SECTION I TUTELLE DE FAIT EX PARTE TUTORIS

Cette classification comprend tous les cas où un tuteur, par suite d’un changement opéré, volontairement ou non, dans sa personne, devient tuteur de fait.

Convol de la femme tutrice

L'article 395 C. Civ. donne le cas-type du tuteur de fait : celui de la femme, tutrice de ses enfants, qui se remarie et, avant son remariage, ne convoque pas le conseil de famille pour faire nommer un nouveau tuteur : conservant l’administration pupillaire, elle est tutrice de fait et son nouveau mari sera cotuteur de fait.

Le Droit Romain enlevait de plein droit la tutelle à la mère qui se remariait. Les rédacteurs du Code Civil ont voulu tempérer la rigueur de cette mesure en demandant seulement à la mère de convoquer le conseil-de famille, pour savoir si elle devait être maintenue dans la tutelle. Il est tout à fait normal, en effet, que le conseil de famille, organe de surveillance de la tutelle, craigne que les mineurs ne soient désavantagés par cette nouvelle union de la mère, car le mari, étant l'administrateur de la communauté, gérera en même temps en fait le patrimoine pupillaire ou tout au moins aura sur la mère tutrice une grande influence. Aussi doit-on voir dans cette obligation

imposée à la femme une mesure de prudence au profit de ses enfants mineurs.

Si la mère ne se conforme pas aux prescriptions de l’art. 395, elle perd de plein droit la tutelle et l’expression « tutelle indüment conservée » établit en ce cas une tutelle de fait qui n’est que la continuation de la tutelle de droit, et qui astreint la mère aux mêmes obligations et aux mêmes charges envers le mineur.

Mais de même que le mari est cotuteur de droit lorsque la mère a réuni le conseil de famille qui l’a maintenue dans la tutelle, de même en cas de nonconvocation de ce conseil de famille, l’art. 395 déclare le nouveau mari cotuteur de fait : « et son mari sera responsable des suites de la tutelle indûment conservée ». Cette cotutelle de fait du mari existait déjà dans le Droit Romain, où elle avait été instituée par une Constitution des empereurs Théodore et Valentinien : la loi C. Civ. In quib. causis: Et c’est cette même institution qui explique l’ancienne maxime si significative de l’Ancien Droit : qui épouse la veuve épouse la tutelle. |

La loi du 20 Mars 1917 modifiant l’art. 395 a étendu -cette obligation, imposée auparavant seulement à la mère tutrice, à toute tutrice qui se marie

ou se remarie.

De même, en cas de convol de la mère naturelle, si le tribunal jouant le rôle du conseil de famille n’a pas été saisi par la mère pour décider si la tutelle doit lui être conservée, la mère naturelle perd de plein droit la tutelle, mais conserve la puissance paternelle. Et son mari est responsable avec elle de la tutelle indûment conservée pourvu qu'il ait connu l’exis-

tence de l’enfant naturel. C’est ce qui avait déjà été jugé sous l’empire du Code Civili. Ce n’est plus douteux depuis la loi du 20 Mars 1917 puisque les art. 395 et 396 ne sont pas exclus. par le nouvel art. 389, al. 14, des dispositions applicables à la tutelle des enfants naturels.

Il semble que les art. 395 et 396 ne doivent s’appliquer qu’autant que la mère avait déjà reconnu l’enfant et exerçait la tutelle au moment de son mariage : Alger, 11 Janv. 1900 2. Si l’enfant était sous la tutelle du père au moment où la mère se marie avec une personne autre que le père, ou si la mère ne reconnaît l’enfant qu'après le mariage, elle est investie de plein droit de la tutelle au décès du père dans le premier cas, ou au moment de la reconnaissance dans le second, sans qu’on puisse lui opposer aucune déchéance. Mais dans la seconde hypothèse, l’art. 337 paraît s'opposer à ce que la cotutelle puisse être imposée au mari. En effet, l’art. 337 déclare que « La reconnaissance faite pendant le mariage par l’un des époux au profit d’un enfant naturel qu’il aurait eu, avant son mariage, d’un autre que son époux, ne pourra nuire ni à celui-ci, ni aux enfants nés de ce mariage ». Il semble donc qu’on ne puisse rendre le nouveau mari responsable de la tutelle exercée par la mère. M. Planiol s’appuyant sur ce fait que l’art. 395 est restrictif enseigne qu'il s’applique seulement à la mère légitime. Cependant la Jurisprudence décide le contraire, justifiant la solution qu’elle préconise par la rétroactivité de la reconnaissance. C’est ainsi qu’un arrêt de

(1) Caen, 22 mars 1860, S. 1860.2.160.

DO

Limoges du 17 Mars 1924 ! appliquait dans ses motifs

.à une mère naturelle la déchéance de l’art. 395, bien qu’elle n'ait reconnu l’enfant qu'après son mariage. En l'espèce une dame Pierillas intentait une action en déclaration judiciaire de paternité contre un Monsieur Merle, action déclarée recevable par la Cour considérant la dame Pierillas comme mère et non comme tutrice, et précisant la situation de cette dame remariée en tant que tutrice : « Attendu que Merle oppose que Madame Pierillas ayant contracté un second mariage avec le sieur Barny le 28 Octobre 1922, sans se conformer aux dispositions de l’art. 395 C. Civ. a perdu de plein droit la tutelle de son enfant et se trouve actuellement sans qualité pour agir au nom de cette enfant. Attendu qu’il importe peu que par l’effet dudit article... l’intimée ait perdu la qualité de tutrice.. »

L'hypothèse de la mère qui, après un divorce, se serait remariée et se verrait déférer la tutelle des enfants du premier lit par le décès de son premier mari, peut aussi donner lieu à des interprétations différentes. Certains auteurs? prétendent que les art. 395 et 396 du Code Civil étant restrictifs comme édictant des déchéances et obligations légales, ne doivent pas être étendus à cette hypothèse. Suivant leur théorie, la mère serait investie de la tutelle légale sans avoir besoin de s’y faire maintenir par le conseil de famille (art. 390 C. Civ.) et le second mari cotuteur.

