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moyens de subsistance, et qui n'exercent habituellement ni métier ni profession. » Ces gens là sont écartés de la liberté provisoire, parce que, libres de tout lien de famille et d'intérêt, ils ne profiteraient sans doute de la faveur qui leur serait faite. que pour s’éloigner au plus vite et échapper ainsi aux conséquences pénales de leurs fautes. La chambre du conseil saisie de la demande d'élargissement, apprécie la situation du prévenu; et, si elle pense qu'elle a devant elle un vagabond, le maintient purement et simplement en état de détention.

C’est une décision de fait qu'elle rend là: il suffit pour la moliver, qu’il y ait état actuel de vagabondage; il n’est pas besoin qu'il y ait eu condamnation préalable de ce chef, car la loi n'exige pas cette condition (1). Réciproquement, 1l se peut que le prévenu condamné autrefois pour vagabondage, ait maintenant un domicile et une profession : il n’encourt (2) plus la déchéance de l’art. 115, et la chambre du conseil peut le mettre en liberté. Ces solutions sont parfaitement d'accord avec l'esprit et le but de la loi : à ses veux le fondement de la liberté provisoire est une garantie morale, résultant de la position actuelle du prévenu ; c'est donc elle seule qu'il faut envisager.

2° Les repris de justice (art. 115). C’est à l’ancien droit qu'il faut demander le sens de ce mot. On appe-

(4) Mangin, n° 475.

(2) Boitard, n° 427.

ie lait ainsi les individus qui avaient été condamnés à une peine afflictive ou infamante (1), et elles étaient nombreuses alors. C’est encore cette interprétation qui est adoptée généralement (2) et en particulier par la Cour de casssation (3) : « Attendu, dit-elle, que sous l'empire de la législation antérieure à 1789, l'on ne considérait comme repris de justice que les individus condamnés à des peines afflictives ou infamantes; que si les lois nouvelles ont modifié la classification des peines, on n’en trouve aucune qui ait défini les mots de repris de justice et leur ait donné une signification différente; qu’il y a donc nécessité légale de les entendre comme on les entendait anciennement; qu'en fait, le prévenu n’a été condamné qu’à des peines correctionnelles et pour des faits autres que le vagabondage ; d'où il suit qu'en lui accordant sa liberté provisoire sous Caution, la Cour de Paris n’a point violé Part 1157

3° Le prévenu qui aura laissé contraindre sa caution au payement ne sera plus à l'avenir recevable en aucun cas, à demander de nouveau sa liberté provisoire moyennant caution. Art. 116. La loi, dans les deux

(1) Décl. des 4 mars 1724 et 5 fév. 1731; Serpillon, t. 1 p. 180, 184; Jousse, t. IV, p 320.

(2) Conf. Carnot. t. I. p. 452; Legraverend, t. I, p. 349; Bourguignon, t. I, p. 248.

(3) Cass., 26 mai 1838; Limoges, 24 oct. 1837; Paris, 27 avril 1838.

2 TR derniers cas, s'attache à un motif d'indignité pour exclure de ses faveurs certains prévenus.

L'analyse de ces dispositions du Code nous le montre moins libéral que l'ordonnance de 1670, qui accordait quelquefois et sous certaines conditions l’élargissement pur et simple, sans caution ; moins libéral surtout que les lois de la Révolution, puisqu'il appliquait sans réserve la détention préventive aux accusés de crimes, et qu'il ne reconnaissait jamais aux prévenus correctionnels le droit absolu à la liberté, même sous Caution.

