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devait être exceptionnel et provisoire, réservé pour les cas urgents : « pour ceux (1) où on ne pourrait mettre de suite le prévenu en arrestation ou en liberté avec une entière connaissance de cause. » La détention qu'il engendrait devait donc être de courte durée, et, voyant ainsi dans le mandat de dépôtune mesure transitoire, la loi se départissait des formes particulière ment solennelles el tutélaires du mandat d'arrêt.

La pratique, s’autorisant du silence imprudent des textes, et plus tard {loi du 14 juillet 1865) de la loi ellemême, méconnut ces idées. Elle fit du mandat de dépôt une mesure définitive et une règle générale. C'est ainsi que la diversité des formes survécut à la variété des effets, bien qu’elle n'ait eu de raison d’être que dans cette dernière.

Aujourd'hui le mandat d'arrêt n’est plus usité que dans trois cas:

1° Quand le prévenu est absent (2,.

2° Quand le prévenu (art. 100, Inst. crim.) trouvé à plus de 5 myriamètres du domicile de l'officier qui a décerné le mandat, et deux jours après la délivrance du mandat d'amener, a été incarcéré en vertu d’un mandat de dépôt, ce sera au moyen d’un mandat d’arrêt que le juge d'instruction saisi de l’affaire, le fera transférer dans la maison d'arrêt du lieu où se fait l'instruction.

(4) Locré, t. XXV,-p. 182.

(2) Mangin, /nst. écr., p, 282; Boitard, nsc. crim., n° 114.

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3° Dans le cas d'extradition (Circul.min.,5avril1831).

Pourquoi l'emploi du mandat d'arrêt devient-il si rare ? parce que le mandat de dépôt procure aussi l’arrestation; que le mode d'exécution est le même; que l'autorité des deux mandatsest semblable; qu'ils ne peuvent être levés que de la même façon. L'un des deux mandats devait disparaître : ce fut le mandat d'arrêt, le moins commode.Le juge trouve plussimple,plusrapide, plus facile le mandat de dépôt, puisqu'il obtient des résultals identiques à ceux du mandat d'arrêt, sans avoir besoin de consulter le parquet, et sans avoir l’obligation, souvent embarrassante au début de la poursuite, d’articuler le fait qui la motive et de le qualifier.

Mais la liberté individuelle souffre de cette pratique.

Supposez(1) en effet que le juge d'instruction, au lieu de délivrer, suivant l'usage, le mandat d'arrêt, décerne contre l’inculpé en fuite un mandat de dépôt. L'homme est saisi, placé sous les verrous, ignorant le motif de son incarcération. Il ne sait si le Juge qui l'a fait arrêter, en avait Le droit. » Comment opposerat-il l'incompétence territoriale, s'il n'a pas pleine et entière connaissance du fait incriminé? Et cependant (2) le mandat est nul s’il émane d’un instructeur incompétent! Et cependant la compétence est

(1) Boitard, /nstr. erim., p. 339, n° 113 ; Dalloz, Rép. gén. inst. crim., n° 630.

(2) Cass., 5 mai 1832; Mangin, n° 140; Rauter, 7raité de droit crim. français, t. IT, n° 699.

Phys d'ordre public! Pourquoi donc supprimer ou tout au moins entraver la faculté qu'a le prévenu, de faire valoir ses droits incontestables?

«En vain, objecterait-on que ce mandat est ordinairement précédé d’un interrogatoire. La loi n’a pas réglé les formes de l'interrogatoire. Sur ce point, les dispositions de l'ordonnance de 1670 guident seules le magistrat, bien qu'elles n'aient plus qu'une valeur doctrinale. Si donc le juge se borne à interroger l’imculpé sur les points de détail et réserve, pour un interrogatoire ultérieur, l'inculpation proprement dite, l’individu subira un certain temps de détention préventive . avant de savoir d’une façon précise l'infraction qui lui est imputée, d'où cette conséquence qu’il ne peut immédiatement se justifier » (1).

