TUTELLE DE FAIT EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Les hypothèses de tutelle de fait, que nous avons étudiées en Droit Français, peuvent aussi se rencontrer en D. I. P., avec cette différence qu’elles donnent lieu à des difficultés plus grandes car le tuteur et le mineur sont de nationalité différente. Il faudra rechercher, pour la solution de ces difficultés, l’existence de lois dans la législation dont les ayants cause ressortent et à leur défaut dans la Jurisprudence. Les tribunaux français se sont trouvés à diverses reprises devant des hypothèses semblables. Aussi en se référant à ces jugements et.arrêts et surtout aux théories de la Doctrine, il nous sera possible de préciser les hypothèses de tutelles de fait et d’en donner les solutions les plus équitables. ;

On sait que le système généralement admis en D. I. P. en matière de tutelle est celui de la loi personnelle, c’est-à-dire de la loi nationale des parties. Mais en cas de nationalité différente, il y a conflit de lois. Il est très fréquent qu’une même question crée,

entre plusieurs personnes, une telle indivisibilité de situation que la difficulté qui les divise doive nécessairement être tranchée par l’application d’une seule et même loi. Au cas où ces personnes sont de nationalité différente, quelle est celle dont le statut personnel devra l’emporter? La grande majorité de la Doctrine enseigne la préférence du statut personnel du mineur à celui du tuteur.

De multiples conflits peuvent aussi naître de la situation des biens dans un pays autre que celui du domicile ou de la nationalité. Quels actes pourra faire sur ces biens le représentant légal? En d’autres termes, y a-t-il unité de tutelle, unité d’administration de ces biens situés dans différents pays, ou au contraire doit-on admettre une pluralité d’administrations, chacune s’adaptant à la loi du pays où sont situés ces biens?

Le Droit anglo-américain admet la diversité des tutelles et c’est à la loi locale à protéger les intérêts pécuniaires situés dans son ressort. Cependant s’inspirant de la courtoisie internationale, ces pays pourront donner l'investiture au tuteur, principe qui se maintient sans restriction pour les immeubles. Et alors le représentant légal administrera, conformément à la loi anglo-américaine, les biens situés dans ces pays.

Par contre le Droit continental admet l'unité de tutelle et ce sera la loi nationale du pupille qui fixera le mode d'administration et le siège de la tutelle. « En effet, les lois sur la tutelle ont pour but, non de fixer au mieux des intérêts généraux la manière d’être des choses, mais d'organiser la protection des incapables. Peu importe qu’indirectement elles influent sur la

transmission des biens et l'entourent de formalités la rendant plus difficile : ces formes, pour sauvegarder les mineurs propriétaires ou titulaires de droits réels, apparaissent comme des conséquences de leur incapacité. Elles offrent donc un caractère tout personnel et dépendent de la loi qui s'applique à la personne elle-même » 1.

Cependant malgré la quasi-unanimité de la Doctrine, la Jurisprudence n’a pas admis cette façon de voir et a au contraire fait prévaloir la loi nationale du tuteur quand celui-ci était Français 2. C’est ainsi que la Chambre Civile de la Cour de Cassation a déclaré que lorsque la mère était française, il ne fallait pas suivre une loi étrangère parce que « les principes de la souveraineté s'opposent à ce que cette loi puisse prévaloir en France contre la loi française » 3. Ainsi que l'enseigne M. Pillet, cette solution est vraiment trop simpliste et ne peut se justifier dans aucun système 4.

D’après ce système, quand un mineur français est sous la tutelle d’un étranger, c’est la loi française qui s’applique, et en cas de tutelle de fait, ce sont les règles de la tutelle du Droit français qui le régiront.

Mais si c’est un mineur étranger qui est sous la tutelle d’un Français, doit-on admettre le système de la Jurisprudence qui donne la prédominance à la loi du tuteur? Cela ne paraît pas admissible, et il faut

(1) CHAVEGRIN : De la tutelle des mineurs en D. I. P., Revue critique de Législation et Jurisprudence 1883, p. 498.

(2) Seine 3 avril 1884, Clunet 84,.p.'521.;.

Paris 28 juin 1889, Clunet 90, p. 329; Bordeaux 23 juillet 1897, S. 1900.2.891, D. P. 1901.2.267.