Dans la pratique on essaya de tempérer les sévérités de la loi. M. de Serres (Circul. minist. du 10 février 1819) recommandait aux juges d'instruction d'accorder toutes les fois que la nécessité n’imposait pas d’une façon implacable une solution contraire , la liberté aux prévenus correctionnels : « Dans les cas rares où l'arrestation du prévenu même de simple délit, a été jugée nécessaire, tels que ceux où sa liberté menace la société et ceux où la Justice doitrechercher ses complices, la loi laisse encore au prévenu la ressource d’obtenir la mise en liberté sous caution : elle doit lui être accordée toutes les fois que cette caution est une garantie suffisante pour la société et que la mise en liberté ne peut plus alarmer la sûreté publique ni empêcher la découverte des fauteurs du délit. Telles sont les principales règles des magistrats préposés à la défense de la paix et des mœurs publiques, des

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droits et des propriétés de tous; ils doivent n’oublier jamais qu’un de ces droits les plus chers, une de ces propriétés les plus précieuses est la liberté individuelle : que, sous la charte qui la garantit, elle ne doit éprouver ni redouter aucune atteinte ; que personne, pour parler le langage de la charte, ne peut être poursuivi ni arrêté que dans les cas prévus par la loi et dans les formes qu'elle a prescrites; et qu’alors même qu'il est indispensable de déployer la sévérité des lois, il faut la concilier avec les droits de l’humanité. »

La jurisprudence d'autre part fut saisie d'une question qui intéressait au plus haut point la liberté individuelle. L'art. 114 qui établissait en matière correctionnelle la possibilité pour les prévenus d’être mis en liberté sous caution, leur conférait-il un droit absolu à l'élargissement ?

Par quatre arrêts successifs (21 avril 1815, 15 juillet 1837, 27 mars et 17 juillet 1841), la Cour de cas sation décida que le juge devait se borner à vérifier les faits, à constater qu'il s'agissait bien d’une poursuite correctionnelle, et que les garanties exigées par la loi étaient présentées par le prévenu, mais qu'il ne pouvait pas refuser la liberté à celui qui la sollicitait, toutes les conditions légales étant remplies. La Cour s’inspirait dans les considérants des arrêts, des principes posés par la Révolution française en matière de détention préventive : règles immuables, auxquelles

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le Code n'avait pas voulu porter atteinte. L'élargissement sous caution demeurait un droit pour les prévenus correctionnels, comme autrefois, seulement l'art. 114 tranchant une question de compétence et employant à ce propos le mot « pourra » confiait à la chambre du conseil, ce qui, avant 1808, appartenait au directeur du jury : le soin de vérifier si le détenu rentrait bien dans les termes de la loi et avait effectivement droit à la liberté provisoire.

Cette décision libérale, dictée par de louables préoccupations, et par le désir de voir diminuer le nombre et la durée des détentions préventives, n’était guère conforme aux travaux préparatoires du Conseil d'Etat. L'archichancelier (Locré, t. XXV, p. 191) y avait nettement déclaré qu'on ne devait pas relâcher indistinctement tous ceux qui sont accusés de délits correctionnels, et qu'il suffisait de laisser cette - faculté aux juges. La lettre même des art. 113 et 114, dont la Cour de cassation donnait une explication trop ingénieuse pour qu'elle fût vraie, condamnait la solution, qui fut définitivement écartée par un arrêt des chambres réunies du 23 février 1844 portant: «que la législation antérieure consacrait au profit des prévenus non menacés d’une peine afflictive ou infamante, un droit absolu à la liberté sous caution; mais que le Code, loin de se servir des formules impératives des lois antérieures, qui seules pouvaient imposer aux

juges l'obligation d'accorder la liberté, s'était au con-

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traire muni de termes tels qu'il en résultait pour le magistrat un pouvoir facultatif; que cette faculté éclatait dans l'usage du mot « pourra » de l'art. 113, de l'art. 11%, $ 2; et que cet ensemble de dispositions avait entendu confier à la prudence et à l'impartialité des tribunaux le soin de discerner les cas où le prévenu pourrait sans inconvénients pour la découverte de la vérité oula sûreté publique, être admis à jouir de sa liberté provisoire moyennant caution (1). »

Le Code de 1808, ainsi interprété conformément à ses origines et à ses dispositions textuelles, recouvrait sa véritable portée, peu favorable à la liberté individuelle. Ce ne fut qu'après de longs assauts, dont nous devons faire connaître la date et Le but, qu'il subit enfin de graves modifications.

