VI

Modes d’affranchissement de la vaine päture à titre particulier. — Rachat ct cantonnement. — Pouvait-on, avant la loi de 1889, les exercer aussi bien vis à vis des com— munes que des particuliers? — Pouvait-on choisir entre le rachat et le cantonnement ? — Le rachat et le cantonnement n'appartiennent qu’au propriétaire grevé. — Indivisibilité de la vaine pâture conventionnelle au point de vue du rachat et du cantonnement. — L'article 12 autorise-t-il le propriétaire à se clore ? — Du non usage.

La question la plus importante que présente notre sujet, et qui donnera lieu à d’incessantes controver-

ses est celle de l’extinction de la vaine pâture à titre particulier.

L'article 12 pose un principe des plus clairs : fout propriétaire pourra s'eæonérer de la vaine pûture, Soit par voie de rachat, soit par: voie de canfonhement, et cela indifféremment vis à vis d'un particuliér où d'une commune.

Est-ce bien la reproduction de l’ancien art. 8? M. Malens le dit dans son rapport au Sénat, M. Bourgeois le répète dans son rapport à la Chambre des députés (1). La lecture du texte peut cependant faire naître des doutes à ce sujet. Il paraît établir une opposition formelle entre la situation de particulier à particulier et celle de particulier à commune au point de vue de l'extinction du droit. Au premier cas, le propriétaire pourra choisir entre le rachat et le cantonnement; mais il semble certain que vis-à-vis de la commune il devra recourir au second de ces modes d’affranchissement. Cette intention du législateur résulte de la dernière phrase de l’art. 8 qui parle des communautés uniquement à propos du cantonnement. Telle était antérieurement à la loi de 1889 la doctrine de la Cour de Cassation (2), et des auteurs qui, à la différence de Proudhon, refusaient d'appliquer les mêmes principes à l’ensemble des habitants, et à un seul d’entre eux. Mais comment expliquer alors que, parlant uniquement des droits d’un propriétaire à l’égard d’un propriétaire, la fin du texte fit intervenir les communautés ? N'est-ce pas la preuve que cette interprétation était erronée? Aussi les rédacteurs de la loi nouvelle l’ont-ils repoussée. Pour eux les mots

(1) Journ. Off., 1890. Annexes, p. 201.

(2) Cass. 27 janv: 1829. S. 29, 1, 107. — Voy: aussi p. 245,

«entre particuliers » de l’art. S visent aussi bien les rapports d'un particulier vis-à-vis d’une commune que vis-à-vis d’un autre particulier. « Car la commune qui prétend à une jouissance sur une propriété particulière est et doit être assimilée à un particulier ». (Rapport Malens). Au point de vue rationnel, il n’y a en effet aucune raison de distinguer. On est obligé de l’admettre, et nous croyons que le législateur de 1791 n'avait fait aucune différence. Dans l’un et l’autre cas le maître de l'héritage grevé pouvait exercer le rachat ou le cantonnement. Mais comment expliquer alors cette mention des particuliers et des communautés à propos du cantonnement, et seulement des premiers à propos du rachat? Rien n’est plus facile. Reportonsnous à l’art. 8 du décret des 16 et 17 septembre 1790, auquel renvoie le Code rural. Il règle la situation des seigneurs à l'encontre des communes. Il s'agissait de préciser les droits des grands propriétaires sur les terres qu'ils avaientautrefois concédées aux tenanciers établis sur leurs fiefs, et qui avaient engendré les communautés rurales. La loi des 17-18 mars 1790 avait aboli le triage : on entendait par ce mot l'attribution au Seigneur du tiers des biens des paroisses. Mais il en était autrement du cantonnement, faculté de s’affranchir des droits d'usage qu'il leur avait accordés sur son domaine, en leur en abandonnantune partie. Le décret le maintenait. Or, que visait ses dispositions ? Les rapports des propriétaires avec les communes; non leurs rapports avec les simples particuliers. Le législateur de 1791 en y renvoyant, devait pour empèêcher toute épuivoque préciser sa pensée. Aussi décidait-il, qu'il entendait autoriser le cantonnement en notre matière aussi bien à l'égard des uns qu’à l'égard des autres. Sans cela, on aurait pu prétendre, que si

Fe

le propriétaire pouvait se rédimer en argent de la vaine pâture, dans tous les cas, il ne pouvait se rédimer en nature que vis-à-vis des communes, conformémentà l’art. 8 du décret de 1790. Voilà pourquoi les rédacteurs de l’ancien Code rural terminaient l'art. 8 par ces mots: « tant pour les particuliers, que pour les communautés ». Nous pouvons, grâce à ces précédents, en comprendre toute l'utilité. Ils demeuraient inexplicables dans le système opposé. Quelle raison y avait-il si le législateur avait voulu fixer uniquement les modes de libérations entre particuliers, aprèsavoirclairement précisésa penséeau débutde/’article, de répéter cette expression, puisqu'il entendait simplementindiquer uneexception à l'égard des collectivités? Personne plus que luinese montra désireux de favoriser la liberté des héritages. I eûtété étrange qu'il donnât moins de facilité au propriétaire quand il s'agissait pour lui de se préserver des dévastations des bestiaux de la commune entière, que quand il y avait simplement lieu de s'affranchir de celle d’un troupeau unique. Telle ne fut jamais son intention. Mais nous devons savoir gré au législateur moderne de l’avoir dégagée d’une façon claire et de lavoir renfermée dans une formule précise, à l’abri de toute confusion.