Ces critiques montrent bien que les justiciables ne possèdent pas toutes les garanties dues à la liberté individuelle, et qu'il y a loin de l’état actuel des choses au maximum de garanties réalisables. L'omnipotence dn juge, l'absence dans l'ordre d’écrou des indications qui expliquent les causes de la détention, et permettent au prévenu de se disculper sur-le-champ, ont pu Justement faire taxer le mandat de dépôt de « lettre de cachet (2) » et notre Code de «législation oppressive. »

(4) Tessier, Aéf. urg, Inst. crim. et liberté indiv , p. 29. (2) Tessier, p. 2; Mangin, n° 138.

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$ 4. Votes de recours ouvertes à l'inculpé contre les

mandats.

Dans l’ancien droit (ordon. de 1539, art. 163 ; ordon. de 1670, tit. 26, art. 1 et 2), l’inculpé pouvait attaquer les décrets rendus contre lui. Ce recours ne suspendait aucun des actes de la procédure, et à ce titre, sauvegarde puissante des intérêts de l’individu, ne portant

aucune atteinte à ceux de la société, il eut mérité de trouver place dans nos lois.

Mais le Code de 1808 n’en parlait pas. La jurisprudence, appelée à se prononcer sur ce point, n’accorda la faculté d'attaquer l'ordonnance du juge que dans deux hypothèses (1). Cette manière de voir fut aussi celle du législateur de 1856. Le nouvel article 135 (loi du 17 juillet 1856) porte : « Le prévenu ne pourra former opposition qu'aux ordonnances rendues en vertu de l’art. 11%, c'est-à-dire statuant sur une question de mise en liberté provisoire, et dans le cas de l’article 539, c'est-à-dire quand le juge s’est déclaré compétent malgré l’exception d'incompétence soulevée

contre lui. »

(4) Cass., 30 déc. 1843,7 nov. 1816, 14 mai 1819; Grenoble, 29 mars 1834; Lyon. 31 janvier 1834; Limoges, 21 février 1843; Nancy, 3 mars 1849; Paris, 27 avril 1833,

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Ce texte est évidemment absolu et limitatif (1), linculpé ne peut pas attaquer le mandat décerné contre lui. Il est ainsi privé de cette précieuse garantie qui consiste à faire contrôler, dès le début de l'instruction, les premiers actes du juge. Dans son ardent désir d'armer fortement la répression qui l’a conduit à voir dans l’homme simplement dénoncé, non plus un Imnocent, mais un coupable (2), le législateur commet au magistrat an pouvoir discrétionnaire et de plus sans contrôle. C'est en vain que des protestations généreuses s'élèvent contre cette création unique dans nos lois d’une juridiction sans appel(3); le texte de l'art. 135 et les travaux préparatoires de la loi (4) de 1856 ne laissent aucun doute là-dessus. Le juge d instruction est tout-puissant et ses décisions sont souveraines. Et cependant : « si la règle des deux degrés de juridiction qui domine tout notre droit, qui a survécu à toutes les attaques, est réellement utile, c'est surtout lorsque la première sentence émane d’un seul Juge, et lorsque ce juge, investi d'un pouvoir discrétionnaire, peut prendre des mesures qui frappent les individus dans leurs intérêts les plus chers ! Comment

(1) Cass., 3 janvier 1861, Journ. min. public, t. IV, p.84 avec commentaire en nole.

(2) Paroles de J. Favre, Disc. 11 mai 1864.

(3) Mangin, Jnst, écr. t. I, p. 32; Faustin Hélie, t. V; p. 181 et suiv.

(4, Loi de 1856. Carelte, Lois annotées, 1856, p. 117, n° 4.

