qui aurait négligé de faire inscrire cette hypothèque, à exciper, contre l'acquéreur du même immeuble, du défaut de transcription? Certainement non, et l'acquéreur lui opposerait victorieusement les termes de l'art. 5 de la loi du 25 mars 1855, qui n'autorise à faire valoir cette exception que ceux « qui ont des droits sur l'immeuble, et qui les ont conservés, en se conformant aux lois, » c'est-à-dire en transcrivant, lorsqu'il s'agit d'un acquéreur ; en prenant inscription, lorsqu'il s'agit d'un créancier hypothécaire. Il n'y a pas de raison, me scmblc-t-il, pour qu'il en soit autrement des créanciers chirograpbàires de la faillite, relativemen l à l'hypothèque de l'art. 490.

(i) Mon Traité des Priv. et Hyp., inédit. — Conf. Renouard, Des FailL, sur l'art. 400, n* », t. 1, 3° écKt.; Esnault, DesPaill., t. *, nM 350 et *; Dalloa, Jur, géû., v° Faillite, n° 40i> et v° Priv. et hyp., n°1095.— Contra, Bédarride, Des Faillit. 1, n° 416; Boiteux, sur Boulay-Paty, Des Faiil., 1. 1, n°377.

(2) Mon Traité des Priv. et Hyp., inédit; Jur. gcn., v° Priv. et Ayp», n° 1370.

M. Tropk)Dg objecte qu'il faut aller chercher la solution de la question, non dans la loi du 23 mars 1855, mais uniquement dans le Code de commerce. « La faillite, dit-il, a été organisée par une loi spéciale ; elle forme un système complet, qui ne doit pas être dérangé par une loi étrangère» Or, d'après le Gode de commerce, le dessaisissement du débiteur date du jugement déclaratif de faillite, et non de l'inscription prise en vertu de ce jugement. Une fois la faillite judiciairement déclarée, tous les droits sont fixés et arrêtés ( les hypothèques elles-mêmes, quoique valablement acquise*, ne peuvent plus être inscrites (art. 448 G. comm.); tant il est vrai que le jugement déclaratif de la faillite est un moment décisif et suprême d'où résulte une ligne de séparation infranchissable ! Et où en serait-on, s'écrie Fauteur, si la faculté, pour un tiers acquéreur, de transcrire son contrat n'était pas paralysée en même temps que la faculté, pour un créancier, d'inscrire son hypothèque? Que deviendrait l'harmonie de la loi, et combien son unité ne serait-elle pas brisée, sans motif raisonnable? Le dessaisissement du débiteur ne serait pas complet ; les intérêts de la masse pourraient être compromis par la négligence des syndics à requérir inscription. » (1).

* Mais que M. Troplong me permette de répondre, en conservant la déférence qui est due aux opinions d'un jurisconsulte aussi éminent, qu'il me semble impossible, dans une question de transcription, d'exclure la loi du 23 mars 1855. Et à quelle autre loi faut-il aller demander la solution de cette question, puisque l'acquéreur, avant cette loi, et sous l'empire du Code de commerce, n'était pas soumis à la trans* eriplion? — « Le dessaisissement du débiteur, dit M. TW plong, date du jugement déclaratif de faillite, et non de l'inscription prise en vertu de ce jugement ! » — Gela est vrai ; mais ce n'est pas de ce dessaisissement, selon moi, que naît,

fi) De la Transcr., n° Hfl.

56 CH. IV. — SECT. Ir\ — DES EFFETS

pour les créanciers chirographaires, le droit d'opposer à un acquéreur, dont le titre est antérieur à la faillite, la nontranscription de son contrat; ce droit, ils ne le puisent que dans l'hypothèque que la loi leur concède sur les immeubles du failli, hypothèque qui se rattache, à la vérité, au dessaisissement, qui en est la conséquence, mais qu'il ne faut pas confondre, pour cela, avec le dessaisissement, lequel ne fait autre chose, comme le déclare l'art. 443 du Gode de commerce, que dépouiller le failli de l'administration de ses biens pour la transporter à ses créancière.