Le rachat et le cantonnement ne sont en réalité que des indemnités nécessaires. Désireux de concilier le respect des conventions avec le désir de libérer la propriété de charges onéreuses, que décida le législateur ? Tous ceux qui avaient autorisé leurs voisins à faire pâturer leurs terres par pure tolérance, à titre de bon voisinage, purent s’en exonérer à leur gré; il leur suffisait d'élever une clôture. Ceux au contraire qui leur avaient consenti de véritables droits et avaient en

ER

mème temps entendu se lier à perpétuité ne purent se dégager sans compensation. Cette opposition est nettement formulée par l’art. 12 qui établit limitativement les modes d’affranchissement de la vaine pâture conventionnelle. Elle l’est d’une façon plus explicite encore dans le rapport de M. Malens. « Quand il s’agit, dit-il, d’un acte par lequel le propriétaire à formellement et privativement consenti au profit d’une communauté d'habitants, le droit de vaine pâture sur son fonds, ce titre lui impose une charge spéciale dont il lui est interdit de s'affranchir sans compensation » (1). Cette compensation, le concessionnaire la trouve dans le rachat et dans le cantonnement.

La loi de 1889 n'a pas posé les règles suivant lesquelles on doit les exercer. Il convient sur ce point de se reporter aux principes adoptés en matière d'usage ; rien n’a été modifié à la législation réglant cette matière et il nous suffira de la résumer d'un mot.

Le cantonnement consiste dans l’affranchissement total d’un terrain soumis au pâturage. En échange le maître du sol abandonne la pleine propriété d’une parcelle de l'héritage grevé. Usité quelquefois en matière forestière, à partir du x° siècle, il fut consacré par le décret du 17-19 septembre 1790 «qui autorise les propriétaires à exercer l’action en cantonnement contre les usagers de prés, bois, marais, terrains vains et vagues ». L'art. 8 de la loi de 1791 renvoie à cette disposition ; enfin, l’art. 63 du Code forestier dont parait s'être inspiré le législateur moderne, n’accorde l’action en cantonnement qu'au propriétaire et la refuse à l'usager. Sous l’ancien régime le sens de cette expression était fort différent. Elle s’appliquait

(1) Journal offic. Sénat 1878. Annexes p. 2611.

surtout à la concentration de la jouissance sur une partie déterminée de l'héritage grevé. Quand un seigneur justiliait qu'une portion de son domaine suftisait pour remplir les concessionnaires de leurs droits, elle demeurait seule soumise à la servitude ; les autres en étaient exemptes. La charge ne s’éteignait donc pas à l'égard des usagers. Elle subsistait dans son entier, sur un canton affecté exclusivement à leur besoin. C'était là ce qu'entendaient les anciens auteurs qui employaient souvent ce terme dans le sens d’aménagement, comme le démontre longuement Merlin (1). Dans le cours du xvin° siècle, les seigneurs sollicitèrent du Conseil du roi l’autorisation d’affranchir complétement leur domaine en abandonnänt la pleine propriété d’une parcelle du fonds servant. Ce cantonnement proprement dit s’est perpétué jusqu’à nous. Le législateur de 1790 l’a admis avec empressement, car il avait pour eflet d’anéantir totalement la servitude, tant à l’égard de l'usager que du propriétaire ; et Merlin lui-même reconnait qu’on ne peut lui attribuer d’autre portée dans la loi moderne (2).

Le tribunal compétent pour juger de l’action en cantonnement sera, d’après le décret de 1790, le tribunal de la situation de l’immeuble grevé. Mais il ne pose pas de règle relative au mode suivant lequel il doit être opéré. On s’en remet sur ce point à la prudence des magistrats. À eux de déterminer la part de propriété représentant la servitude abolie. Le plus souvent ils s’en rapportent sur ce point au témoignage des experts. Les systèmes d'évaluation sont très variables ; plusieurs ont étè proposés par les auteurs.

(1) Question de droit. V° Cantonnement, $ IX. (2) V° vaine päture, $ IV, et Ve Usage, sect. II, S VI.

Mais il est bien dificile de donner à ces estimations une base fixe. Cependant il est certains éléments dont il faudra invariablement tenir compte. L'importance de la part d'héritage abandonnée doit varier avec l'étendue de la charge imposée. L'abondance plus ou moins grande des produits livrés à la vaine pâture, leur valeur vénale, seront révélées par lexamen du titre. L'on tiendra aussi compte du nombre des avants-droit, s'il s'agit d'une commune ; de la quantité de bétail envoyée à la dépaissance. En un mot on ne négligera aucun des moyens qui permettent d'apprécier avec équité l'importance en nature de la servitude. Ce résultat obtenu, il suflira de l'évaluer en argent, en prenant pour base de ce calcul le prix des denrées porté aux mercuriales. En établissant une moyenne d'après le cours des dernières années on obtiendra l'avantage que la concession procure en réalité aux usagers. Pour les dédommager on leur accorderàa une part de la terre grevée dont le revenu en pleine propriété sera à peu près équivalent au revenu fourni par les produits constituant la vaine päture. L'héritage privé ou le domaine communal se (rouveront ainsi augmentés. Le fonds du particulier sera libre de toute entrave. C'est une combinaison heureuse des intérêts de chacun. Nous trouvons un exemple de cantonnement relatif à des prés, dans un arrèt du 14 août 1845 (1).