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admettre que la loi qui accorde au juge d'instruction un pouvoir discrétionnaire en matière d’arrestation et de perquisition, ait eu en lui cette confiance aveugle qu’elle donne à ses décisions un caractère souverain, quand il s’agit de mesures qui intéressent la sûreté générale ? Quoi! deux des parties en cause, la partie publique et la partie civile ont une voie de recours contre Îles ordonnances du juge, et l’inculpé en est privé ! Le Code n'a-t-1l point poussé le dédain des droits de la défense jusqu'à l'injustice (1)? » |

Toutefois, l’inculpé n'est pas complètement désarmé contre les mandats ou les actes du juge d’instruction, qui le blessent personnellement (2) : « Il peut s'adresser au procureur général qui jouit sur le juge d'instruction d’un droit de surveillance ; il a le droit de prise à partie, celui de demander le renvoi devant un autre juge d'instruction pour cause de suspicion légitime ; enfin, il est libre de solliciter de la Cour le droit d’évocation, qui lui appartient dans tous les cas. »

De ces garanties la première est insuffisante, car elle ne peut qu'attirer aux magistrat des réprimandes sévères, dont l'autorité sera purement morale. Et quant aux autres, à cause de leur gravité même, et des lenteurs de la procédure, elles satisfont mal la raison. Le moyen le plus sûr de protéger efficacement l'inculpé

(1) Mangin et Faust Hélie. loc. cut.

(2) Cour de Paris, arrêt du 27 avril 1833.

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celui qui se présente le plus naturellement à l'esprit paraît être de faire contrôler par une juridictionsupérieure les sentences du juge d'instruction, Ce serait aussi l'application pure et simple d'un principe général de notre droit.

8 5. Exécution des mandatïs.

L’exécution du mandat de comparution consiste en une simple notification faite au prévenu par voie d’huissier (art. 97).

Celle des autres mandats, qui peut réclamer l'intervention de la force publique, est confiée à Paris aux agents de la sûreté, et en province à la gendarmerie. Les formes en sont réglées soigneusement par la loi (art. 68 et 69, Proc. civ., 97, 99, 100, 107, 111, Inst. crim.).

Les représentants.de l'autorité doivent assurer leur plein et entier effet aux ordres du juge. Le prévenu refuse-t-1l d'y obéir? Is s’empareront de sa personne. prendront les mesures nécessaires pour empêcher son évasion et vaincre sa résistance. Mais toute violence et toute brutalité inutiles sont sévèrement proscrites, C’est ainsi que les agents ne doivent faire usage de leurs armes qu'à la dernière extrémité et ne maltraiter

le prévenu, que si son attitude les met en état de légitime défense {1).

À plus forte raison aucun mauvais traitement n'est permis, soit en paroles, soit en actions, contre le prisonnier désormais impuissant, même pour se venger de la résistance qu'il aurait opposée aux agents (2). Il y aurait là une lâcheté odieuse et une violation éclatante du droit. Une fois arrêlé en effet et placé sous la main de la justice, il n'appartient plus qu'à ses juges naturels qui seuls ont Le droit de le punir du crime qui lui est reproché et, s’il y a lieu de sa rébellion.

Le mandat s'exécute tous les jours indistinctement et en quelque lieu que ce soit. Rien n’est plus simple quand il s’agit d'arrêter l'individu sur la voie publique ou dans les lieux ouverts au public. Mais la question est délicate quand il faut aller le chercher dans son domicile, car la maison de chaque citoyen est un asile inviolable et nul n’a le droit d'y pénétrer sans son consentement (3'.

(4) Const. 24 juin 1793, Décl. des droits, art. 11; Const. 5 fructidor, an HE, art. 132. Règl. du 26 mars 1815, art. 15, sur la maréchaussée.

(2) De pareils faits ne sont point inconnus à la Préfecture de police. Conseil munic. de Paris, séance du vendredi 2 juin 1882, interpel. de M. Yves Guyot. Chambre des députés, séance du 6 juin 1882, interpel. de M. de Lanessan.