M. Troplong invoque, comme argument d'analogie, l'art 448 C. comm., aux termes duquel les droits d' hypothèque et de privilège, valablement acquis, ne peuvent être inscrits que jusqu'au jour du jugement déclaratif de la faillite. — Mais on peut répondre, d'abord, avec MM. Rivière et Huguet, que la disposition ne concerne nommément que le privilège et l'hypothèque, et, qu'en matière de déchéance, tout raisonnement par analogie doit être rigoureusement interdit. —Il faut ajouter ensuite, ce qui vaut mieux, que les raisons ne sont pas les mêmes pour les deux cas. La faillite est un naufrage commun, et Ton conçoit que des créanciers, qui ont négligé d'assurer leurs droits avant la faillite, ne puissent se faire, après la faillite déclarée, un sort meilleur, aux dépens des autres. Mais la situation d'un acquéreur, qui n'a pas fait transcrire, est différente: ce n'est pas lui qui veut appauvrir la faillite pour en profiter, c'est, au contraire, la faillite qui veut s'enrichir à ses dépens, La cause de cet acquéreur est donc favorable ; et, dès qu'il se trouve protégé par les principes qui régissent la transcription, ce sont ces principes qu'on doit lui appliquer, non ceux qui regardent l'hypothèque (1).

(!) Conf. Coin-Delislo, sur l'art. 941 , n°14; Dalloz, Jur. gén., v° . DUposit. entre-vifs et lest., n°1536 ; Rivière et François, Explic.,etc.; n° (H) ; Rivière et Huguet, Uuest., nos 189 et s.; Lesenne, Comment. \

8S8. La jurisprudence n'a point encore eu à se prononcer directement sur la difficulté ; et les arrêts mentionnés plus haut (n* 855, note 1), quoique se rapprochant delà question, ne peuvent cependant être invoqués, ni dans un sens, ni dans l'autre. MM. Rivière et Huguet citent un arrêt de la Cour de Paris, du 28 juin 1855, aff. faillite Godillot, lequel aurait jugé « que la disposition de l'art. 445 G. comm», qui dessaisit le failli, du jour de la faillite, de l'administration de ses biens, pour l'attribuer à des syndics, dans l'intérêt de la masse de ses créanciers, opère une véritable main-mise sur les biens du failli au profit de cette masse, qui est ainsi comprise sous la dénomination de tien portée en l'art. 1690 C. Nap.; » qu'en conséquence, la cession d'une créance faite par un individu , tombé depuis en faillite, n'est pas opposable à la masse de ce dernier, si elle n'a été enregistrée et signifiée au débiteur cédé que postérieurement au jugement déclaratif de la faillite (1). Mais MM. Rivière et Huguet déclinent l'autorité de cet arrêt par deux raisons : la première, parce que la cession n'ayant été enregistrée qu'après le jugement déclaratif de la faillite, manquait de date certaine ; la seconde, parce que les termes de l'art. 5 delà loi du 23 mars 1855 ne sont pas les mêmes que ceux de l'art. 1690 C. Nap. D'après cette dernière disposition, disent-ils, ce sont les tiers, en général, qui peuvent se prévaloir du défaut de notification; tandis que, d'après celle de l'art. 3 de la loi du 25 mars, il n'y a que les tiers, ayant des droits sur

n8 68.— Contra, Troplong, loc. cit., otaussi Donat.. t. 2,n0,1159ets.;

Zachariœ, t. 5, §704, p. 329, note 18, édit. Aubry etRau ; Sellier,

Comment., n0,309 et 310.

(I) Paris, 28 juin 1855, aff. faillite Godillot; Journal du droit

commercial, par MM. Rivière et Huguet, année 1855, 2e part., p. 123.

II 7 a d'autres arrêta dans le môme sens : Y., notamment, un arrêt de

la eh. cnr. de la Cour de cass. du 4 janv. 1847, aff. Laurent ; D.p.47. 1.130.

lyimmeuUe> qui aient le droit d'opposer le défaut de transcription.