A côté du rachaten nature, le législateur place le rachat en argent. Il a incontestablement un avantage sur le précédent: il permet d'affranchir la terre, sans en abandonner la moindre parcelle. Mais il est réservé aux propriétaires aisés, qui seuls peuvent débourser

EE Es

des sommes parfois élevées. L'opération repose sur les bases que nous venons d'indiquer. Il faudra tout d’abord apprécier la valeur de la servitude, d’après l’abondance des produits consommés, la durée de l'exercice du droit, le nombre des habitants et des bestiaux. Ce sont là autant d'éléments permettant d’en mesurer l'importance. Le revenu établi, il y aura lieu d'en déduire certaines charges qui le restreignent:; le paiement du pâtre, la redevance payée au propriétaire, s’il en a été stipulé par le titre. L’indemnité se composera d’un capital correspondant à la valeur de la vaine pâture supprimée. On l’obtenait autrefois en multipliant le revenu net par le nombre vingt, ce qui représentait un intérêt à cinq pour cent. Mais le taux du prêt diminuant chaque jour il semble que le chiffre multiplicateur doive être abaissé à l’avenir de facon à correspondre au quatre pour cent.

L'article 12 exige que l'indemnité soit déterminée à dire d'experts, en cas de rachat. Il est absolument muet sur leur intervention quand il s’agit du cantonnement. L'article 8 de la loi de 1791 établissait déjà cette distinction. Sa disposition a été fidèlement reproduite. Sans pouvoir nous expliquer le motif de cette différence, en observant que la détermination du cantonnement est plus compliquée que celle du rachat, nous devons admettre que le juge est obligé uniquement, en ce dernier cas, de s’entourer du témoignage de gens de l’art.

Le propriétaire grevé n’est pas forcé de recourir aux tribunaux. L'article 12 ne porte pas atteinte aux principes généraux. Ce que la convention ou la possession ont engendré, la convention peut le défaire. Le maître de l'héritage grevé est libre de proposer au particulier ou à la commune dont il est débiteur, un

arrangementamiable. C’est seulement en cas de refus de leur part qu’il s’'adressera à la Justice etlui demandera d’estimer le droit de vaine pâture à sa juste valeur.

De ce qui précède il résulte que le propriétaire peut libérer son héritage de la servitude par le rachat ou par le cantonnement. Il est libre de choisir l’un ou l’autre. L'article 12 les place sur la même ligne. Les explications fournies par M. Malens au Sénat, ne permeltent pas de soulever la question. « L'article 12, en donnant au particulier grevé en vertu d’un titre la la faculté de se racheter, soit en argent à dire d'expert, soit en Aature aumoyen du cantonnement, ne change rien à la législation existante ». La pensée du législateur est clairement exprimée, il entend conserver le statu quo. Un seul doute peut s'élever. Admettait-on antérieurement, comme le dit le rapporteur, le recours indifféremment aux deux modes d’affranchissement signalés par l'article 8 de la loi de 1791? Le décret des 17-19 décembre 1790 avait autorisé le propriétaire à réclamer le cantonnement des droits d'usage grevant leurs héritages. La vaine pàture conventionnelle n’est qu'un droit d'usage d’une nature particulière; l’on comprend ainsi le renvoi fait par la loi de 1791 à cette disposition. Mais en même temps le législateur offrait un autre moyen de s'en exonérer : le rachat, sans préjudice, ajoutait-il, au mode de libération déjà admis. Que résultait-il de cetle rédaction ? Qu'il créait un nouveau moyen de s'affranchir de la servitude et réservait au propriétaire la faculté de choisir entre deux actions : l’action en rachat et l’action en cantonnement. Cette interprétalion est la plus naturelle et nous parait s'imposer. Cependant elle fut contestée. Un arrêt de la cour de