(3) Civ. 13 janv. 1873, D. 73.1.297, S. 73.1.18. (4) PiLzLeT : Manuel de D. I. P., p. 578.

décider au contraire que la détermination du fonctionnement de la tutelle, de fait comme de droit, et de la responsabilité qui en découle pour le tuteur, sera régie par la loi personnelle de l’incapable. Cette Jurisprudence qui applique la loi française quand un Français est en cause, qu’il soit tuteur ou mineur, est une manifestation d’un nationalisme outrancier qui pourrait àmener les pays étrangers à répondre de la même façon en adoptant le système de la réciprocité.

Des ententes ont été cherchées entre les pays, en matière de tutelle et, dès 1869, il intervient un traité entre la France et la Suisse (15 Juin 1869) qui décide l’application de la loi nationale du mineur. La Convention de La Haye signée le 12 Juin 1907 et promulguée en France par le décret du 17 Juin 19041, dénoncée par la France en 1914, est venue établir les règles primordiales en cette matière. Elle ne s’est malheureusement pas préoccupée de la tutelle de fait et ne donne aucun principe directeur au cas de rencontre d’une situation de ce genre.

Pourquoi alors ne pas se reporter simplement, au cas de tutelle de fait exercée par un étranger sur un pupille français, au principe de l’assimilation de la tutelle de fait à la tutelle légale, et dans l'hypothèse inverse d’un tuteur français et d’un mineur étranger, pourquoi ne pas suivre la loi nationale de ce mineur? Et suivant que la loi étrangère verra, dans une hypothèse de tutelle irrégulière une tutelle de fait, ou un mandat où une gestion d’affaires, la Jurisprudence française devra appliquer les règles correspondantes. Les raisons ne sont-elles pas les mêmes qu’en Droit

(1) J. O. du 26 juin 1904.

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Français, l'intérêt du mineur ne doit-i pas passer avant toutes autres considérations tirées de l'intérêt politique des Etats? Et comme l’a dit M. Pic : « Ce qui est vrai du tuteur de droit doit l’être du tuteur de fait. En d’autres termes, c’est la loi du mineur qui doit logiquement déterminer l'étendue des obligations du tuteur de fait : la circonstance qu’une personne s'est emparée irrégulièrement de la gestion des biens d'un mineur ne saurait créer à son profit une situation privilégiée et lui permettre de se retrancher derrière des dispositions, plus favorables par hypothèse, de sa propre loi. »

Il faut donc admettre, suivant l’opinion de la Doctrine et contrairement à la Jurisprudence française, l’application de principe de la loi nationale du mineur de préférence à celle du tuteur, sauf à s’en remettre à la loi de la résidence quand le mineur sera heimatlos.

Ce sera donc la loi nationale du pupille qui décidera de lexistence d’une tutelle de fait et du lieu d'ouverture de cette tutelle.

Il faudra aussi se reporter à la loi nationale du mineur pour connaître les incapacités et les causes d'exclusion et de destitution des tuteurs. Il est très juste, en effet, que la loi qui trace la mission du tuteur et du subrogé-tuteur, soit seule compétente pour déterminer les garanties morales que chacun d’eux doit présenter et qui varient selon la nature de cette mission, selon le contrôle tantôt rigoureux, tantôt peu sévère, auquel le personnel de la tutelle est assujetti. Suivant que les conditions pour pouvoir être tuteur seront sévères ou non, les pouvoirs de ce tuteur seront

