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tutelle de fait? Il est bien évident que dans l’affirmative, le mineur jouira d’une protection aussi efficace qu’en cas de tutelle légale. Or la tutelle n'est-elle pas avant tout une institution organisée pour la protection de la personne et des biens du mineur? Et dans la tutelle de fait, n’y a-t-il pas, comme dans la tutelle de droit, un mineur auquel doivent s'appliquer les. règles du Code Civil? Ce n’est pas parce que le tuteur de fait est une personne sans droit, qui s’est emparée de l’administration pupillaire, qu’il faut enlever au mineur les garanties que la loi lui accorde quand il est dans une situation régulière.
Si l’incapable a comme tuteur une personne qui n’y à pas droit, il n’en est pas responsable, Il y a au contraire, dans la plupart des cas de tutelle de fait, faute de la part de ce tuteur extra-légal. On voudrait donc faire supporter au mineur le poids de la faute de son tuteur, en lui enlevant les garanties de la tutelle, et le tuteur de fait aurait de plus toutes facilités de dépouiller le mineur, par une administration malhonnête, qui ne pourrait être sanctionnée lors de la reddition du compte de tutelle, le tuteur de fait ayant pu entre temps se rendre insolvable pour se dérober à la demande en dommages-intérêts du mineur.
A cet argument péremptoire s’en ajoutent d’autres qui, pour être moins décisifs, n’en sont pas moins concluants.
Reportons-nous d’abord au Code Civil dans l’article 395, qui est le seul texte en la matière, et détermine la responsabilité du second mari en décidant qu’il sera tenu «< des suites de la tutelle indûment conservée ». Pourquoi le législateur a-t-il qualifié de tutelle cette administration de la femme, alors qu'il avait
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à sa disposition des termes beaucoup plus généraux, sinon qu’il entendait que l’on appliquât à cette hypothèse les principes de la tutelle. Il est vrai que cette hypothèse étant celle d’une continuation de la tutelle, la plupart des difficultés s’y rapportant seront tranchées par les dispositions générales de la tutelle, puisque la plupart des actes, faits pendant cette gestion, ne seront que la suite de ceux entrepris pendant la tutelle légale et qu’au contraire, dans la plupart des autres hypothèses, le caractère illégal de la tutelle de fait commence avec cette tutelle. Cet argument ne nous paraît pas probant, car que la gestion des biens du mineur ait été conservée ou qu’elle ait été prise indûment, il y a avant tout un mineur qu'il s’agit de protéger d’une façon efficace.
Certains auteurs 1 cependant se sont montrés défavorables à une assimilation du tuteur de fait au tuteur de droit. Il ne leur a pas paru possible d’étendre au tuteur de fait des sanctions exceptionnelles exorbitantes du droit commun, dont les unes comme l’hypothèque légale du mineur portent gravement atteinte au crédit du tuteur, et dont les autres, comme la disposition de l’art. 472 C. Civ., basée sur une présomption de fraude ou d’abus de pouvoirs, affectent un certain caractère de pénalité, Il est facile de répondre à ces objections que, contrairement à ce que ces auteurs soutiennent, le tuteur de fait en s’immisçant sans droit dans une gestion commet une faute, et qu’il serait souverainement injuste de permettre, à celui qui se met en faute, de se décharger de garanties aux-
quelles il serait soumis, s’il se trouvait dans une situation légale.
(1) Pic, note sous Alger, 5 mai 1896.
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En effet, si le tuteur de fait était considéré comme mandataire ou gérant d’affaires, il pourrait prétendre qu'il a rendu un service gratuit au mineur, et que par conséquent il n’existe pas de raison de préférer l’intérêt de celui-ci au sien propre. Il pourrait même demander qu’on ne lui impute que sa faute grave, invoquant pour cela l’art. 804 C. Civ. qui limite à cette faute la responsabilité de l'héritier bénéficiaire, disposition de faveur que certains auteurs considèrent comme applicable par voie d’analogie à l'héritier qui gère, sans opposition de ses cohéritiers, la succession indivise !.