rie de Rouen du 14 février 1827 (1) pose les véritables principes. Il offre au débiteur de la vaine pâture une liberté complète. Il subordonne, il est vrai, le cantonnement au rachat. Mais en lisant le texte on voit ce qu'il entend par cette gradation. Elle manifeste, au contraire, son intention d’une façon plus énergique. La loi de 1792 permettait aux usagers de réclamer de leur côté le droit de cantonnement, sans les autoriser à recourir au rachat. Il pouvait arriver que le propriétaire fût mis en demeure de céder une partie de son héritage. Mais ici encore il avait le choix. Ou il admettait la prétention des demandeurs, ou il préférait leur allouer une somme, et ceux-ci devaient se soumettre. Sans cela il n’eût pas été libre de prendre le parti qui lui semblait le meilleur, selon le vœu de la loi. — En sens contraire, un arrêt de la Cour de Riom du 9 août 1838, n’accorde que l’action en rachat au particulier en notre matière, réservant aux titulaires de droits d'usage proprement dits l’action en cantonnement (2). Les mots sans préjudice du cantonnement de l’article 8 signifient que le législateur n’entendait pas l’abolir pour les droits d'usage, en instituant un mode d’affranchissement spécial à la vaine pâture. On peut se demander en quoi une disposition relative à notre servitude aurait pu abroger un texte visant d’une manière générale les différents droits de pàturage. Plus catégorique encore est un arrêt de la Cour d'appel de Dijon du 3 mars 1819 (3). D’après lui le

(3) Sirey, 1839, 2, 354. — Voyez aussi Metz, 16 juin 1861. D. 62, 2, 147.

(3) Sirey, 1819, 2, 34.

cantonnement et la vaine pâture sont des idées qui s’excluent mutuellement. Si dans l’article 8il est question de ce moyen de libération, c’est que le législateur voulait affirmer plus formellement sa volonté de l’autoriser par rapport aux usages ; mais le rachat est seul admissible en notre matière. — En réalité la loi de 1791 mentionne deux modes d’affranchissement. L'un spécial à notre institution, inaccessible aux titulaires des autres droits d’usage comme le pacage, le panage. L'autre général, s'appliquant à toutes les jouissances plus ou moins étendues sur les pâturages d'autrui. M. Malens a donc pu affirmer que l’article 12 ne changeait rien à la législation déjà existante. Il est revenu à l'opinion de Merlin et aux véritables principes.

Il a innové, au contraire, en accordant au propriétaire seul la faculté de se libérer de la vaine pâture conventionnelle par le cantonnement. Il l’assimile au droit de rachat qui n’a jamais appartenu qu’au débiteur de la servitude. La loi de 1791 renvoyant au décret de 1790 parlait uniquement des rapports du maitre de l'héritage grevé avec les usagers. Mais le législateur ne devait pas s’arrêter là. Poussé par le désir d’affranchir le sol des charges qui lui apparaissaient comme des souvenirs de la féodalité, il déclarait dans l’article 9 de la loi du 28 août 1792 «que le cantonnement continuerait d’avoir lieu dans les cas de droit, conformément au décret de 1790, et pourrait être demandé tant par les usagers que par les propriétaires ». Que devait-on en conclure, sinon que désormais les uns et les autres auraient au mème titre la faculté de le réclamer. La disposition nouvelle renvoyait au décret de 1790, auquel se référait ja loi de 1791. Dans tous les cas où l'initiative de cette mesure appartenait autrelois au seul propriétaire, les titulaires de la ser vi-

one

tude pouvaient s’en prévaloir (1). La vaine pâture élait incontestablement un de ces cas. Il nous paraissait impossible, à moins de repousser le cantonnement en notre matière, de la leur refuser. Au contraire, aucune modification n'était apportée au droit de rachat, qui, cela n’était pas contesté, ne fut jamais réciproque (2). Il existait dans ces dispositions un défaut d'harmonie choquant. La réciprocité du cantonnement paraissait injustifiable. Comment le particulier ou la commune à qui l’on doit fournir les maigres produits nécessaires à la dépaissance de ses bestiaux, peuventils vous forcer à leur livrer une partie de votre fonds. Ils ont droit à une faible portion des fruits, non à la pleine propriété. Cet abus disparut lors de la rédaction du Code forestier dans l’article 83. Le législateur moderne est revenu aux véritables principes. Il à laissé à celui-là seul qui supporte la charge le soin de juger s’il lui est avantagéux d’en délivrer son héritage.

L'art. 12 de la loi de 1890, en mentionnant le droit d’affranchissement vis-à-vis de la généralité des habitants, fait encore disparaître une objection qui avait été soulevée sous l'empire de l’ancien Code rural. L'on pouvait prétendre, invoquant le respect dû aux conventions, que le titre d’une commune empêchait toujours le propriétaire de s’exonéer de la vaine pâture. Ce droit luiappartenait vis-à-vis d’un particulier ; la loi le lui reconnaissait formellement. Mais les exceptions sont limitatives; les art. 7et8 ne s’appliquaient pas aux communes. Il demeurait à l'égard

4} Sic.: Dijon,..1827, 8 mars: D..V° Usage, n° 585. — Rouen, 14 févr, 1827. S. 28, 2, 7.

(2) Riom, 9 août 1838. — S. 39,2, 354. ‘

des groupes d’habitants lié sans pouvoir sous aucun prétexte s’afiranchir d’une servitude onéreuse. En sens inverse, et partant de la même idée, une seconde opinion prétendait que la convention, dans l’intention du législateur, n’était respectable que dans les rapports de particulier à particulier (1). En ce cas, on ne pouvait se libérer sans indemnité. Mais à l’égard d’une commune, la vaine pâture ne créait aucune obligation. Rien n’empêchait le maître du sol de suivre l'essor que réclamaient les besoins actuels de l’agriculture. Ces controverses seraient péremptoirement repoussées aujourd’hui, en présence du nouveau texte, qui, assimilant le particulier et la commune, autorise le propriétaire à se dégager vis-à-vis de l’un et de l’autre, en recourant aux mêmes moyens.

