SECTION II

TRAITS FONDAMENTAUX QUI DISTINGUENT EN DROIT ACTUEL CETTE NOTION DES NOTIONS VOISINES

S'inspirant de la tradition romaine et de la doctrine de nos anciens auteurs, les rédacteurs du Code de 1804 se sont aussi occupés de la tutelle de fait. Malheureusement, au lieu de codifier les règles de Ia protutelle et d’en définir la nature, ils n’ont pensé qu’à une hypothèse de tutelle de fait.

Visant dans l’article 395 le cas de la mère remariée qui n’a pas convoqué le conseil de famille pour se faire maintenir dans la tutelle, l’al. 2 précise : « À défaut de cette convocation, elle perdra la tutelle

(1) MESLÉ, p. 221.

Rs

de plein droit, et son [mari sera responsable des suites de la tutelle indûment conservée ».

C’est le seul article du Code qui. se rapporte à la tutelle de fait, aussi est-ce lui qui doit nous fournir le critérium nécessaire à la détermination des cas de tutelle de fait. Toute tutelle irrégulière, en effet, n’est pas une tutelle de fait. Le Droit Romain, qui la qualifiait beaucoup plus justement de protutelle, exigeait une gestion par une personne sans droit : tiers qui gérait sans titre, mère tutrice destituée, ex-tuteur qui continuait son administration après la puberté de son pupille. À

Aussi est-ce ce caractère que l’art. 395 met en évidence : il faut que la tutelle soit « indue », que la personne qui l’exerce ne soit pas qualifiée ou‘que celle qui l’a conservée ne réunisse plus les conditions exigées par la loi. L’irrégularité de la tutelle de fait ne consiste donc pas dans l’absence d’une formalité lors de la passation d’un acte par le tuteur, telle que l’autorisation du conseil de famille ou l’homologation du tribunal, ni dans le fait que la loi a prévu une situation spéciale, qui est une dérogation aux principes de la tutelle, telle qu’une tutelle provisoire.

Il faut chercher le critérium de la tutelle de fait dans la personne même du tuteur : quand il y a tutelle indue, quand le tuteur exerce une administration pupillaire sans droit, il y a tutelle de fait. Dans cette acception rentre donc une notion plus précise, qui nous guidera dans le choix des règles qui s’appliquent à ce genre de tutelle : la faute du tuteur de fait ou tout au moins sa négligence.

Mais en plus de ce caractère primordial, rentre aussi, dans la notion de tutelle de fait, l’idée de ges-