L’admission de cette théorie dù mandat ou de la gestion d’affaires ferait donc bénéficier le tuteur de fait de sa faute, ce qui est absolument contraire aux principes du droit et de la morale.
C'est d’ailleurs l’argument qui a été invoqué le 14 Décembre 1836 devant la Cour de Cassation ? « La tutelle de fait repose sur le besoin de pourvoir aux intérêts des mineurs et de ne pas les laisser un seul moment sans tuteur. Il en résulte que cette tutelle de fait doit entrainer les mêmes charges, la même responsabilité que la tutelle de droit. Il serait souverainement injuste que le mineur perdit le droit et les garanties que la loi lui accorde, par cela seul qu’il n'aurait pas été régulièrement pourvu d’un tuteur, lorsque d’un autre côté, il était à la merci d’une gestion que comme mineur il ne pouvait ni empêcher, ni faire cesser. Les mineurs ne doivent en aucun cas souffrir d’une négligence qui ne leur est point per-
(1) AUBRY et RAU : Cours de Droit Civil français, t. I, $ 112. CRT ESS:
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sonnelle. En affranchissant le tuteur de fait des obligations qui pèsent sur le tuteur de droit, on arriverait à ce résultat que celui qui obéit, aux prescriptions de la loi serait dans une position moins avantageuse que celui qui les méconnaît, ce qui est inadmissible. »
La Jurisprudence, à l’unanimité, s’est prononcée dans le sens de l’application des règles de la tutelle de droit à la tutelle de fait et, quoique M. Pic ait écrit qu’une « évolution s’est produite depuis le commencement du siècle dans un sens défavorable à l’assimilation du tuteur de fait au tuteur de droit » 1, il est facile de prouver l’inexactitude de cette assertion, la Jurisprudence n’ayant jamais varié, à tel point que la Cour de Cassation s’est elle-même prononcée d’une façon formelle à différentes reprises.
La raison de cette affirmation par M. Pic de l’évolution de la Jurisprudence se trouve dans le fait qu’il existe plusieurs arrêts contradictoires sur le point de savoir si, en cas de continuation de la gestion du patrimoine pupillaire après la majorité ou l’émancipation du pupille, il y a tutelle de fait : question d’ailleurs, qui n’est pas encore résolue à l'heure actuelle et fait l’objet de nombreuses discussions dans la doctrine.
Mais cette hypothèse exceptée, on peut voir en consultant par ordre chronologique les arrêts des Cours et Tribunaux, que l'affirmation de l'application des règles de la tutelle de droit au tuteur de fait y est de plus en plus nette et précise.
C'est ainsi qu’un des derniers arrêts rendus par la Cour de Cassation à ce sujet fait une telle assimila-
(1) Pic, note sous Alger.
tion du tuteur de fait au tuteur de droit, qu’on a pu soutenir qu'il était en contradiction avec les principes du Code Civil sur la tutelle 1,
En l'espèce un mineur attaquait en nullité des actes passés par un tuteur de fait, et l'intérêt du mineur étant en contradiction avec celui de son tuteur, la Cour de Cassation avait admis la validité de la représentation du mineur à l'instance par le subrogé-tuteur. Certains auteurs ont prétendu que, en l'occurrence, la Cour de Cassation avait fait fausse route, non pas qu’elle ait eu tort d'admettre que l’initiative de l’action en nullité contre les actes irréguliers du tuteur de fait appartint au subrogé-tuteur ?, mais, ainsi que l’a soutenu M. Savatier « en présence d'une tutelle de fait, se caractérisant par l’absence de tout véritable tuteur, le rôle du subrogé-tuteur n'est pas de défendre occasionnellement les intérêts du mineur contre un personnage sans qualité : c’est de faire nommer au pupille un véritable tuteur ». Et pour prouver cette assertion, il s’appuie sur lParticle 424 C. Civ. ainsi conçu : « Le subrogé-tuteur ne remplacera pas de plein droit le tuteur lorsque la tutelle deviendra vacante, mais il devra, sous peine de dommages-intérêts qui pourraient en résulter pour le mineur, provoquer la nomination d’un nouveau tuteur », concluant que la tutelle de fait suppose la vacance de la véritable tutelle.
