SECTION II

DES SURETES EN MATIERE DE TUTELLE DE FAIT Hypothèque légale

L'article 2121 C. Civ. est, pour les mineurs en tutelle, la meilleure et la plus sûre de toutes les garanties. Il institue en leur faveur une hypothèque légale, générale et occulte, sur les biens de leurs tuteurs. Cette hypothèque, qui prend naissance du

(1) Rouen 29 mars 1870, D. P. 73.2.70.

jour de l'entrée en fonctions et de la prise de possession de la tutelle, ne produit effet qu’à la fin de la tutelle lorsqu'il y a eu reddition du compte. C’est une mesure de protection destinée à garantir les créances, que l’incapable à acquises contre son tuteur du fait de la gestion de celui-ci, ce qui comprend en réalité toutes ses créances, mêmes celles qui existeraient au profit de l’incapable avant l’entrée en fonctions du tuteur, celui-ci devenant alors responsable de l’acquittement de sa dette, en tant que représentant de l’enfant.

Quoique cette hypothèque légale soit discutée à cause de son caractère occulte dans les cas que la loi du 23 Mars 1885 n’a pas prévu !, la Jurisprudence n’a pas hésité à l’appliquer, toutes les fois qu’elle en a eu l’occasion, à la tutelle de fait. Elle n’a fait que suivre d’ailleurs la tradition du Droit Romain et de l’Ancien Droit.

En droit Romain, les protuteurs étaient grevés d’une hypothèque tacite et générale, prenant rang au jour de la prise de possession de la tutelle, hypothèque semblable à celle qui *était concédée aux incapables du jour de l’ouverture de la tutelle sur les biens de leurs tuteurs. Cette doctrine avait son fondement dans la loi 19 $ 1 D. De reb. auct jud. possit. « Si quis, dit cette loi, cum tutor non esset, pro tutore negotia gessit, privilegio locum esse manifestum est ». Et la loi 4, 25 ff. De tut et rat, dift, est aussi explicite que

(1) L'art. 8 de la loi du 23 mars 1855, exigeant l'inscription de l’hypothèque du mineur, vise seulement, en effet, d’une part la cessation de l'incapacité par la majorité, la main-levée du jugemient d'interdiction et la libération du condamné à une peine afflictive ou infâmante, et d'autre part la mort de l’incapable,

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le Digeste : « Non solum tutelae privilegiae datur in bonis tutoris; sed etiam ejus qui pro tutela negotium gessit » 1. Dans le Droit Romain, le mineur a donc une hypothèque non seulement sur les biens du tuteur, mais aussi sur les biens de celui qui a géré comme tuteur sans l'être.

Notre Ancien Droit a conservé l’hypothèque du Droit Romain avec cette différence que, dans la plupart des Coutumes, les mineurs ont une hypothèque tacite seulement sur les immeubles de leurs tuteurs. Cette hypothèque prenait rang du jour où le tuteur avait accepté la tutelle; cependant en Normandie, pour que cette hypothèque conservât son rang, il fallait que le mineur fasse sa demande en reddition de compte dans les dix ans de sa majorité, autrement il n’avait hypothèque que-du jour de la demande ?. Par extension de l’hypothèque attribuée au mineur sur les biens du tuteur, on en était venu à considérer comme grevés de la même hypothèque les biens de celui qui, sans être réellement tuteur, en remplissait les fonctions, soit qu’il crût par erreur être réellement tuteur, soit qu’il sût qu’il ne l'était pas. Cette doctrine était généralement admise et, nous dit Lamoignon, « l’hypothèque acquise aux mineurs sur les biens de leurs tuteurs, curateurs et protuteurs, continue même pour ce qui a été géré après la majorité et la fin de la tutelle, jusqu’à la clôture et apurement du compte » 3, Meslé est partisan de la même doctrine : « ce qu’il gère depuis la majorité du mineur jusqu’à la clôture

() MesLé : Traité des Minorités, tutelles et curatelles, p. 351. (2) POTHIER : des Hypothèques, chap. I, sec. 1, n° 8.

(3) LAMOIGNON : Recueil des Arrêtés, 3° part. des Hypothèques, art. 138, p. 130.

du compte doit entrer dans le compte, comme étant la suite et la continuation de son obligation et par conséquent sujet à la même hypothèque » 1.