(1) Note sous arrêt d'Alger, 5 mai 1896, D. P. 99.2.409,

plus ou moins grands. Aucune législation n’a jamais permis à quiconque de devenir tuteur. L'Ancien Droit exigeait autrefois pour la tutelle li même capacité que pour les offices royaux. Le Code de 1804 n’a pas gardé cette même exigence, mais les articles 442, 443, 444 donnent une énumération des causes d’incapacité, d’exclusion et de destitution de la tutelle. Lors de la publication du Code Civil, les rédacteurs, qui considéraient la tutelle comme une charge publique, faisaient prévaloir leur opinion à savoir que, pour être tuteur, il fallait être capable d’exercer des fonctions publiques et par conséquent que la tutelle était réservée aux seuls nationaux. Cette idée fait place, au cours du xix° siècle, après une large évolution, à l’idée contraire. La Cour de Cassation, le 16 Février 1875 1, accorde à une personne, non capable d’exercer les fonctions publiques, la tutelle d’un mineur. De plus, contrairement à l’opinion de Pothier qui soutenait que « la tutelle dative étant une charge publique, les aubains en sont exclus » 2, et répudiant l’ancienne théorie jurisprudentielle qui refusait la tutelle aux étrangers 3 et voyait dans ceux-ci des tuteurs de fait, de nombreux arrêts et jugements accordent, à dater de la seconde moitié du xx° siècle, la tutelle à des étrangers, même non parents f.

Au principe de l'application de la loi nationale du mineur, nous admettrons cependant un tempérament

(1) Cass. 16 févr. 1875, D. P. 76.1.49.

(2) POTHIER : Traité des Personnes, tit. VI, sect. 4, art. 1, $ 2. (3) Colmar 23 juil. 1817, S. 18.2.250 ; Bastia 5 juin 1838.

(4) Briey 24 janvier 1878, Clunet 1879, p. 285 : Paris 21 août 1879, Clunet 1880, p. 196 ; À Nancy 29 oct. 1898, D. 1899.2.209 :

Seine 29 déc. 1906, Clunet 1907, p. 717 :

Alger-1908, Revue D. I. P, 1910, p, 456,

au sujet des causes d’excuse des tuteurs. Ainsi que l'enseigne M. Pillet t, il faudra tenir compte dans une certaine mesure de la loi du tuteur quand celle-ci édicte des excuses légales 2, celles-ci étant établies et dans l'intérêt du tuteur et dans celui du pupille; de là peuvent provenir des hypothèses de tutelle de fait, si le tuteur s’est excusé et a géré malgré son excuse.

La loi personnelle du mineur détermine aussi les événements qui mettent fin à la tutelle. Il en est ainsi pour la détermination de l’âge de la majorité du pupille, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les lois étrangères qui fixeraient l’âge de la majorité légale à une époque plus tardive et celles au contraire qui le fixeraient à une époque moins avancée que la loi française. Il est vrai que, suivant en cela la théorie exposée plus haut, la Jurisprudence française écarte l'application du statut personnel de l’étranger et tient celui-ci, mineur d’après sa loi, pour majeur d’après la loi française dans les cas où le litige met en présence un débiteur étranger qui excipe de son incapacité et un créancier français de bonne foi *.

Toutes les questions soulevées par l’administration du tuteur de fait devront être tranchées par la loi personnelle du mineur. Suivant la législation du pays dont ressortit le mineur, il y aura nullité absolue ou seulement relative des actes accomplis par le tuteur de fait. A ce point de vue cependant, la Jurisprudence

(1) PILLET : Manuel de D. I. P.

(2) Rouen, 9 mars 1870, D. P. 73.2.70 ; Trib. Civ. Nice 17 juin 1901, Clunet 1901.

(3) Req. 16 janv. 1861, D. P. 611.193 ; Paris 8 févr. 1883, D. P. 84.2.24 et 22 mai 1885, D. P. 86.214,

française tend à faire prévaloir cette idée que l’application d’une loi étrangère ne doit pas préjudicier à l'intérêt des Français 1, tout au moins quand ceux-ci sont de bonne foi, c’est-à-dire s’ils ont commis une erreur excusable sur la capacité du co-contractant et n’ont à se reprocher aucune légèreté ou imprudence 2. L’exagération de cette théorie est manifeste et porterait un grave préjudice au mineur étranger dont le tuteur de fait aurait contracté avec un Français, l’intérêt du contractant français l’emportant dans la plupart des cas sur l’intérêt du mineur étranger dans une pareille théorie.

Cette théorie de la Jurisprudence ne saurait être exacte que si le mineur était ressortissant d’un pays, faisant application de la théorie de l’ordre public qui tend à écarter exceptionnellement l’application d’une loi étrangère, malgré sa compétence : par réciprocité la Jurisprudence française pourrait alors appliquer la loi française.

