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considère la pensée directrice des rédacteurs du Code, on remarque que les motifs de confiance résultant de la présence simultanée des deux époux pendant le mariage font ici défaut. La mère, devenue étrangère au mari n'est plus à même de surveiller sa gestion. En outre, si le père divorcé se remarie, n’est-1l pas à craindre que le nouveau conjoint l'engage à sacrifier les enfants du

premier mariage. Pour toutes ces raisons, ces auteurs

admettent l'ouverture de la tutelle par suite du divorce.

Nous ne pouvons admettre cette opinion et la dissoluhion du mariage par le divorce laisse, selon nous, subsisler l'administration légale. L'article 390, en effet, déclare que la tutelle ne s'ouvre qu'après la mort naturelle de l'un des époux. Sans doute, le mariage est dissous, mais les enfants ne doivent pas souffrir de cette rupture. Si le législateur a imposé des resirictions au droit de l'époux divorcé, elles offrent toutes un caractère exceptionnel, “te ne doivent pas être étendues. Or, que dit l'article 303 ? « Quelle que soit la personne à laquelle les enfants e confiés, les père et mère conserveront respectivement le droit de surveiller l'entretien et l’éducation de leurs enfants, et seront tenus d'y contribuer à proportion de leurs facultés. » Si l’on admettait l'existence de la tutelle, il faudrait admettre la présence d'un subrogé-tuteur pour surveiller les intérêts moraux et pécuniaires confiés au tuteur. Or, il n'y a rien dans le texte que nous venons de citer qui indique une pareille idée chez le législateur. L'article 303 signifie qu'on a laissé aux père et mère un droit de UNeRELe et il ne contient rien de plus.

Celte théorie à prévalu à la Chambre des députés. À la séance du 27 juillet 1882, M. Ganault proposait pour sauvegarder les intérêts de l'enfant, la création d'une tutelle spéciale qui serait exercée par les père et

mère, mais il leur adjoignait un subrogé-tuteur nommé par le conseil de famille, qui eût, en fait, administré le patrimoine du mineur. Le rapporteur de la loi, M. Letellier (1), démontra à la Chambre les dangers d’un pareil système : « La proposition, dit-il, aurait pour effet de rompre l'harmonie de nos lois civiles, de briser l'autorité paternelle, de placer systématiquement en opposition d'intérêts, les enfants vis-à-vis de leurs parents. ». Et le rapporteur concluait que le divorce, imsitution au but moralisateur, ne pouvait pas être une cause de désorganisation sociale. M. de Marcère, se ralliant à l'opinion de M. Letellier, ajouta que le système de M. Ganault, porterait fatalement atteinte aux règles indivisibles de la puissance paternelle. M. Demarçay ayant appuyé la partie de l'amendement Ganault qui proposait la nomination d’un conseil de famille et d’un subrogé-tuteur pour suppléer à l'incapacité dés parents, provenant du jugement de divorce, M. A. Naquet répondit qu'introduire à côté du père et de la mère, un tuteur, c'était encore briser l'institution de la famille.

En présence de cette manifestation expresse de la volonté formelle du législateur, il est certain que l'administration légale subsiste après le divorce. Mais qui exercera la fonction d'administrateur ? L'administration restera-t-elle dans tous les cas entre les mains du père ? Ou bien devra-t-on appliquer par analogie l’article 302 du Code civil et investir de l'administration légale l'époux au profit duquel le divorce a été prononcé, sauf à déroger à cette règle sur la demande de la famille ou du ministère public dans le cas où les intérêts de l'enfant

(1) J. Of., Débats parlementaires, 28 juillet 1882, p. 937.

SAR à RE l’exigeraient ? Certains auteurs (1) pensent qu'il convient d'adopter la solution donnée par l'article 302 pour le droit de garde. On s'accorde, disent-ils, à reconnaître qu'en conférant ce droit de garde, l'un des attributs les

plus précieux de la puissance paternelle, à l'époux qui a

obtenu le divorce, la loi a décidé implicitement que cet époux serait investi de l'exercice de la puissance paternelle, aussi bien des attributs de cette puissance sur la personne que sur les biens. Parmi ces derniers figure l'administration légale. De plus, l’article 386 décide que :

« Cette jouissance (l'usufruit légal) n’aura pas lieu au

profit de celui des père et mère contre lequel le divorce aurait été prononcé et elle cessera à l'égard de la mère par un second mariage. » Or, l'usufruit légal a été envisagé en principe, par le législateur comme une compensation aux charges de la puissance paternelle. Le sens de l’article 386 étant que l’usufruit légal est accordé à l'époux en faveur duquel le divorce est prononcé, il est logique d'admettre qu'il a aussi l'administration légale (2).

D'où les conclusions suivantes : si c'est au profit du père que le divorce est prononcé, 1l n'y a rien de changé. Si c'est au profit de la mère, c'est à elle que sera confiée l'administration. Si la garde passe à l'époux contre

(1) Paris, 15 décembre 1886. Gaz. des Trib., 18 décembre 1886 Sic : Coulon et Faivre, p. 370 et suivantes ; B. Lacantinerie. Trib. de la Seine, 25 novembre 1896, D. P., 97-2-297 et note de M. Hitier.

(2) Cette interprétation de l'article 386 est d'ailleurs con-.

testée. Certains auteurs pensent que le droit d'usufruit enlevé au père, contre quile divorce a élé prononcé, profite aux enfants, sauf à la mère à faire valoir ses droits au décès du père. Sic : Proudhon, L I, p, 378 ; Demolombe, t. [V, n° 610; Carpentier, Traité du Divorce, t. TE, n° 393.

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lequel le divorce a été prononcé (sur la demande du ministère public ou de la famille), c'est aux mains de cet époux que passera l'administration légale mais non l’usufruit. Si le divorce a été prononcé contre les deux époux, tous deux étant privés de l’usufruit légal, et la garde des enfants étant confiée à un biers, l’administralion passera à ce tiers, sauf intervention du pouvoir discrélionnaire des tribunaux. En un mot, l'administration légale suil le droit de garde.

Nous ne pouvons nous rallier à cette théorie, encore qu'elle soit suivie par la jurisprudence. L'administration légale est un attribut de la puissance paternelle, une institution organisée spécialement en vue du père (ou de la mère). Comment admettre qu'elle puisse être délérée à un tiers ? C’est pourtant la conséquence logique du système que nous venons d'exposer, lorsque le droit de garde est conféré à une tierce personne. Et celle conséquence seule devrait suffire à le faire rejeter.

D'ailleurs, ce système donne à l’article 302 une portée qu'il n'a pas. Nous avons déjà dit que les atteintes portées à la puissance paternelle devaient s'interpréter restrictivement. Or, l’article 302 ne parle que du droit de garde : il fallait bien, en effet, régler ce point puisque les anciens époux étant devenus étrangers l’un à l’autre et devant vivre séparés, il était matériellement impossible que l'enfant continuât à demeurer comme par le passé, dans la maison familiale. Mais il ne s'ensuit pas que l'administration doive suivre la garde. Le Code ne le dit pas, et on ne peut arguer contre ce silence d’un lien indissoluble qui joindrait les deux choses : tout le monde admet, en effet, qu'en matière de tutelle, la garde de la personne du mineur peut être confiée à un autre que le tuteur. Cette solution était même d’un usage courant dans le droit romain.

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