Nous avons constaté dans le paragraphe précé

dent le sort de lhypothèque constituée pendant l'indivision ; seuls, avons-nous dit, subsistent Îles droits réels qui proviennent du co-héritier adjudicataire sur licitation ; quant à ceux qui émanent d’autres co-partageants 1ls sont anéantis.

Il semblerait que nous dussions passer sous silence l’étude de la hcitation faite au profit d’un étranger puisque nous ne pourrions pas en déduire les conséquences que nous avons tirées de la licitation-partage qui, seules, font l’objet de notre travail. Cependant l'examen du cas d’une hypothèque, consentie par un ou plusieurs co-propriétaires avant la licitation effectuée au profit d’un étranger, nous aménera à une solu- ‘tion qui touche de très près à notre étude et l’intéresse particulièrement. Le problème qui se pose et auquel nous consacrerons de nombreux développements se rapporte, en effet, à l’hypothèque consentie à un tiers par un co-partageant débiteur d’un rapport en moins prenant, en cas de vente du bien hypothéqué au profit d’une personne autre que l’un des co-indivisaires.

Avant d'entamer cette étude nous pourrions nous demander quels sont les effets de la hicitation faite au profit d’un étranger ?

M. Mourlon lui donne le caractère du partage. Voici, selon lui, l'esprit de la loi. L'art. 883 s'explique par ce fait que le législateur veut éviter les recours successifs. La lhcitation mène au partage, elle emportera donc effet déclaratif. Le Code, évidemment, ne parle que de l’adjudication au profit d’un co-héritier. Si l’on tient compte de la lettre du texte on décidera que la lieitation faite au profit d'un étranger est une vente.

Mais cette vente n'intervient-elle pas dans le but de préparer, de faciliter le partage ; «elle a donc les caractères d’une opération de partage et si c’est un partage pourquoi ne pas lui en attribuer les effets ? » (1).

Les résultats pratiques qui en découleraient seraient considérables. Le recours en garantie contre le ou les co-héritiers qui ont consenti des hypothèques durant lindivision n'existerait pas. La logique exige que l’on accorde à toute licitation le caractère du partage.

L'opinion de M. Mourlon ne jouit pas d’un très grand crédit ; du reste, il n’est pas permis de faire si bon marché du texte de l'art. 883. Reconnaître l'effet déclaratif à cette licitation c'est admettre que l’acquéreur tient son bien du de cujus : conclusion que nous ne pouvons admettre puisqu'il est un étranger.

23. Cette heitation est donc une vente, mais quels en sont les vendeurs ? Les auteurs se divisent sur la question. Selon le plus grand nombre, les vendeurs sont les communistes qui seront allotis du prix (2).

Ceci nous conduit à l'examen d'une question très embarrassante en ce qui concerne ces hypothèques. Un héritier, débiteur d’un rapport, a hypothéqué sa part dans les biens indivis ; ses co-héritiers se partageront le prix de licitation. De la sorte le rapport s'effectuera en moins prenant et celui qui le devait sera déclaré étranger à l'immeuble dont le prix reviendra aux autres co-partageants pour les remplir de

1} Morazox. Répétions écrites sur le Code, 2.289. 12) Democousz, 17.273. — Avery el Rau, 6 $ 625, note 24, — Lecraso. Rép. notariat, 1890, us 5413.

leurs droits. Nous en déduirons cette conséquence que les hypothèques nées du chef de héritier débiteur du rapport à l'égard des autres successibles deviendront sans effet.

Pour arriver à ce résultat, il est vrai, les créanciers hypothécaires sont sacrifiés: Autre dificulté, l’acquéreur étranger devra attendre le partage pour savoir de qui il est l’ayant-cause.

Cette manière de voir se recommande par l'autorité de ceux qui l’admettent. On objecte cependant que pour déterminer quels sont les vendeurs, en s'inspirant du partage, elle conduit aux mêmes résultats et par voie détournée au système que préconise Mourlon.