(3) Art. 8, tit. I, loi des 19-22 juillet 4791; art. 359, const. du 5 fructidor, an Il; art. 76, Const. du 22 frimaire an VII; art. 434, loi du 28 germinal an VI, sur la gendarmerie ; art. ;e Const. de 1848; art. 184 Code pénal.

C'est là un des principes fondamentaux de notre droit public. Cependant, pour absolu qu'il soit, il est naturel qu’il s'incline devant les nécessités de la sûreté générale. C’est qu'en effet autant cette règle se justifie quand elle protège des citoyens contre toute espèce de troubles arbitraires, qu’ils émanent de simples particuliers ou de fonctionnaires publics autant elle paraîtrait

absurde, si elle avait pour résultat de soustraire les malfaiteurs aux investigations de la police judiciaire. Il faut donc que le juge chargé de les découvrir et de les atteindre, puisse les traquer jusque dans leurs habitalions personnelles et pour cela soit armé du droit d'y pénétrer de vive force.

La loi le lui donne. Après avoir déclaré le domicile inviolable, elle ajoute : « Pendant la nuit, nul n’a le droit d'y entrer que dans le cas d'incendie, d'inondation, ou de réclamation venant de l’intérieur de la maison. Pendant le jour on peut y entrer pour un objet spécial déterminé ou par une loi ou par un ordre émané d'une autorité publique » (Const. de l’an VIT).

De ce texte 1l résulte que le mandat peut bien être exécuté de jour, mais non de nuit (1); et que le juge serait impuissaut à ordonner une exécution nocturne.

(4) Du 4e oct. au 31 mars, de 6 heures du soir à 6 heures du matin, c’est la nuit; et du 1°" avril au 30 septembre, de 9 heures du soir à 4 heures du matin. Cette pratique est conforme à la loi (Décret du 4 août 1806; circ. minist. du 93 germinal an IV).

Cette règle, établie par la Constitution de l'an VIH, est encore en vigueur, Car si le Code d'instruction criminelle ne l'a pas reproduite, au moins il ne l’a pas abrogée. Son silence même démontre qu'il s’est purement et simplement référé à la loi antérieure : si en effet l’on admet, et nul ne le conteste, que le domicile est inviolable, que c’est là un principe de droit public préexistant, supérieur aux variations qui atteignent les règlements d'organisation de la police judiciaire, on reconnaît en même temps la permanence des textes constitutionnels qui établissent cette inviolabilité, et il est logique de l’accepter dans les termes mêmes où ils la proclament et la limitent.

D'ailleurs notre doctrine est parfaitement conforme aux règles de l'interprétation juridique. Les exceptions sont de droit étroit, et comme ici le principe est l’inviolabilité du domicile, il faut se garder d’exagérer l'étendue des atténuations qu'il comporte, surtout en présence de la lettre et du caractère particulièrement solennel des lois, qui l’ont posé et tant de fois confirmé.

Invoquera-t-on contre nous l’art. 1037 (Proc. civ.) qui confère au juge la faculté d’autoriser certaines significations et exécutions pendant la nuit? Mais il est spécial aux matières civiles, et le Code d'instruction criminelle ne contient pas un mot qui permette de généraliser cette disposition.

Invoquera-t-on les art. 36, 49, 59 (Instr. crim.), en

SSI vertu desquels, au cas de flagrant délit, le procureur de la République ou le juge d'instruction peut se transporter de suite dans le domiciie du prévenu pour y faire la perquisition des objets, papiers ou autres effets, Jugés utiles à la manifestation de la vérité, ce qui semble impliquer le pouvoir de recourir à cette mesure, même de nuit? D'abord il n’est pas certain que, dans cette hypothèse particulière, l’art. 37 permette les visites domiciliaires nocturnes (1); ensuite, ne visant expressément que les cas de flagrant délit, il paraît bien devoir leur être spécialement réservé. Enfin, quand même les perquisitions faites dans le but de saisir les pièces de conviction seraient tolérées de nuit par la loi, il ne s’ensuivrait pas qu'elles le fussent, s’il s’agissait seulement d'arrêter le prévenu. En effet : pour empêcher la destruction des preuves du crime, des éléments de l'accusation, il faut que les agents puissent pénétrer à toute heure dans la maison. Sans ce droit, ils demeureraient spectateurs impuissants de manœuvres dont le résultat peut être l'effondrement de la poursuite, privée des moyens de démontrer la culpabilité. Mais pour saisir le prévenu, ils n'ont pas besoin de pénétrer chez lui pendant la nuit : il leur suffit de

