Le second acquéreur, dans le cas qui précède, n'a

(4) Conf. Troplong,De la Transcr., n°iS0- (2) Conf. Bressolles, Exposé, etc., n° 42; Troplong, De la Transcr., a°15i.

que son recours, tel que de droit, contre son vendeur (G. Nap., 1626 et s.); et il pourra même obtenir contre lui la contrainte par corps, à raison du steliionat que le vendeur a commis, en vendant successivement la même chose à deux personnes (2059), s'il a été lui-même de bonne foi (1).

864. Mais si, au contraire, le second acquéreur avait fait transcrire avant le premier, il lui serait préférable; et le premier acquéreur ne pourrait pas lui opposer la règle : nemo plus juri$ ad aKum transferre potest quàm ipse haberet (L. 54, D., De reg.jur.); car c'est précisément l'abrogation de cette règle, lorsqu'il s'agit de l'intérêt des tiers, que la loi sur la transcription a eu en vue.

« Dana l'état actuel des choses, disait M. A. Debelleyme, dans son rapport au Corps législatif, rien ne révèle, d'une manière certaine et publique, quel est le propriétaire d'ua immeuble : il n'existe aucun moyen de s'assurer de la vérité à cet égard ; et, en traitant avec celui qui a toutes les apparences du droit de propriété, on n'est jamais sûr de traiter avec le véritable propriétaire.... Un acquéreur de bonne foi, malgré l'authenticité et la publicité de son acte, de sa mise en possession, et le paiement régulier de son prix, . n'est jamais sûr de ne pas être évincé, même au bout de plusieurs années, par un acquéreur précédent qui s'est laissé ignorer, et dont l'acte sous seing privé, tenu secret, aura acquis date certaine par un enregistrement clandestin, opéré à deux cents lieues peut-être du domicile du vendeur ou de la situalion de l'immeuble... Tous ces dangers disparaîtraient, si l'existence du droit de propriété était révélée au public par un signe positif et certain.. .. Rien ne peut donner un signalement plus exact et plus certain du droit de propriété que la transcription sur un registre public de toutes les mutations de la propriété, de ses démembrements et de ses charges; et

(1) Troplong, De laTranscr., n°M98eti99.

c'est ainsi que la transcription se justifie, et qu'elle se présente comme le correctif efficace du vice de la loi... » (1)

865. Il va de soi que le premier acquéreur, ainsi évincé par le second, a, comme au n°863, une action personnelle contre son vendeur, à raison de la garantie qui lui est due par ce dernier, puisque, respectivement aux parties, le contrat de vente est indépendant de la transcription {suprd, n° 835) . Le vendeur ne pourrait pas lui dire qu'il est en faute de n'avoir pas transcrit immédiatement son contrat, et que c'est à sa négligence qu'est due l'éviction qu'il souffre : une pareille objection, que j'ai précédemment réfutée (ntprd, n° 862) ♦ sied encore moins, dans la bouche du vendeur, qui s'est rendu coupable de stellionat, et qui ne saurait ainsi se faire une arme de sa mauvaise foi, que dans la bouche d'un second acquéreur, opposant à un premier le défaut de transcription, bien qu'il n'ait pas fait transcrire lui-même (2).

866. On a vu suprâ, n°266, que l'apport, fait en société, d'un immeuble parTun des associés,rend la société propriétaire de cet immeuble; d'où il suit que la société, comme le fait observer M. Lesenne, « est un tiers, relativement à un acheteur du même immeuble, qui aurait un titre antérieur ou même postérieur au sien : cet acheteur, par conséquent, ne primera la société qu'à la condition d'avoir fait transcrire son acte d'achat avant la transcription de l'acte de société » (3).

867. Si, au lieu d'un second acquéreur, c'était un donataire, ayant fait transcrire sa donation, qui se trouvât en face d'an premier acquéreur, pourrait-il opposer à ce dernier le défaut de transcription?

Cette difficulté se rattache à une question fort controversée, à la question de savoir si, de donataire à donataire, l'excep-

(1) D.p.55.4.29, n°M9,20et21.

(2) Conf. Troptong,De laTranscr., n» 197 ; Bressolles, Exposé, etc.,

(3) Comment., n° 61.

42 CM. IV. — SECT, 1". — DBS EFFBT8

tioo de non-transcription peut être invoquée? Je l'examinera1 sous la section suivante; mais j'indique, de suite, dans quel sens je dois la résoudre. Le second donataire, selon moi, a le même droit qu'un tiers acquéreur d'opposer au premier donataire le défaut de transcription.

