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pupille en tant que tuteur, car « celui qui veut être regardé comme tuteur agit comme tuteur », précise Justinien 1.

‘ II semble que l’on ait dû discuter sur le point de savoir quelles règles seraient appliquées à cette tutelle irrégulière. Justinien, vraisemblablement pour les mêmes raisons que celles qui existent actuellement, affirma le premier la nécessité de faire régir la protutelle par les principes de la tutelle. Il décide que « celui qui a fait les affaires d’un pupille sur le mandat de son tuteur, n'étant pas réputé avoir fait les affaires du tuteur, sera tenu à l’action de la gestion d'affaires envers le pupille » ?. Dans ce cas, le mandataire était regardé comme gérant et non comme tuteur et par conséquent n’avait pas contre lui l’action protutelae. Par contre le protuteur devait apporter à l’administration la même diligence que le tuteur, payer les intérêts des sommes qu'il avait touchées et rendre ses comptes, obligations qui furent sanctionnées par les actions directa et contraria protutelae : innovation réalisée par voie d’interpolation dans Ulpien. Ce sont ces actions que Justinien substitua à l’action de gestion d’affaires utile, qui sanctionnait primitivement les obligations du protuteur, et au contrarium judicium par lequel le protuteur pouvait se faire tenir compte de ses avances.

La formule même de l’action de tutelle contenait cette hypothèse de gestion par un tiers : « Ut, sive tutor est, sive non sit qui gessit, actione tamen teneretur. »

() (2) Potier R. J, : Pandectes de Justinien traduites par de Bréard-Neuville, tome III, 1'° partie, $ 21, p. 255.

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Ces actions protutelae sont donc analogues aux actions de tutelle, avec cette différence cependant qu'elles ne peuvent être intentées avant que le pupille soit sorti de tutelle. C’est ainsi que le pupille jouit contre son protuteur du privilegium exigendi et que la responsabilité de ce dernier est la même que celle dont était chargé le tuteur; il est donc tenu de toute faute dans son administration. Les actes qui exigent Pauctoritas du tuteur et que le pupille fait avec l’auctoritas d’une personne, qui n’est point son tuteur, ne sont pas obligatoires pour le mineur, sauf bien entendu l’exceptio doli que peut opposer le tiers contractant, quand le pupille à tiré profit de l’acte. « Debitores solvendo ei, qui pro tutore negotia gerit, liberantur, si pecunia in rem pupilli pervenit » 1. Donc si l’exceptio doli n’est pas recevable, le pupille pourra poursuivre de nouveau l’exécution des créances dont se seraient déjà libérés les débiteurs et demander un second paiement. Il pourra aussi revendiquer les choses aliénées par le protuteur.

En cas de procès entre le pupille et des tiers, si c'est un faux tuteur qui a représenté le pupille, le jugement que les tiers ont pu obtenir est évidemment sans objet et il pouvait arriver que, par suite de la procédure, ils perdent entièrement leur droit d’action, conséquence qui se produisait d’une façon générale en Droit Romain primitif, au moins pour les actions personnelles, à cause de la novatio opérée par la litiscontestatio et par le jugement. Dans le Droit nouveau, les édits des prêteurs remédièrent à cette mesure injuste, en décidant que les tiers ne perdraient leur

CHARTE SS MD eh t027, 050

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droit d'action, que si le temps de la prescription ou de Pusurpation s'était accompli, avant qu'ils aient découvert le défaut de qualité du protuteùür. Et même, en cas de besoïn, le prêteur accordait aux tiers lésés de bonne foi la restitution en entier : « Aït Pretor : si id actor ignoravit, dabo in integrum restitutionem » 1.

De plus quand il était démontré que le faux tuteur était de mauvaise foi, le prêteur accordait aux tiers une action in factum, à l'effet de le faire condamner aux dommages et intérêts, action qui se prescrivait par une année utile et ne pouvait être intentée que contre la personne même du coupable, et non contre ses héritiers. « Novissime Pretor ait : in eum qui cum tutor non esset, dolo malo auctor factus esse dicetur judicium dabo : ut quanti ea res erit, tantam pecuniam

condemnetur » 2.

Il se trouve aussi dans le Droit Romain certains textes relatifs au falsus tutor : ‘ainsi Tit. D. quod falso tutore gestum esse dicatur 27, 6.

Doit-on considérer ce falsus tuteur comme un protuteur et lui appliquer les principes de la tutelle? Certains auteurs semblent voir dans les deux appellations un même fait, à savoir la gestion du patrimoine d’un mineur par une pérsonne qui n’est pas tutrice, avec cette différence que le terme protutor serhit employé quand il s’agit des rapports entre le pupille et celui qui gère comme tuteur, et celui de falsus tutor quant aux rapports entre celui qui gère comme tuteuret les tiers qui ont contracté avec le pupille.