(4) Un arrêt de Cass, du 22 thermidor an IV et Carnot (sur l'art, 36)les autorisent. Contra, Cass. crim., 5 novembre 1807; Dalloz, Rép. gén., mot : /nst. crim., n° 341. Legraverend, p. 247; Bourguignon, art. 36; Mangin, t. I, p. 368; F. Hélie, t. IV, p. 733 et t. V, p. 496; Boitard, art. 37.

cerner sa maison, et de prendre (1} toutes les mesures nécessaires pour prévenir sa fuite, en attendant le Jour.

La pratique à trouvé vn ingénieux procédé pour échapper aux embarras que pourrait lui créer l’application rigoureuse de la loi. Comme il n’est interdit de s introduire nuitamment dans le domicile de l’inculpé, qu'autant que celui-ci oppose un (2) refus formel, l'agent, à qui est confiée l'exécution du mandat, s’ar range pour surprendre son consentement. Il se donne pour un ami ou pour un voisin : l'inculpé arraché brusquement au sommeil, trompé par les apparences, ouvre sa porte et se livre ainsi lui-même à celui qui l’arrête.

La loi, dit-on, n’a pas été violée, puisque c'est li. brement et par son fait personnel que l’inculpé a introduit l'agent dans sa demeure.

Nous ne saurions approuver un pareil subterfuge. La loi doit être respectée dans son texte comme dans sor esprit, surtout par les dépositaires du pouvoir.

Nous crovons donc qu’il n'existe aucun moyen, direct ni indirect, de se soustraire aux conséquences de la défense qu'elle (3) porte de pénétrer de nuit dans

(4) Ordon. 29 oct. 1820 (art. 124); Décret du 1° mai 1854, (art. 291).

(2) Cass., 1°* fév. 1822; 22 janv. et 12 juin 1829. © (3) Cass., 8 mars 1851 ; Riom, 4 janv. 1827; Contra : Paris, 99 aff. 1870, avr. Mégy. La Cour déclare valable et légale

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le domicile d’un citoyen, pour s'assurer de sa personne; et que les agents qui méconnaissent cette règle ne sauraient être considérés comme agissant dans l'exercice de leurs fonctions. |

Toute résistance avec violences et voies de fait, opposée aux agents qui sont porteurs des mandats et se présentent conformément aux lois, est punie sévèrement par le Code pénal et qualifiée, suivant les cas, crime ou délit (art. 209).

Mais ici nous rencontrons une des questions les plus graves que soulève l'application de cette règle: doit-on considérer la résistance comme un délit, lorsqu'elle repousse l'exécution d'un mandat irrégulier?

L'art. 11 de la Constitution de 1793 répondait : « Tout acte exercé contre un homme, hors des cas et sans les formes que la loi détermine, est arbitraire et tyrannique; et celui contre lequel on voudrait l'exécuter par la violence, a le droit de repousser la force par la force. »

Le droit de résistance ainsi étahli d’une façon générale et absolue, menaçait d’énerver l’action de la force publique, d'encourager l'esprit de rébellion, de désorganiser l’ordre social.

Toutefois il n’a pas complètement disparu de nos lois. |

l'arrestation de l'inculpé faite à son domicile pendant la nuit. Le principal argument servi à l'appui de cette doctrine, est l'art. 4037 Proc. civ.