Dès 1831 un projet de loi destiné à améliorer l’instruction préparatoire, pose en principe que la liberté provisoire sous caution est un droit absolu pour les

(4) En ce sens : Colmar, 16 déc. 1814; Limoges, 24 oct. 1837; Colmar, 15 sept. 14837, 31 oct. 1839; Paris, 20° av. 1838; Orléans, 7 déc. 1839; Toul., 19 av. 1841; Montp., 45 nov. 1484; Orléans. 40 mai 1843; Cass., 28 av. 1847 et 10 av. 1862.

En ce sens : Legraverend, t. I, p. 343; Bérenger, Just. crim., p. 406 ; Rauter, t. Il, p.348; Mangin, Journ. de droit crim.,t. X, p. 7; Boitard, Znst. crim. p. 179 et 189 ; Dupin, Obs. sur just. crim., p. 64; Schenck, Min. pub., t. IT, n° 454; Massabiau, Man. du Proc., t. If, n° 339 ; Duverger, Man. du J, d'inst., t. Il, p. 454; Rodière, Pr oc. crim., p. 144.

Ar el prévenus. Toutefois le juge pourrait la refuser dans un certain nombre decas réservés par la lot. Cette tentative échoua.

Même insuccès pour le projet déposé en 1842 par M. Martin, du Nord, garde des sceaux, aux termes duquel vingt-un délits seraient exclus du droit à la liberté provisoire.

En 1855, la loi du 4 avril, que nous avons étudiée, réalise un premier pis dans la voie du progrès, en permettant au juge d'instruction de donner mainlevée du mandat de dépôt. Avec elle apparaissent pour la première fois depuis le droit intermédiaire, la liberté pure et simple sans caution, et la possibilité d'élargir certains inculpés de crimes.

La loi du 17 juillet 1856 doit être également signalée, car si elle ne se propose pas de diminuer le nombre des détentions préventives, elle aboutit indirectement à en restremdre la durée, en rendant la procédure préparatoire plus rapide. Elle supprime, pour procurer l'accélération des instructions, la chambre du conseil, comme une superfétation évidente; et elle transfère au juge d'instruction le droit qu'avait cette chambre auparavant, de statuer sur les demandes de liberté provisoire et sur la prévention.

Enfin lors de la discussion de la loi de 1863, sur les flagrants délits, on émettait le vœu que l’inculpé à l’égard de qui l'insuffisance des renseignements ne per-

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mettait pas un jugement immédiat, fut de droit mis en liberté.

$ 4. Loi du 14 juillet 1865

C'est cette loi qui renouvelle complètement les ispositions en vigueur sur la liberté provisoire.

1° Le Code de 1808 disposait que jamais la liberté provisoire ne pourrait être accordée aux inculpés de crimes. La loi de 1865, s’emparant du principe contraire déjà posé en 1855 en matière de mainlevée des mandats, fait sortir la liberté provisoire du domaine de la police correctionnelle et la rend possible même dans les affaires de grand criminel.

2° Le Code exigeait pour que la liberté provisoire fût accordée, que le prévenu donnât caution; jamais elle ne pouvait être pure et simple. Désormais il est permis d'élargir les détenus sans leur demander aucun cautionnement.

3° Le Code de 1808 ne reconnaissait jamais au prévenu le droit à la liberté provisoire. La loi de 1865 impose au juge l'obligation d'en faire bénéficier certains prévenus.

Nous allons reprendre successivement chacun de ces points; mais il nous faut tout d’abord indiquer lidée fondamentale de la loi.