Il vaut mieux dire qu'elle fait une distinction. D'une part, à l'égard des tiers adjudicataires la leitation est une vente ; d'autre part, à l'égard des copartageants non allotis du prix elle est une opération préliminaire du partage, elle en aura les effets.

Par opposition à cette doctrine de bons auteurs admettent que peu importe l'issue du partage ultérieur, les vendeurs sont tous les co-partageants (1). La vente a été faite par des co-imdivisaires qui se trouvent être créanciers du prix. La créance se divise de plein droit entre les différents créanciers en vertu de Part. 1220 du Code, Chaque co-héritier se trouve done investi de la propriété d’une fraction du prix. L'acquéreur supporte les hypothèques consenties par ses auteurs. Quand un co-indivisaire a hypothéqué sa part indivise

(1) Ponr. Trailé des priv. et hyp., 1.291. — CoLMETr DE SANTERRE. Cours élémentaire de Droit civil, 6, n0 49. -— Baupry-LACANTINERIE et WauL, 3.4310. — V. FuzIER-HERMAN, v. Partage, no 48.

et doit aussi un rapport en moins prenant ses cohéritiers qui sont ses créanciers subiront la préférence du eréancier hypothécaire qui se paiera sur la fraction du prix à lui attribué. En effet, ladjudication valant vente, les hypothèques validées entraïneront leur droit de préférence ordinaire. En outre, les eo-partageants créanciers ne peuvent se prévaloir de leur privilège qui suppose la mise d’une part plus forte dans le patrimoine d'un co-héritier ; ce n’est pas ici le cas.

Donc, suivant cette opinion, dans le cas qui nous occupe, les créanciers qui ont une hypothèque sur une part indivise se trouvent dans une situation avantageuse. Les co-héritiers, cette fois, sont donc sacrifiés. De sorte qu'en présence d’une hypothèque générale qui frappe tous les biens actuels et tous les biens à venir à leur entrée dans le patrimoine, le principe de l'égalité des partages est bien peu de chose.

24. Il nous faut avant tout, dans cette étude, examiner le conflit qui peut survenir entre les co-héritiers créanciers d'un rapport en moins prenant d’une part et les créanciers du co-héritier qui ont obtenu des hypothèques sur les biens de ce co-partageant d'autre part. (1)

Examinons une hypothèse où ce conflit est possible. Deux co-héritiers, Primus et Secundus, sont appelés à une succession ; un immeuble À a été adjugé à un étranger Tertius ; le prix est attribué en entier au

co-héritier Secundus parce que le co-héritier Primus

(1) V. dans Marc DESSERTEAUX, chapitre V, n°s 166 à 175.

était débiteur d'un rapport. Mais Primus avait un créancier hypothécaire qui conclut à ce qu'on le colloque sur la part virile de son débiteur dans le prix (la moitié) et à ce que l’on réduise, pour cette part, le co-héritier Secundus à son recours contre Primus. Il y a donc conflit entre le créancier hypothécaire de Primus êt le co-héritier de ce dernier créancier du rapport, surtout si Primus n’a pas d’autres biens.

Au contraire si la licitation valait partage, le conflit que nous avons indiqué n'’existerait pas. S1 l'adjudicataire Primus était celui qui a constitué les hypothèques, celles-ci seraient maintenues ; le co-héritier Secundus, créancier d’un rapport, interviendrait, la heitation étant un partage et la jurisprudence décidant que le privilège de co-partageant ne peut s'exercer que dans les cas de partage (1).

En généralisant notre hypothèse, la difficulté cidessus exposée peut se concevoir également quand 1l s’agit d’une communauté à liquider entre un époux et les héritiers de l’autre époux.

En matière de société, au contraire, selon nous, la question ne se pose pas puisque l'effet déclaratif du partage ne rétroagit pas à une époque antérieure à la dissolution de la société. Et conformément à l'opinion de M. Wahl nous déciderons que le créancier qui a traité avec une société avant sa dissolution aura un droit acquis sur la part virile de son débiteur dans le prix, quels que soient les événements ultérieurs.