Mais ne peut-il pas exercer partiellement le cantonnement ou le rachat? La question reste entière sous l'empire de la loi de 1890. L'art. 12 ne nous dit pas si la vaine pâture conventionnelle est un droit divisible ou indivisible. La Jurisprudence a tranché la question à propos de la servitude d'usage dont la nature est, comme nous l’avons vu, identique à celle qui nous occupe. Ses solutions peuvent, à ce point de vue s’appliquer en notre matière. Mais elle s’est montrée bien hésitante. Tour à tourelle a envisagé les deux faces du problème. Après avoir examiné si un propriétaire peut offrir au titulaire du droit un paiement ou un cantonnement partiel, elle a eu à décider si l’un des copropriétaires d’un héritage grevé de vaine pâture peut, sans le concours des autres, s’exonérer de la servitude. — La Cour de Bourges par un arrêt du 18 juin 1838 refuse au propriétaire la faculté de demander le

(1) Curasson sur Proudhon, p. 560,

cantonnement contre une partie seulement des ayants-droit sans mettre les autres en cause. Un arrêt de la Cour de Cassation du 13 avril 1839 consacra cette solution (1). Mais le principe de l’indivisibilité du droit d'usage allait être battu en brèche. Revenant sur sa Jurisprudence par un arrêt du 16 juillet 1867, la Cour suprême autorisa l’action en cantonnement contre quelques-uns seulement des usagers (2). En 1878 la question se posait sous une autre forme devant la Cour d’Angers.Il s'agissait de décider si, dans le cas de partage du fonds asservi entre plusieurs propriétaires, l’un d'eux pouvaitse libérer vis-à-vis d’un particulier ou d’une commune en les contraignant à recevoir un cantonnement partiel. Conformément au principe de divisibilité admis par l'arrêt de 1867, la Cour d'Angers avait accueilli cette prétention (3). Par une décision du 13 avril 1880 rendue sur les conclusions de M. l’avocatgénéral Déjardin, la Cour suprême, revenant au principe de l’indivisibilité des servitudes, décida qu’une commune usagère ne pouvait être contrainte à recevoir un cantonnement du chef d’un seul des copropriétaires.— Résumant la doctrine dela Cour de Cassation, un arrêt de la Cour d'Agen du 25 mars 1892 se prononçait en faveur de l’indivisibilité de la vaine pâture conventionnelle, qu’il définissait « un droit réel affectant toutes les parties du fonds et que sa division ne peut ni diminuer ni modifier ».

Les fluctuations de la jurisprudence s'expliquent. Si le principe de l’indivisibilité doit l'emporter, il

(5) D. 92, 2, 193. — Cassat, 21 févr, 1893. — D. 94, 1, 656.

faut reconnaître que celui de la divisibilité n’est pas dénué de fondement. Le cantonnement et le rachat ne sont pas autrechose qu’une contradiction aux principes du droit civil. On force une partie qui s'appuie sur un consentement à subir contre son gré un nouvel ordre de choses ; on substit 1e malgré elle à une convention une convention différente de la première; on fausse en un mot le principe de limmutabilité des contrats. La loi de 1890 à fait disparaître en matière de vaine pâture la plus choquante de ces contradictions. La faculté exorbitante accordée à l’usager lui-même de réclamer le cantonnement. Mais elle à laissé subsister la facilité pour le propriétaire. de s'affranchir de la servitude moyennant indemnité. Cette disposition est incontestablement dictée par le désir de libérer la propriété des charges qui la grèvent, de favoriser la liberté de la culture. N’arrive-t-on pas plus facilement à ce résultat en autorisant un affranchissement partiel? Exiger la libération complète du fonds c’est souvent l’entraver. Cet inconvénient se présentera: surtout quand l'héritage asservi sera divisé entre plusieurs copropriétaires. Chacun voudra prendre un parti différent; leur désaccord fera subsister la charge; ainsi le but poursuivi par le législateur ne sera pas atteint. Telle est la nature des considérations qui avaient préoccupé la Cour d'Angers en 1878. Mais la question qui se pose est celle de savoir si dans le silence de la loi il est possible d'admettre une dérogation au principe de l’indivisibilité des servitudes. Malgré le désir reconnu aux législateurs de la Constituante et de 1889 de favoriser la liberté des héritages, peut-on, pour répondre à cette idée, faire abstraction de tout ce qui la contredit? S'ils ne nous avaient pas déclaré, par un texte formel, qu’ils per-