868». Mais de ce que, dans mon opinion, le second doua* taire, qui a fait transcrire son titre, dptt l'emporter sur le premier qui n'a pas fait transorire le sien, il n'en jésuite pas rigoureusement qu'il doive également l'emporter sur un premier acquéreur qui a négligé de faire transcrire; car ce dernier, qui a acquis à titra onéreux, mérite plus de favevr que le donataire, qui a acquis & titre gratuit, « Pour l'un» il s'a* git de ne pas perdre : certat de damno vitando ; pour l'autre, il ne s'agit que d'obtenir le bénéfice d'une libéralité : certet de luero captando » (1). La loi qui a rétabli la transcription, peut* on ajouter avec M. Troplong, n'a eu en vue que « de favoriser le crédit foncier et de protéger ceux qui ont traité à titre onéreux » (2) .

J'estime, néanmoins, que la solution doit être la même. Si l'on ne peut nier, en effet, que l'intérêt du prêteur ait été l'objet principal de la loi du 23 mars 1856, on ne saurait oantester, d'un autre côté, que l'art. S de cette loi p'a.faii aueune distinction entre le titre gratuit et le titre onéreux ; qu'il a, au contraire, généralisé son principe, en disant que» « jusqu'à la transcription, les droits résultant des actes et jugements énoncés aux articles précédents (o'estfà-dire susceptibles d'être transcrits) ne peuvent être opposés aux tiers qui ont des droits sur l'immeuble, et qui les oat oon* serves, en se conformant aux lois. » Est-ce que, d'ailleurs, le donataire, qui, après s'être conformé à la loi, a dû compter

(i) Observ. delà Cour de Montpellier; Docum. rel. au rég. hyp., t. 1 , p. 336.

(2) De la .Transcr., n° 454.— Conf. Lemarcis, Comment., p. 24, n° 6; Sellier, Comment., n° 303.

iur an titre incommutable, qui a fait entrer l'immeuble dans ses biens, qui l'a augmenté, qui l'a amélioré, qui Ta donné en établissement à l'un de ses enfants, ou qui l'a aliéné, et an a, de bonne foi, consommé le pcix, ne mérite pas autant la protection de la loi qu'un acquéreur négligent, qui s'est volontairement exposé à tous les risques pouvant résulter de l'improbité de son vendeur? Ainsi que le disent MM. Rivière et Hoguet, « lorsqu'il s'agit d'un prêt, la question de crédit foncier se trouve directement et immédiatement engagée dans celle de savoir si la formalité de la transcription sera ou ne sera pas exigée. Mais, quand une vente est consentie, la question de crédit n'existe que médiatement; c'est-à-dire qu'il est important d'exiger la transcription, d'abord dans l'intérêt de l'acquéreur, et ensuite dans celui des créanciers qui pourront prêter à l'acquéreur, et qui courraient la chance ffètre évincés si, la transcription n'étant pas nécessaire pour saisir un premier acquéreur, le second avait acheté l'immeuble sur lequel il a emprunté, alors que cet immeuble aurait déjà été l'objet d'une première vente. Or, le donataire ne peut-il pas, loi aussi, emprunter et consentir des hypothèques sur le bien qui lui a été donné, et ses créanciers hypothécaires ne seraient-ils pas exposés aux mêmes évictions? La considéra* tiontirée du crédit foncier n'a dono elle-même aucune force. Elle ne pourrait, d'ailleurs, seule, suffire pour lutter contre un texte qui, par sa formule expresse et énergique, résiste à toute considération » (1).

La loi du 25 mars n'a fait que reproduire, en l'étendant, le principe de la loi de brumaire , elle a été conçue évidemment, et on l'a assez répété dans l'Exposé des motifs, dans le Rapport et dans la discussion, dans le même esprit que

(1) Quest., noi 177 et s.— Gonf. Rivière et François, Explie., ete., q° 45 ; Lesenne, Gomment., n« 69.

44 CH. IV. — SECT. lr\ — DES EFFETS

cette loi. On a vu, suprd, n° 855 (1), que l'art. S de la loi nouvelle n'était presque que la copie littérale de l'art. 26 de la loi de Tan vu. Or, « on ne peu t douter, dit Merlin, que, par cette disposition (celle de l'art. 26 précité), la loi du 11 bru m. an vu n'entendit préférer un second donataire, dont le titré serait transcrit, à un premier donataire qui n'aurait pas fait revêtir le sien de la formalité de la transcription » (2).