CPR ASC AD hRAbAER TEE (2) Fr. 7. D. eodem.

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D’après d’autres, le falsus tutor serait celui qui, n'étant pas tuteur, interposerait son autorité, tandis que la qualification de protuteur serait réservée à celui qui ne fait que des actes de gestion.

Faut-il suivre l’opinion de Maynz qui soutient que -le mot falsus tutor n’était employé que dans le cas où le protuteur aurait agi de mauvaise foi. Cet auteur se base pour soutenir cette idée sur l’étymologie du mot falsus, et sur le fait qu’il n’est pas question de falsus tutor dans les rapports entre le pupille et le protuteur, la question de mauvaise foi étant indifférente dans ce cast. Cette explication est ingénieuse et tendrait à faire endosser au falsus tutor une responsabilité plus grande : il serait tenu de sa culpa levis in abstracto, alors qu’en général, d’après Justinien, il n’est responsable que de sa culpa levis in concreto.

Il semble bien que, quelle que soit l’opinion que l’on adopte au sujet du falsus tutor, les règles qui devaient s'appliquer, en cas de gestion pupillaire de sa part, aient été les mêmes que celles qui régissaient l’administration du protuteur. Le falsus tutor devait donc être assimilé à un vrai tuteur, tout au moins quant à l'intérêt du mineur, pour la gestion de son patrimoine et les garanties qui s’y rapportaient.

Mais de même que le protuteur, le falsus tutor ne devait pas être assimilé complètement à un vrai tuteur, notamment quant aux mesures édictées en faveur de celui-ci. C’est ainsi que ni le protuteur, ni le falsus tutor n’ont l’action furti, bien qu’ils soient

() Maynz : Cours de Droit Romain, t. III, $ 349.

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responsables des objets volés : ils peuvent seulement demander la cession de l’action, cession que le prêteur leur accordera dans les cas où ils pourront prouver leur bonne foi.

De toutes ces hypothèses de tutelle de fait admises par le Droit Romain, il ressort que celui-ci, dans son dernier état, assimilait le tuteur de fait à un vrai tuteur à tous les points de vue qui favorisaient le mineur, mais lui refusait le bénéfice des mesures édictées en faveur du tuteur. C’est là une nouvelle manifestation de l’idée de protection du mineur en tutelle et une preuve de plus que la tutelle était devenue, dans le Droit Romain, ne institution uniquement destinée à sauvegarder les intérêts du pupille. Et c’est la raison pour laquelle les auteurs et la Jurisprudence moderne ont adopté dans son ensemble la théorie romaine de la protutelle. Aussi quand des difficultés se présenteront, nous reporterons-nous au Droit Romain, qui sera un guide précieux dans la recherche de la solution à donner à ces problèmes.

La tutelle de fait dans l'Ancien Droit

Suivant la tradition romaine, l’Ancien Droit a admis cette tutelle extra-légale qu'est la tutelle de fait. C’est ainsi que nos anciens auteurs enseignent qu’il y a tutelle de fait en cas de convol de la mère tutrice, qui ne convoque pas le conseil de famille, et cotutelle de fait du second mari. « Si la mère, tutrice de ses enfants, convole en secondes noces, lit-on dans. Domatf, sans avoir fait nommer un tuteur, rendu

(1) DomaT : Lois Civiles, 1° part., liv. 2, tit. I, n° 37.

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compte de son administration et acquitté ou assuré ce qu’elle pouvait leur devoir, les biens de son second mari seront hypothéqués envers le mineur pour tout ce qui se trouvera dû par le compte, tant pour le passé que pour l'avenir ».

Pothier, dans son traité de l’Hypothèque, tire de ce cas de tutelle de fait toutes les conséquences qu’il comporte : hypothèque sur les biens du second mari et responsabilité étendue aux actes de gestion antérieurs au mariage de la mère. Il considère donc cette responsabilité comme une espèce de pénalité civile dont la loi frappe le mari pour n’avoir pas suggéré le geste à accomplir à son épouse, sur laquelle vraisemblablement son influence s’est exercée dès avant le moment précis de leur mariage.

Cette tutelle irrégulière, admise par Pothier et Domat, est la même que celle qui se rencontrait en Droit Romain et qui sera reprise plus tard par les rédacteurs du Code Civil. Et l’on verra que, surtout quant à la responsabilité du mari cotuteur, l’autorité des deux auteurs précités sera souvent invoquée par les partisans de la responsabilité étendue du second mari.

Mais l’Ancien Droit n’a pas connu que cette seule hypothèse de tutelle de fait. Il a aussi appliqué les. règles de la tutelle à la personne qui prenait sans droit l’administration du patrimoine pupillaire.

Meslé, partant de l'obligation de secours, donne comme principe que toute personne, qui est entrée dans ladministration du patrimoine pupillaire, est tenue comme tutrice et doit rendre compte de sa ges-