mettaient de porter atteinte au respect dû à la convention, nous n’eussions pas cru possible de l’admettre. N’en est-il pas de même quand il s’agit de l’indivisibilité du droit de servitude. Sur quoi, sans aucun texte, fonder une pareille exception? Qu'il s'agisse de la servitude réelle dont parle le Code civil, ou d’une vaine pàture conventionnelle, les principes à ce point de vue sont les mêmes; la charge pèse sur le fonds tout entier; chaque molécule y est assujettie. Elle doit s’exercer telle qu’elle a été consentie, car elle forme un tout dont il est impossible de rien détacher sans la modifier. Restreindre le droit du concessionnaire, le cantonner par exemple sur le tiers du fonds, c'est substituer une nouvelle servitude à la première. Or, la loi vous autorise bien à l’éteindre, non à la transformer (1). Le particulier ou la commune sont donc fondés à exiger, si le propriétaire ne veut pas se rédimer pour le tout, qu’on les laisse jouir suivant la teneur de leur titre. — La situation sera exactement la même si à la place d’un débiteur unique nous trouvons ses héritiers ou ayants-cause. Ils n’auront pas plus de droits que leur auteur. Le domaine sera divisé, mais il n’y aura pas autant de servitudes de vaine pâture grevant chacun des lots résultant du partage que de propriétaires. La charge subsistera intacte, indivisible. Rien ne sera changé au point de vue de l’exercice du pâturage. S'il en était autrement selon la remarque de M. l'avocat général Déjardins, on en arriverait à des difficultés pratiques insurmontables. Les différents propriétaires prenant des décisions contraires, le fonds grevé représentant des parcelles affranchies enchevêtrées dans des parcelles

(1) Besancon. 11 juillet 1859. D. 60, 2, 107,

asservies, ressemblerait aux cases d'un damier où la conduite du bétail serait absolument impossible. — Les maitres de l'héritage asservi devront donc s’entendre et demander simultanément le rachat ou le cantonnement, sans cela la servitude ne serait point éteinte, et comme, suivant l'expression de la Cour d'Agen, elle ne peut être «ni diminuée ni augmentée», elle subsisterait comme par le passé, le poids en retombant sur ceux qui n'auraient pas obtenu l’affranchissement. Il nous paraît impossible, en présence de ces considérations, d'admettre le cantonnement ou le rachat partiel, tant vis-à-vis des propriétaires que vis-à-vis des concessionnaires. Les exceptions sont de droit étroit, et rien ne nous autorise à apporter une dérogation à l’art. 700 du Code civil.

L'art. 12 décide que la vaine pâture conventionnelle est subordonnée en tous les cas au rachat ou au cantonnement. Mais sont-ce là les seuls modes d'affranchissement? Le droit de clôture est-il lié à la vaine pàture coutumière, de telle sorte que jamais celui qui, sur son héritage, a consenti notre servitude ne puisse si bon lui semble l'entourer d'une barrière et le rendre ainsi inaccessible au bétail ?

La question n’est pas nouvelie ; au lendemain de la loi de 1791 la controverse s'élevait et elle subsiste encore aujourd'hui. Sur cette question célèbre Merlin changea deux fois d'avis. Après avoir soutenu dans ses Questions de droit que jamais le titre n'était un obstacle à la clôture, il soutient dans son Répertoire qu'il Y forme toujours opposition. Son erreur et celle de tous les auteurs qui ont adopté l’une ou l’autre de ces opinions extrèmes venait toujours, Comme nous l'avons fait observer, de cette mème confusion sur le sens du mot litre, source de tant de difficultés,

Ils voulaient soumettre toute vaine pâture appuyée sur celte base à des règles identiques. Il devenait dès lors impossible de concilier les dispositions contradictoires de la loi. L'art. 4 décidait que «le droit de clore son héritage ne peut être contesté à aucun propriétaire ». Or, il visait la vaine pâture de l’art. 3 fondée sur un titre particulier. Les art. 7 et 11 au contraire interdisaient la clôture « de l'héritage grevé en vertu d’un titre ». — Deux systèmes s’efforçaient d'expliquer ces textes inconciliables. — Le premier prétendait qu'entre deux ou plusieurs propriétaires le titre devait être respecté (art. 7). S’agissait-il au contraire des obligations d’un propriétaire vis-à-vis d’une commune, celui-ci pouvait, quand bon lui semblait, faire élever un obstacle autour de son domaine (art. 4). En disposant qu'entre particuliers la clôture n’affranchira pas les héritages; les art. 7 et 8 prouvent qu’il en est autrement, quand le droit existe à l’egard d’une collectivité d'habitants. Mais il fallait alors expliquer la contradiction résultant de l’art. {1 qui prohibait la défense de l'héritage quand on avait consenti au profit d’une commune la vaine pâture sur des prairies. [ei les partisans de cette théorie se divisaient. Les uns(1) voulaient que l’art. 11 fit allusion à un droit de copropriété. Les auires y voyaient une exception apportée au principe général de l’art. 4 réglant les rapports de particulier à commune et pensaient qu’en ce cas spécial le propriétaire devait respecter la convention (2). — Un second système, partant des mêmes principes, aboutissait à des conséquences absolument

(1) Merlin. Ve V. P.,$ 5, art. 2.— Curasson, sur Proudhon. Droit d'usage, n° 350. — Demolombe. Servit., n°287 et suiv, — Contra Aubry et Rau, t. IT, p. 178, note 23 et 24,