M. Troplong ne se rend pas à cette objection : « Nous répondrons, dit-il, que M. Merlin avaitraisonsouslaloidel'anvn, et que nous n'avons pag tort sous la loi du 23 mars 18S5 : celle-ci n'a pas, en tout, pris la loi de l'an vu pour son type; elle en diffère spécialement par son art. 11, lequel maintient les dispositions du Gode Napoléon sur la transcription des donations, dispositions qui se séparent, en des points notablés, de la loi de l'an vu » (3) .

Mais j'ai établi précédemment (n° 681) que, si les auteurs de la loi de 1835 avaient déclaré, par l'art. 11 de cette loi, « qu'il n'était point dérogé aux dispositions du Gode Napoléon relatives à la transcription des actes portant donation, ou contenant des dispositions à charge de rendre, » ce renvoi au Gode Napoléon indiquait moins une opposition de principes qu'un désir, chez le législateur, de ne pas inutilement se répéter. En tout cas, ce ne serait pas ici le Gode Napoléon qu'on pourrait invoquer; car ce ne sont pas deux donataires qui sont en présence, mais un donataire et un acquéreur ; et ce dernier ne saurait se prévaloir, en supposant que l'art. 941 dût être interprété comme le fait M. Troplong, de dispositions qui n'ont pas été faites pour lui, puisque, sous le Code Napoléon, l'acquéreur n'avait pas besoin de transcrire pour consolider son titre vis-à-vis des tiers.

(1) V. aussi le Résumé historique, en tête du premier volume, p. xxxvm et xxxix.

(2) Quest. de droit, v° Trantcription, § 6, n° 3.

(3) De la Transcr., n° IBS.

869. Il est un autre argument de l'émincnt magistrat auquel je dois répondre. Que gagnerait, dit-il, au n° 156, l le donataire à opposer le défaut de transcription? L'acheteur aurait toujours contre lui l'action paulienne, pour faire tomber une donation faite en fraude de ses droits, sans qu'il y eût à s'inquiéter de la complicité du donataire. Victorieux par l'exception de non-transcription , le donataire serait vaincu par l'action paulienne, et ce serait le cas de lui appliquer la règle : Quem de eviclione tenet actio, eumdem agentcm repellxl cxceplio.

Ceci, me semble, est une autre question. Mais, d'ailleurs, s'il est vrai que les créanciers puissent faire annuler une donation faite en fraude de leurs droits, sans avoir besoin de prouver que le donataire ait participé à la fraude (1), cela ne peut passe dire de toute espèce de donations, des constitutions dotales, par exemple, qui sont les plus communes, et qui sont toujours réputées, au moins à l'égard du mari, faites à litre onéreux (L. 25, § 1, D., quœ in fraud. cred.) (2). — D'un autre côté, la donation n'est réputée faite en fraude des créanciers que si le donateur était insolvable au moment de la donation, si solvendo non si(, disent les lois romaines (▼. L. 6, §§ 11 et 12 ; L. 16 ; L. 17, § 1, D., quœ in fraud. cred.)* L'acquéreur, évincé par le donataire, faute de transcription, ne pourra donc pas invoquer l'action paulienne par cela seul qu'il aura été trompé par son vendeur, s'il ne prouve, en même temps, deux choses : la première, que l'insolvabilité de ce dernier rend tout recours contre lui impossible; la seconde, que cette insolvabilité existait dès l'époque où la donation a eu lieu.

(1) Pothier, Donat. entre-vifs, sect. 3, § 2 ; Jur. gén., v° Obligation,

ow 9o4 et s.

(2) Jor. gén., v'^Contr. de rnar., n* 3170, et Disposit. entre-vifs et test., nM2239 et s. V., cependant, en sens contraire, ce dernier mot, n* 2246 et s., 2273 et s.

46 CH. IV. — SECT. lw. — DES EPPETS

870. D'après les art 942 et 1070, C. Nap., le défaut de transcription peut être opposé aux femmes mariées, aux mineurs, aux interdits et autres incapables, sauf le recours de ces derniers contre leurs maris, tuteurs, curateurs ou administrateurs {N.iuprd, n0i 724 et s., 7S8 et s, et 754) t Quoique l'art. 3 de la loi du 23 mars 18S8 n'ait rien dit à cet égard, il est certain <}tie le principe est le même pour les actes à titre onéreux que pour les actes à titre gratuit (1).