Cette réponse me semble péremptoire.

859. M. Mourlon se montre encore plus favorable à Vàc* quéreur : il refuse, dans tous les cas, aux créanciers chiro* graphairea de la faillite le droit de se prévaloir du défaut de transcription (1). — Mais cette opinion ne pourrait se soutenir qu'en admettant que l'inscription que les syndics sont chargés de prendre, au nom de la masse, sur les immeubles du failli, n'a pour objet que de donner une plus grande pu< blicité à la faillite, sans conférer à la masse aucun droit hypothécaire * opinion que j'ai combattue.

860. La solution serait la même, si, au lieu d'une vente ou d'une donation, c'était un droit d'antiehrtsa qui eût été concédé par le failli, avant la cessation de sea paiements, et que le créancier antîcbrésiste n'eût fait transcrire qu'après le jugement déclaratif de la faillite. J'ai dit suprd, n° 406, qu'il résulte implicitement de l'art, â de la loi du 83 mars 1855., qui soumet à la transcription les actes constitutifs de droits d'anticbrèse, que le créancier antîcbrésiste a, sur la chose, un droit qui le rend préférable aux créanciers hypothécaires postérieurs; à plus forte raison, aux simples cbirographaires, soit antérieurs, soit postérieurs» Ce droit, à la vérité, est subordonné, par rapport aux tiers, à la formalité de la transcription; mais alors se présente l'unique question de savoir jusqu'à quel moment, en cas de faillite du débiteur, cette transcription peut utilement intervenir ; et la difficulté, par conséquent, se résout par la distinction que j'ai faite aux numéros précédents; c'est-à-dire que la transcription sera ou ne sera pas opposable à la masse, suivant qu'elle aura précédé ou suivi l'inscription prise, au nom de celle-ci, en vertu de l'art. 490, C. comm.

(1) Examen cri t., etc., App., n° 344-, à la note.

m M TJW1SCR1WNQ*. —< N° 865. 8©

8$1. Si la failli^ se Iwniae par un oonoordat, l'achûtenr qui n'aura [fût transcrire la vente qu'après l'inscription prise, au nom de la masse, par les ayndicq, reprendra ses droits contre le failli concordataire, son, vendeur ; mais il se trouvera primé, sur l'immeuble, par l'hypothèque inscrit*!} au nom de la masse,, et que conserve le jugement d'homologation du concordat, à moins qu'il n'en ait été décidé au* trement par le concordat (G. eomm. 517) (1).

862. Entre acquéreurs successifs d'un immeuble, qui n'wl fait transcrire ni l'un ai l'autre, il. faut appliquer la régla : prior fewporè, petier jure. On. reste sous l'empire des principes du Gode Napoléon, et ce serait bien vainement que le second acquéreur, dirait au premier : « Si vous avisa fait transcrire votre acte de vente, j'aurais connu la première aliénation, eà je n'aurais point acheté ; c'est donc par votre faute que j'ai été induit en erreur ; vous me devez, à oe titre, des dommages^intérèts ; et l'équivalent de ces dommages intérêts, c'est que je puisse ne faire préférer à vous dans la propriété de l'immeuble. »

Le premier acquéreur répondra : « La transcription était pour moi <|e pore faculté (attprd, u* 34) : la seule peine que put me faire eaeourrr le défaut de transcription, s'était le risque de me voir préférer un autre acquéreur, qui aurait fait transcrire avant moi. Vous n'êtes pas dans ce cas, puisque vous avez à vous reprocher la même négligence, et vous ne pouvez pas invoquer contre moi la disposition de l'art. 5 de la loi du 85 mars 1855, parce que, si vous êtes un tiers, par rapport à moi, et que vous ayez des droits sur l'immeuble, vous ne les aVez pas conservés, en vota conformant aux loi*, c'est*i-tdire en faisant transcrire. » (2)