(2) Laurent, t. VIT, n° 447,

opposées. Le titre mentionné dans l'art. 3 créerait bien notre servitude, mais l’art. 4 ne s’y appliquerait pas. Malgré ses termes très généraux il viserait simplement la vaine pâture fondée sur les lois et coutumes, que l’art. 5 désigne sous le nom de «droit simple de vaine pâture » par opposition à celles dont nous nous occupons maintenant et qu'elle entend toujours respecter (1).— Cette seconde opinion est trop absolue. Il est inexact de dire que toute vaine pâture fondée sur titre soit une vaine pâture conventionnelle et forme un obstacle à la clôture. Mais en laissant de côté l’erreur d'interprétation qui est manifeste, il y a une idée absolument exacte et qu’il faut en retenir; c’est que le législateur de 1791 avait entendu respecter les contrats. Seulement on devait se demander si, par cela même que le propriétaire avait concédé le pâturage sur ses terres, il avait entendu se lier irrévocablement. C'était l'opinion de Merlin et aussi celle de la Jurisprudence qui, opposant dans ses arrêts l'institution coutumière et la vaine pâture conventionnelle, décidait que la première... «cesse dès que le propriétaire, voulant percevoir les fruits de son domaine, le fait clore, tandis que la seconde étant une servitude conventionnelle lempêche d'élever une clôture ». (Dijon, 11 mai 1839, confirmé par Cassation {°* juillet 1840) (2). Cette notion est-elle exacte ? Par cela même que la vaine pàture est établie par titre ne peut-on pas mettre son champ en défense ? La Jurisprudence paraît lier intimement ces deux idées l’une à l’autre.

(1) Merlin. Questions de droit. V®° vaine pâture, $ 1. — Pardessus, t. T, n° 134. — Duranton, t. V, n° 265. — Troplong. Prescrip. t. 1, n° 285. — Dalloz R. Droit rural, n°5 65 et suiv. — Cass., 17 avr. 1846. S. 1846, 1, 488. — 8 avr. 1882, 4, 159, — Dijon, 22 févr. 1893. D. 94, 4.

(2) 5. 40, 1.877 et les arrêts cités dans la note précédente,

oh

C'est peut-être une question impossible à trancher d'un oui ou d’un non. Peut-être est-ce suivant les cas que la convention admet ou n’admet pas la clôture.

La loi de 1791 semble, au premier abord, se prêter à l'interprétation que nous venons de résumer. En nous parlant, dans les articles 7 et 11, de la vaine pâture fondée sur titre, elle nous parle aussi de l'impossibilité de se clore. Nous avons à rechercher tout d’abord si cette solution est exacte el à examiner ensuite si elle a été consacrée par la loi moderne,

M. Saleilles, dans son étude de l’article 12, nous paraît avoir le premier résolu cette question depuis si longtemps débattue. Nous n’avons pu faire mieux que de le suivre. Sa théorie est, à notre sens, la seule qui éclaire ce point obscur d’une facon satisfaisante (1).

Quelle était, d’après la loi de 1791, la vaine pâture dont on ne pouvait s'affranchir par la clôture ? Celle qui était établie par titres entre particuliers, répond l’article 7; et l’article 4 ajoute celle qui était établie par titres sur les prairies au profit de tous les habitants d’une commune. Ainsi, le législateur ne parle pas de la concession faite par un propriétaire à une localité sur ses friches et terres labourées. Peut-il y mettre fin par la clôture ? Aucun texte ne tranche formellement la question. IT y a là une distinction vraiment frappante et qu'il s’agit d'expliquer. — Lorsqu'un particulier consent un droit de servitude sur son domaine à un de ses voisins, il est à présumer qu’il a entendu se lier vis à vis de lui à perpétuité. Pourquoi greverait-il son fonds d’une charge, si ce n’est pour lui consentir un avantage dont il a pesé toute la portée, ou moyennant

(1) Questions de Jurisprudence, n° 42 el suiv, — Revue

Bourguignonne, t. IX, n° 2,

un prix. ilva là une convention essentiellementrespectable. Ce n'est qu'en présence d’une manifestation expresse de volonté contraire que l'affranchissement est admissible, Cette présomption n’est pas aussi naturelle quand on se trouve en face de concessions faites à une commune. Si ses droits reposent sur la possession, résultent d’une vente, pas de doute, le propriétaire n'est pas libre : il devra user du rachat ou du cantonnement. Mais ce n'était point là, nous l'avons vu, la source unique des droits d'usage que les communautés pouvaient invoquer sur les terres privées. Si l'on en recherche l’origine, l’on se trouve souvent en présence de contrats auxquels il est difticile d'attribuer un caractère irrévocable. Tantôt les monastères, dans un but charitable, accordaient aux habitants du village voisin la faculté de paitre sur leurs friches. Plus souvent les seigneurs avaient, à une époque reculée, usé de ce moyen pour attirer sur leurs terres le plus grand nombre de tenanciers. Leur intention était-elle d'asservir à perpétuité leur domaine ? Pensaient-ils qu'une concession purement gracieuse püt tourner à leur désavantage, les empècher de changer le mode d’assolement, de fertiliser le sol et d'en retirer tout le produit? Il est incontestable que telle n'avait pas été fréquemment l'intention du concédant. Plusieurs titres le manifestent clairement. Il y a done, dans ces rapports de particulier à Commune, une situation impossible à définir d'un mot. Dire qu'en tous les cas le propriétaire avait voulu se lier à perpétuité, c'était une erreur manifeste. Aflirmer,ensens contraire, que le seigneur avait toujours entendu se réserver le droit de s'’exonérer comme bon lui semblait par la clôture, c'était transformer nne situation spéciale en règle générale. On se