871. J'ai dit supra, n° 864, qu'entre deux acquéreurs du même immeuble, qui l'ont acheté successivement du même propriétaire, c'était celui qui avait fait transcrire le premier qui était préférable, quoique son titre fût le moins ancien» Mais, pour qu'il. en soit ainsi, faut-il que le second acquéreur ait ignoré, au moment où il achetait, la vente antérieure faite au premier?.

La négative me paraît certaine : c'est le sentiment gé- » néral des auteurs (2) , et la doctrine admise par la jurisprudence (3). Bien plus, elle est établie, pour les donations contenant charge de rendre, par un texte précis du Gode Na-

(i) Coaf. Lesenne, Comment., n° 82.

(2) Duranton, t. 8, n°514; Grenier, Donat., t. 3, n°38i, 4° édit.j Bayle - Mouillard , sur Grenier, t. 2 , n° 167, note a ; Guilhon , Donat., n° 564; Pôujol, sur Fart, 944, n*l ; Troplong, Donat., t. 3 , n1 4481; Zachariae, t. 5, § 704, note 32, édit. Aubry etRau; Saintespès- Lescot, Donat., n° 728 ; Dalloz, Jur. gén., v° Disposit. entre-vifs et test., n° 4570, et v° Subst., n° 349. — Contra, Coin-Delisle, sur l'art. 944, n° 24. D'après ce dernier auteur, la décision dépend des circonstances.

(3) Rej., 3 therm. an xitf, aff. Girard; Jur. gén., y0 Vente, n°465 Rennes, 42 août 4842, aff. Mazurals; Bruxelles, 3 avril 4830, aff Damer ; Grenoble, 44 juill. 4824, aff. Camand ; Nîmes, 27 juin 4842 aff. Rajeauge; Jur. gén., v° Disposit. entre-vifs et test., n° 4570 Caen, 28 déc. 4835, aff. Barassin; D.p.49.2.202j Limoges, 46 mai 4839, aff. Redon; Montpellier, 9 mai 1843, aff. Glandy; D.p.45.4.507; Caen, 9nov. 4847, aff. Vautier; D.p.48.2.12. V. aussi Req., 24 fév. 4828, aff. Lignières; Jur. gén., loc.cit., n°4374.

poléon, fart. 1071 , ainsi conçu : « Le défaut de transcription ne pourra être suppléé, ni regardé comme couvert, par la connaissance que les créanciers ou les tiers acquéreurs pourraient avoir eue de la disposition par d'autres voies que celle de la transcription. » Cet article est la reproduction, on peut dire littérale, de l'art. 33 du tit. 2 de l'Ordonnance de 1747, sur les Substitutions. Or, cette disposition n'avait pas été introduite, dans l'Ordonnance, comme une disposition spéciale à la matière des substitutions; elle avait un caractère général qui ressort des motifs mêmes de la disposa t ion. Où a pensé, en effet, qu'admettre l'exception tirée de la connaissance personnelle qu'aurait eue de la donation celui qui oppose le défaut de transcription, ce serait, d'uue part, ouvrir la porte à des contestations sans nombre et livrer l'appréciation de ce fait à tous les dangers de la preuve testimoniale; d'autre part, affaiblir le principe de publicité établi, comme une mesure d'ordre public, dans l'intérêt des tiers. 873. Aussi l'opinion qui prévalait, dans l'ancien droit, sur la question, dès avant l'Ordonnance de 1747, était-elle qu'on ne pouvait suppléer à la formalité de l'insinuation par aucune équipollence. C'était l'avis de Ricard, de Pothier, préféré à l'avis contraire de Coquille et de Furgole. « ... Il suffit, dit Pothier, que les Ordonnances aient introduit ce moyen (l'insinuation) de rendre publiques le3 donations, pour qu'il ne puisse être accompli par l'équipollence, et pour que tous ceux qui ont intérêt à la publicité de la donation, quelque connaissance particulière qu'ils en aient, soient reçus à en prétendre cause d'ignorance, tant qu'elle n'est pas publique par le moyen que la loi a introduit pour sa publicité.— On peut encore dire, ajoute-t-il/que, depuis que les Ordonnances ont introduit l'insinuation, pour éviter qu'il ne se fit des donations simulées, il résulte du défaut d'insinuation une présomption que les donations qu'on a voulu tenir cachées, en ne les faisant pas insinuer, sont des donations simulées» et ceux-mêmc qui en ont connaissance ont

48 Cil. IV. — SECT. lrc. — DES EFFETS

droit d'eu porter ce jugement, et par conséquent d opposer le défaut d'insinuation » (1).