(DANCE 29 nov 1926 Gaz POI LAURE S. 271.41 D. P. 28.1.41. Note Savatier.
(2) PLANIOL et RIPERT : Tnaîté pratique de Droit Civil français 1925, t. I. n° ‘508, p. 545. — CoLin et CAPITANT : Cours élémentaire de Dr. Civil français, t. I. — Cass. Req. 1°" avril 1924, D'R24 T1 HE21
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La Cour de Cassation admettant au contraire que la tutelle de fait est une véritable tutelle, tutelle irrégulière peut-être, mais tutelle tout de même, a validé la représentation du mineur par le subrogé-tuteur, l’intérêt du mineur étant en contradiction avec celui du tuteur.
Si la Cour de Cassation n’avait pas admis cette théorie de l'assimilation, elle eut appliqué l’art. 424 C. Civ. et fait nommer par le conseil de famille un nouveau tuteur qui eût défendu à Pinstance contre le tuteur de fait et les tiers. Mais suivant en cela une jurisprudence constante, elle décide que la tutelle de fait étant une véritable tutelle, on doit lui appliquer les règles édictées par le Code Civil pour la tutelle de droit.
M. Savatier n’a pas voulu admettre cette thèse et, de même que le Droit Romain, il a prétendu que si les règles édictées dans l'intérêt du mineur devaient être suivies dans la tutelle de fait, le tuteur irrégulier ne devait pas bénéficier de celles édictées en faveur du tuteur de droit. Il a pris, comme point de départ de sa théorie, le principe qu’en cas de tutelle de fait il y a faute du tuteur et par conséquent que celui-ci n’a pas droit au bénéfice des règles en faveur du tuteur de droit : « Toutes les obligations, toutes les charges qui auraient pesé sur ce tuteur (de droit) devraient être mises sur la tête du tuteur de fait, mais à cela seul doit se borner la ressemblance entre un véritable tuteur et ce représentant illégal du mineur. »
Le système de M. Savatier parait exagéré et si l’on peut dire avec lui que le tuteur de fait est coupable sinon de faute, tout au moins de négligence, il faut
se rappeler que la tutelle n’est plus comme dans le Droit Romain primitif une institution dans l'intérêt du tuteur, mais bien au contraire une charge pour ce tuteur. Celui-ci n'est-il pas soumis à de nombreuses obligations dont la plus importante est l’hypothèque légale du mineur sur les biens de son tuteur? Pourquoi alors d’une part charger d’une responsabilité étendue le tuteur de fait, souvent coupable d’une simple négligence, pouvant s’allier d’ailleurs à la bonne foi, et d’autre part lui refuser les mesures que le législateur a codifié en faveur du tuteur de droit?
La responsabilité du tuteur de fait est déjà beaucoup plus lourde que celle du tuteur de droit, étant donné qu'il sera toujours appelé à indemniser les tiers du dommage qu’ils auront subi, du fait de l’exercice de l’action en nullité exercée par le mineur contre les actes passés par le tuteur de fait.
Il semble donc plus juste d'accorder au tuteur de fait les mesures favorables du Code Civil, le mineur étant très suffisamment protégé et par les dispositions de la loi et par l’action en nullité qu’il possède.
On peut donc conclure que, mise à part, cette action en nullité et les conséquences qui en découlent, l’assimilation du tuteur de fait au tuteur de droit doit être complète, cette thèse étant d’ailleurs celle qui est adoptée par la quasi-unanimité de la doctrine et de la jurisprudence.