trouvaiten présence d’unequestion defait, variantavec les circonstances et qui ne permettait pas d'établir un principe fixe. Voilà pourquoi le législateur de 1791 avait jugé prudentde garder le silence. Il ne s’étaitexpliqué que sur un point : celui où Ia concession avait pour objet des prairies. En face de l’importance de la charge, on devait difficilement supposer que le propriétaire n’eût pas pesé toutes les conséquences de son acte. La faculté de faire paître une part considérable des fruits d'un héritage n’est pas une de ces autorisations que l’on donne volontiers sur des herbes presqu'inutiles. Il y a eu, très probablement, échange de sacrifices réciproques, convention synallagmatique irrévocable. Il est juste de maintenir le contrat à moins d’une manifestation expresse de volonté contraire. Tel est le motif pour lequel, assimilant la concession faite à un particulier et à une commune sur des prairies, le législateur de 1791 présumait que le titre était une preuve suffisante d’asservissement perpétuel et s’opposait à la clôture.

Il faut reconnaitre que la loi de 1889 n’a pas reproduit ces distinctions. L'article 12 ne décide pas si la vaine pâture conventionnelle donne ou non le droit de se clore. Il détermine simplement quand il y à vaine pâture conventionnelle. Sa portée n’en est pas moins claire, surtout si l’on examine les explications contenues dans les travaux préparatoires (1). Le législateur entend-il, comme semblait vouloir le faire celui de 1791, lier le sort de la clôture à celui de titre? Il donne simplement au propriétaire le droit d’afiranchir dans tous Les cas son héritage par le rachat ou le

(1) Voir le rapport de M. Malens au Sénat. — Officiel, 1878. Sénat. Annexes, p. 2612.

cantonnement. Quelle conséquence faut-il en tirer ? Qu'il ne sera jamais obligé de supporter un asservissement perpétuel, quand même il s’y serait formellement engagé, et qu’il pourra recourir à ces modes de libération. C'est la disposition de l’article 8 de la loi de 1791. Mais s’ensuit-il que si, d’après la teneur du titre, il a la faculté, au jour où il le jugera‘utile, de s’exonérer de la vaine pâture, il ne le puisse pas? Rien n'autorise une pareille conclusion. Le législateur pose au contraire, pour base des règles à suivre, ce principe: que la servitude s’exercera « conformément aux droits acquis. » N'est-ce pas proclamer le respect des conventions ? Décider qu'il faudra, avant tout, examiner l'étendue de la jouissance que le titre a conférée aux concessionnaires ? S'il résulte de l'acte invoqué que le propriétaire a entendu pouvoir se délier un jour, les usagers n’ont pu acquérir plus de droits qu'il ne leur en consentait. Ils ne sont pas fondés à lui interdire de changer son mode de culture ou de s’entourer d’une clôture. Il y a là, avant tout, une question d'interprétation, interprétation souvent difficile qu’il faut éclairer par l’histoire. Qu'’était la vaine pâture à l’époque où elle a été fondée ? Quel était son caractère dans telle province ? Et, ces points établis, quelle à dù être la volonté du concédant? Voilà la question très complexe qu’il y aura à résoudre dans chaque hypothèse, car, ce qui est vrai pour une époque ou une région, estfaux pour les autres, comme nous l’avons démontré dans notre introduction, en essayant de faire ressortir les différentes physionomies que notre institution avait revêlues successivement pendant les diverses périodes de notre histoire. C’est seulement dans le cas où la charge à été reconnue perpétuelle que désireux de favoriser, comme celui de:

1891, la liberté des héritages, le législateur de 1889 donne le moyen de se libérer par le rachat ou Île cantonnement. Mais il n'entend porter aucune atteinte au droit de clôture si le propriétaire n’a pas eu l'intention expresse ou tacite de se lier définitivement.

Signalons enfin, comme dernier mode d'extinction de la vaine pâture à titre particulier, le non usage pendant trente ans. C’est l'application pure et simple des règles de droit commun contenues dans Particle 2262. Nous pensons mème qu'à raison de l’analogie qui exisile entre notre institution et une servitude discontinue et non apparente, il y a lieu de décider que la prescription a pour point de départ le dernier acte de jouissance, conformément à l’article 707 du Code civil. Mais l’indivisibilité de notre droit aurait ici une Conséquence importante. Le fait de l’un des usagers à l’égard de l’un quelconque des propriétaires du terrain grevé, interromprait la prescription au profit de tous.