875. On suivait, au témoignage de Merlin, une jurisprudence contraire, dans les pays de nantissement : « Si le même fief, dit Cogaiaux, dans sa Pratique du retrait, p. 97, aélé vendu à deux diverses personnes, et que le second acheteur ait su, lors de son contrat, que la vente du même fief était déjà faite à un autre, quoique ce second en ait été le premier investi,.... il est certain qu'en ce cas, la seconde vente est nulle, et que le second acheteur est tenu de remettre le fief acheté au premier; car la loi 15, C, De rei tindic, n'a lieu qu'entre des acquéreurs de bonne foi... » (2).

874. Mais il n'y a rien à inférer de la pratique spéciale des pays de nantissement, dispensés, par une disposition formelle de l'Ordonnance de 1751, delà formalité de l'insinuation. « N'entendons, portait l'art. 33 de cette Ordonnance, comprendre, dans les dispositions des articles précédents qui concernent l'insinuation, les pays du ressort de notre Cour de parlement de Flandre * (3).

875. Les auteurs du Code ont emprunté, comme on Ta vu, à l'Ordonnance sur les substitutions la disposition de l'art. 1071 ; mais, en maintenant cet article au chapitre qui

(1) Des Donat. entre-vifs, sect. 2, § 4, in fine. V. aussi le Tr. des Subst., sect. 1, art. 4, g 6.— Gonf. Ricard, Donat., part. lr% n* 1248 et s., et son annotateur Bergier; Boutaric, sur l'art. 27 de l'Ordonn. de 1731 ; arrêt du Parlement de Paris, en robes rouges, du 21 mars 1595, cité par Ricard. — Contra, Coquille, sur la Coût, du Nivernais, tit. des Donat., art. 8, et Quest. 165 ; Furgole, sur l'art. 23 de Tord, de 1731 ; arrêt du Parlement de Provence, du 16 juin 1651, rapporté parBoniface, t.l, liv. 7, tit. 2, cb. 14; Thôveneau, sur les Ordonn., îiv. 2, tit. 6, art. 3, v° Autrement seront nulles.

(2) Rép., v° Nantissement , § 1, n* 2. — Conf. Arrêt du Conseil souverain de Mons, du 26 juin 1710.

(3) La même exemption fut étendue à la province de l'Artois, par une Déclaration du roi du 17 janv. 1736. V. le Rép., v° Donation, sect. 5, §2, n* !)-!•.

traite des substitutions fidéicommissaires, ils l'y ont maintenu, avec ce caractère de généralité qu'il avait dans l'Or* donnance de 1747, ce qui permet aujourd'hui de l'appliquer aux transmissions à titre onéreux comme aux transmissions à titre gratuit.

876. Telle était également l'opinion exprimée par tyl. de Vatimesnilj dans la discussion du projet de réforme hypothécaire de 1850. « Lorsqu'il y a, disait-il, une formalité qui a été créée dans l'intérêt public, pour que l'aliénation produise tous ses effets, on n'a plus & rechercher si la personne, qui veut se prévaloir de l'absence ou de l'inobservation de cette disposition, a eu connaissance, ou non, de cette aliénation. Non : dès que la formalité n'a pas été remplie, par cela seul qu'elle est d'ordre public, tout le monde a le droit de s'en prévaloir. C'est ce que les tribunaux décident tous les jours, relativement à l'enregistrement L'enregistrement est une condition substantielle aussi pour donner date certaine aux actes. S'il y avait deux contrats de vente, dont l'un eût été enregistré avant l'autre, quoique celui qui aurait été enregistré le premier fût postérieur, en date, de quelques jours à l'autre, est-ce que Ton pourrait dire à celui qui a fait enregistrer son contrat le premier : vous avez eu connaissance du premier contrat ? Non, on ne pourrait pas le dire; cela a été jugé maintes fois, parce que l'enregistrement est une formalité substantielle, une formalité établie dans l'intérêt public, et que tout le monde a le droit de se prévaloir de l'absence de cette formalité. Il en est de même de la transcription, à plus forte raison, que de l'enregistrement... » (1).

877. Il n'y a rien, dans la loi du 25 mars 1855, qui s'oppose và cette solution : tout au contraire, le silence que garde le législateur sur ce point doit faire présumer qu'il a adopté le principe.

(i) Moniteur du 16fév. 4851, p. 496.