(1) Gaz. Pal., 24 mars 1924.

(2) BaAUDRY-LACANTINERIE : Traité théorique et pratique de Droit civil dés Personnes, t. IV, p. 402. — PLANIOL, t. I, n° 503, p. 545,

RS. 7 hate:

Il a été jugé en sens contraire par le tribunal correctionnel -d’Evreux le 13 Novembre 19241 qu’une mère divorcée remariée ne pourrait, après la mort de son premier mari, se faire maintenir dans la tutelle de ses enfants mineurs. Le motif allégué à l’appui de cette opinion est que la convocation du conseil de famille doit précéder le nouveau mariage, ce qui ne peut avoir lieu dans notre hypothèse puisque ce mariage est déjà un fait accompli. « Attendu, dit ce jugement, que si la femme Duffau n’a pas la jouissance légale des biens et indemnités pouvant revenir à ses trois enfants mineurs, elle ne peut prétendre être ni avoir été à un moment quelconque leur tutrice naturelle et légale; que si elle n’a jamais été leur tutrice naturelle et légale, elle n’a pu, ainsi qu’elle le déclare à tort dans ses conclusions, se faire maintenir dans lesdites fonctions par le conseil de famille du 14 août dernier nommant seulement un subrogé-tuteur auxdits mineurs Lallour; et qu’au surplus elle ne pourrait bénéficier des prescriptions de l’art. 395 S I C. Civ. comme « veuve tutrice » puisqu'elle était déjà remariée avec Duffau quand est survenue la mort de son premier mari. » Le tribunal a donc conclu que la mère, ne pouvant se conformer aux prescriptions légales, se trouvait déchue de la tutelle.

Mais cette solution rigoureuse paraît ne répondre ni au texte de la loï, ni à son esprit, ni même d’une manière générale à l’équité. Elle aboutit à priver forcément de la tutelle toute mère divorcée qui se remarie avant le décès de son ancien conjoint, ce qui serait inconcevable surtout si le divorce a été prononcé à

(1) Gaz. Pal. 1925.1.254.

son profit et si la garde des enfants lui a été confiée. D'autre part l’art. 395 n’impose la formalité qu’à la mère tutrice; or la mère divorcée n’est, du vivant de son ancien mari, pas encore tutrice et il ne s’agit donc pas encore pour elle de conserver ou de perdre la tutelle. Et l’on ne saurait lui faire grief de n’avoir pas fait convoquer le conseil de famille avant son nouveau mariagè puisqu'elle ne peut le faire, et que c’est la loi elle-même qui crée cette impossibilité en autorisant le divorce et la nouvelle union. D'ailleurs la pensée du législateur est parfaitement claire; il veut que le conseil décide du point de savoir si dans l’intérêt des enfants du lit précédent, l’exercice de la tutelle par la mère est conciliable avec le nouveau mariage de celle-ci. Or la question ne se pose pour la divorcée remariée que du jour où la tutelle lui incombe, c’est-à-dire au moment du décès de son premier mari. Il résulte de ces considérations que l’obligation de faire statuer le conseil de famille, sur la conservation de la tutelle, s'impose à la mère remariée après divorce lorsque vient à mourir son précédent conjoint, mais ne s'impose à elle qu’à ce moment. C’est pour ces raisons que la Cour de Rouen, statuant en appel, infirmait le jugement du tribunal d'Evreux et se prononçait de façon très précise en faveur de l'application de l’art. 395 : « Attendu que le fait que la dame Duffau, mère des ne mineurs, s'était remariée avant la mort de son premier mari, n'a pu avoir pour conséquence que de l'obliger à faire décider par-le conseil de famille si elle devait être

maintenue dans la tutelle dont le décès du père l'avait investie » 1.

(1) Rouen, 5 janv. 1925, Gaz. Pal. 1925.1.495.

LG 2e

La même année, dans une espèce semblable, la Cour de Paris se prononçait dans le même sens et dans les motifs de l’arrêt exposait les raisons de cette jurisprudence : « Considérant que le motif pour lequel le législateur a voulu que l’assemblée de famille se prononçât sur l’opportunité du maintien de la mère survivante, en cas de second mariage, dans la tutelle de ses enfants, et qui a trait exclusivement à Pintérêt moral et pécuniaire de ceux-ci, se rencontre avec d’autant plus d’ardeur quand la mère s’est remariée avant le décès du père, alors surtout que comme dans l’espèce actuelle, elle a épousé le complice de . Padultère qui avait motivé la prononciation du divorce à ses torts. Considérant au surplus que l’art. 396 qui décide que lorsque le conseil de famille conserve la tutelle à la mère, il est tenu de lui adjoindre son second mari comme cotuteur, ne permet pas de conserver le moindre doute sur la nécessité de faire délibérer ce conseil sur la conservation de la tutelle à la mère remariée » 1.

On en concluera donc que si une femme divorcée et remariée devient tutrice de ses enfants du premier lit par la mort de son premier mari, elle devra, pour être tutrice de droit, se faire maintenir par le conseil le famille, et cela que le divorce ait été prononcé ou non en sa faveur. Si elle ne convoque pas le conseil de famille et qu’elle administre cependant les biens de ses enfants mineurs, elle sera tutrice de fait et son mari cotuteur de fait,

(1) Paris, 8 déc. 1924, Gaz. Trib,, 1% février 1925.