En thèse générale, la loi de 1865 ne veut pas que les

SRE inculpés puissent exiger leur mise en liberté. Elle se borne à investir le juge du droit de la leur accorder: c'est lui qui apprécie les charges qui pèsent sur eux, la condamnation qu'ils encourent, les garanties de moralité et de stabilité qu'ils offrent, et de cet examen dépend sa décision, car c'est cet ensemble de circonstances et de faits qui permet de prévoir si, une fois relâchés, les prévenus n’en profiteront pas pour fuir.Les dispositions de la loi sont parfaitement concordantes : elles donnent au juge une série de facultés qu'il exerce à son gré. Avec l’art. 91 le droit de décerner à son choix le mandat de comparution ou d'amener, même en matière criminelle ; avec l’art. 94 celui, de mainteair ou de lever les mandats de dépôt ou d'arrêt. Nous constaterons plus loin que, dans la plupart des cas, le juge peut ordonner l'élargissement pur et simple ou le soumettre au cautionnement, s’il juge cette précaution utile.Ce pouvoirfacultatif l'exposé des motifs lemetbien en lumière : «La liberté d'appréciation du juge est la donnée fondam entale du projet de loi. Il cherche principalement ses garanties dans l'intelligence dujuge, se gardant bien de le lier par des prévisions absolues que les circonstances mettraient souvent en défaut. La justice ou l'opportunité de la détention préalable ne sera jamais qu'une question de fait à décider dans chaque espèce par des considérations particulières; c’est le domaine du juge. Il ne peut appartenir qu’à lui seul de voir, sous sa responsabilité, ce qu’on peut deman-

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der dans tel ou tel cas de garanties ou de sacrifices à la liberté individuelle. » (Carette, Loës annotées, 1865, page 96.)

Etudions maintenant les dispositions de la loi de 1865.

L. Art. 113 : « En toute matière le juge d'instruction pourra, sur la demande du prévenu, et sur les conclusions du procureur de la République, ordonner que l'inculpé sera mis en liberté provisoirement, à charge par celui-ci de prendre l'engagement de se représenter à tous les actes de la procédure et pour l'exécution du jugement aussitôt qu'il en sera requis. »

Le Code de 1808 interdisaitcomplètement l’élargissement provisoire des inculpés de crimes. Treilhard nous en donne la raison : « Quand il s’agira d’un crime emportant peine afflictive et infamante, l'exemple de la peine infligée est particulièrement utile à la société. Si l’on admettait ici le principe de la liberté sous caution, il serait bien à craindre que les hommes opulents ne trouvassent toujours le moyen de se soustraire à l’application des peines qu'ils paraissent mériter plus que d’autres, parce que, jouissant de tous les avantages de la société, ils étaient plus fortement obligés à n’en pas troubler l’harmonie. »

C’est donc au nom de l'égalité civile que Treilhard justifiait le Code d’inst. crim. Mais l'argument allait au delà du but, car si la liberté sous caution est une atteinte au principe de l'égalité en cas de prévention de

crimes, elle ne le respecte pas davantage, s’il s’agit de prévenus correctionnels. Ici comme là, elle est attribuée par préférence à ceux qui ont le moyen de déposer des fonds en garantie ou le crédit nécessaire pour trouver un répondant ; ici comme là elle est le privilège de la classe aisée, et ceux qui en bénéficient peuvent en profiter pour fuir : par conséquent, si on la proscrit dans un cas comme un élément d’inégalité, il faut aussi l'écarter dans l’autre.

On pouvait appuyer le système de l’ancien art. 113 sur d’autres motifs bien plus puissants, tirés de la gravité des peines et de Ia distinction que le Gode pénal éta blit entre les crimes et les délits.

La détention préventive est une garantie de l’exécution de la peine. Plus la peine encourue est considérable, plus la présomption est grande que l'inculpé, si on le laisse en liberté même sous caution, ne cherchera qu'à se soustraire par un éloignement précipité au châ timent qui le menace. Eh bien ! en principe les crimes sont plus sévèrement punis que les délits. Ceux qui sont poursuivis à l'occasion d’un crime auront donc de fuir une tentation beaucoup plus grande que ceux qui ne sont prévenus que d’un simple délit. Dans la plupart des cas, chez les premiers la tentation sera irrésistible. Pour y couper court, dans l'intérêt de la morale publique et de l’ordre social qu'ils ont troublé par un scandale très grave, on leur refuse la liberté provisoire.

Cette différence de traitement rentrait, pouvait-on