C’est encore la loi personnelle du mineur qui limitera le délai dans lequel est enfermé l'exercice de son action en rescision, à moins bien entendu qu’il n’oppose la nullité de l’acte, auquel il est intervenu, par voie d’exception aux poursuites dirigées contre lui, l’exception durant aussi longtemps que l’action contre laquelle elle sert de moyen de défense.

De même pour l’étendue de la responsabilité du tuteur de fait et la prescription de l’action du mineur, on se reportera à la loi nationale de celui-ci.

(4) Seine 28 janv. 1916, Revue critique 1921, 96. (2) Cass. 16 janv. 1861, S. 1861.1.306,

C'est elle enfin qui nous fera connaître la portée et la durée des garanties du mineur en cas de tutelle de fait. Si le mineur est Français et le tuteur de fait étranger, toutes les garanties édictées par la législation française sur la tutelle seront accordées à ce mineur : ainsi le mineur quoique parvenu à l’âge de seize ans ne pourra, même par testament, disposer au profit de son tuteur (art. 907 et 911); de même le mineur devenu majeur et à qui le compte de tutelle n’a pas été rendu, ne pourra disposer soit par donation, soit par testament au profit de celui qui aura été son tuteur; il ne pourra transiger avec son tuteur de fait (art. 2.045). Celui-ci ne pourra pas acheter les biens du mineur, ni les prendre à ferme, ni accepter la cession d’aucun droit ou créance contre son pupille (art. 450, alin. 3). Le tuteur de fait devra les intérêts des sommes non employées (art. 455 et 456) et tout traité passé entre lui et son pupille devenu majeur sera nul si le compte de tutelle n’a pas été rendu par le tuteur, avec remise des pièces justificatives et constatation par un récépissé de l’ayant compte, dix jours au moins auparavant (art. 472).

Seule l’hypothèque légale accordée par la loi française au mineur serait susceptible de donner lieu à des interprétations diverses. En effet, l’hypothèque légale, droit civil, ne peut être invoquée par les étrangers ordinaires et il n’y a que les étrangers privilégiés qui puissent l’exercer dans la mesure où elle est accordée à la fois par leur loi nationale et la lex rei sitae. Cette solution qui n’a été admise qu'après de longues discussions, est à l’heure actuelle soutenue par l’unanimité de la Doctrine et de nombreux arrêts l’ont consacrée.

Il avait paru suffisant à certains auteurs que la lèx rei sitae admit l’hypothèque en général pour que le mineur puisse invoquer l’hypothèque légale. Ainsi l’hypothèqué légale du mineur existerait sur les immeubles du tuteur de fait alors que la loi personnélle du mineur ne la prévoirait pas. En effet, quand une tutelle est organisée en France par mesure de police et de sûreté, pour la protection d’un mineur étranger, et non dans la patrie de celui-ci, la loi française régissant la tutelle, le mineur doit jouir des avantages qu’elle accorde, sans que l’art. 11 lui soit opposable 1. C’est là une tutelle provisoire. Par analogie, si un Français s’est emparé indûment de l’administration du patrimoine d’un mineur étranger en France et que la loi nationale de ce mineur reconnaisse là une tutelle de fait, ne doit-on pas, en raison de la faute commise par le tuteur de fait en s’emparant de la gestion, accorder comme garantie au mineur étranger une hypothèque sur les biens de celui qui gère indûment, alors même que la législation du pupille ne lui accorderait pas cette sûreté en raison des faits relatifs à la tutelle? Dans cette hypothèse, l’hypothèque pourrait être considérée comme la sanction de la faute commise par le tuteur de fait.

Cette théorie n’a pas prévalu et aujourd’hui tous les jugements et arrêts décident que le mineur ne peut jouir de l’hypothèque légale sur les biens de son tuteur de fait qu’au cas où la lex rei sitae ? et la loi personnelle du mineur l’accordent. Et encore faut-il

(1) Bourges 4 août 1874, S. 75.2.69 ; Trib. Civ. Nancy 6 août 1895, Clunet 1896, p, 619

(2) Bordeaux 28 juil. 1897, $S. 1900.2.89, D, P. 1901.2.267 ; CIV.21878,°DUP, 781197. S:07841.18.