Le Droit moderne a suivi la tradition, et la Jurisprudence, malgré l'opposition d’une partie de la doctrine, a admis l’hypothèque légale du mineur en cas de tutelle de fait. Il existe évidemment de nombreux inconvénients à adopter cette thèse, notamment l’ignorance dans laquelle se trouvent les tiers d’une hypothèque générale sur les biens du tuteur de fait avec lequel ils ont traité. A certains égards, la loi de 1855 a établi la publicité de l’hypothèque légale du mineur par une inscription prise dans l’année qui suit la cessation de la tutelle; malheureusement elle n’a pas prévu tous les cas. C’est ainsi que dans l’hypothèse de tutelle de fait après la majorité du mineur, l’hypothèque légale existera en faveur du pupille et pour la tutelle proprement dite et pour la continuation de la gestion jusqu’à la reddition du compte de tutelle. Dans cette hypothèse, les tiers qui ont traité avec le tuteur de fait, ignorant la continuation de la tutelle et ne voyant pas d'inscription prise dans l’année qui suit la cessation de la tutelle, risqueront fort de se trouver lésés, l’ex-pupille pouvant invoquer à leur rencontre son hypothèque légale.

Malgré cet argument des adversaires de l’hypothèque légale, la Jurisprudence a toujours accordé au mineur cette garantie, pourvu qu’il y ait réellement tutelle de fait. C’est ainsi que le subrogé-tuteur qui, héritier en même temps que le pupille, administre la succession entière pendant une certaine période, doit

(1) MEsié : Traité des Minorités, tutelles et curatelles, p. 350.

DCS TIRE

être considéré à cet égard comme un tuteur de fait, et par conséquent ses biens sont soumis à l’hypothèque légale.

La femme remariée, qui n’a pas demandé l’autorisation au conseil de famille, voit elle aussi sa responsabilité, à raison de la gestion par elle indûment conservée, garantie par l’hypothèque légale de l’article 2121 1. Vainement, dirait-on, que par cela même que, dans l'hypothèse prévue au texte, la loi déclare la mère déchue de plein droit de la tutelle, elle affranchit aussi de l’hypothèque légale la gestion postérieure au second mariage qui ne présente plus aucun des caractères de la tutelle. En tirant de l’article 395 une pareille conclusion, qui serait toute à l’avantage des créanciers et ayants cause de la mère, on se mettrait en opposition manifeste avec l’esprit de la loi. I} faut d’ailleurs remarquer que tout en déclarant la mère déchue de plein droit de la tutelle, l’article 393 n’en qualifie pas moins de tutelle la gestion indûment conservée, indiquant par là que cette gestion doit, en ce qui concerne les obligations de la mère et la garantie du mineur, être considérée comme une tutelle. Il ne saurait en être autrement puisqu’en négligeant de se conformer aux prescriptions de l’article 395, la mère qui veut convoler en secondes noces commet comme tutrice une faute dont les conséquences doivent être garanties par les sûretés attachées à la tutelle 2.

Mais en même temps son mari cotuteur de fait verra aussi ses immeubles grevés de l’hypothèque

(1) Req. 27 juin 1877, D. P. 781.412, S. 79.1.55 : Req. 23 avril 1902, D. P. 1902.1.309, S. 1904.1.506.

(2) Req. 1825, S. 26.1.298.

légale : il se trouve associé, en effet, à la gestion de sa femme qui est une véritable tutelle. De plus, si la loï avait été observée, il serait cotuteur et grevé de l'hypothèque : il ne peut par sa faute améliorer sa propre situation et diminuer les sûretés des enfants du premier lit ou des autres pupilles. D’un autre côté cette situation ne blesse en aucune façon les intérêts légitime des tiers, puisque l’existence antérieure de la tutelle et la célébration du second mariage sont des faits légalement présumés publics dont, en l’absence de toute nomination d’un autre tuteur, ils pourraient et devraient tirer la conséquence que la mère avait été maintenue dans la tutelle et que son nouvel époux lui avait été donné pour cotuteur.

Le Droit Romain consacrait expressément cette solution dans la Novelle 22 chap. 40 : « Si autem tutelam gerat mulier filiorum et deinde, et ad maritum veniat secundum non prius tutorem petens, et rationem reddens et exolvens omne quidquid hinc debet; non solum quae ejus sunt, in hypothecam habere lex permittit filiis; sed etiam mariti substantiam trahit cum hypothecis. »

Mais de même que s’est posée la question de savoir dans quelle mesure la responsabilité du mari cotuteur de fait était engagée, il faut déterminer aussi les actes que garantit l’hypothèque légale de l’art. 2.121. C’est encore le Droit Romain qui, étendant au passé les effets de l’hypothèque affectant les biens du second mari, en donne la solution. « Si mater, dit la loi C. C. In quib. caus, etc., légitime liberorum tutela suscepta, ad secundas contra sacramentum praestitum adspiraverit nuptias, antequam eis tutorem alium fecerit ordinari, eisque quod debetur ex ratione tute-