En dehors de cette situation nous pensons que le

(1) Zivre du Centenaire. La Jurisprudence et l’article 883, no 86.

créancier hypothécaire doit être débouté de sa demande dans toutes les hypothèses.

Ces conflits, nombreux en pratique, ont fait l’objet d'un grand nombre de dissertations (1). Les Cours et les Tribunaux ont eu souvent à se prononcer sur de tels litiges. Enfin les différents recueils de pratique, tout en énumérant les diflicultés auxquelles ces hypothèses ont donné lieu, ont préconisé des réformes et des solutions diverses.

Nous étudierons les tendances de la jurisprudence,

les opinions admises en doctrine et en pratique.

25. La Jurisprudence a évolué et on lui reconnaît deux phases bien distinctes. Dans l’une, que l’on fait remonter à l’année 1834 (2), il est généralement admis que les co-héritiers doivent l'emporter sur les créanciers hypothécaires. La Cour de Cassation admet la doctrine d'Aubry et Rau : « Les vendeurs, dans une heitation valant vente, sont les héritiers à qui le prix est attribué. » Le co-héritiers préléveront sur le prix de la licitation la somme dont leur co-héritier est redevable en vertu d’un rapport et prendront l'importance de sa part héréditaire (3). Les Cours d'appel, après avoir évolué, s'étaient ralliées à la même doctrine (4).

(1) DEeMoLOMBE, 17, n° 273. — DEMaNTE, III, & 225 bis, IV ; AuBry et Rau, VI, $ 625, 10 à in fine. — LaBeé au S., 89.1.193.— DE Loyxes. D., 1900.2.49. — Ambroise Corix. D., 1908.1.118. NAQUET. Revue de lEnregistrement, 1908, p. 159.

(2) CaarmonrT. Revue crilique de Législalion el de Jurisprudence, 1890, p. +.

(3) Cassation, 18 juin 183% S., 34.1.733.— Cassalion, 22 février 1881. S., 84.1.117, Rapport de M. Babinet.

(4) Douai, 5 juin 1866. S., 67.2.257. — Orléans, mai 1870.S., 70.2,160, — Alger, décembre 1877. S., 78.2.214.

Un arrêt de la Chambre civile de la Cour de Cassation du 14 décembre 1887 vint modifier cette Jurisprudence (1). La Cour décidait qu'au cas de lcitation valant vente les hypothèques de l’un des communistes produisent leur effet quel que soit par la suite le co-partageant alloti du prix. Rien ne permet aux communistes de se prévaloir de Part. 883, il faudra appliquer Part. 1220 qui a trait aux créances. Les co-partageants dans cette hypothèse, jouent le rôle de vendeurs et le prix doit se diviser entre eux, proportionnellement à l'étendue du droit de propriété de chacun d’eux sur le bien vendu. Les arrêts dans ce sens se succèdent sans retour à la jurisprudence antérieure (2).

Quant aux Cours d'appel, elles abondent dans le sens de l’ancienne jurisprudence (3), mais peu à peu, dans le sens de la Cour de Cassation: citons Douai, Caen, Toulouse (4).

Seulement les Cours d'Appel se trouvent par un revirement très marqué en opposition avee la Cour de Cassation ; ce qui a donné ouverture aux anciennes discussions (5). Voici ce qui résulte de cette jurispru-

(2) Cass., 17 février 1892. S., 94.1.417. — Cass., req. 19 octobre 1898. — Cass., 21 juin 1904. S., 1905.1.273 et note de M. Wan.

(3) Dijon, 20 mars 1889. S., 89.2.179. — Orléans. S., 91.2.167. D., 91.2.238.

(4) Douai, 26 mars 1896. D., 97.2.147. — Caen, 30 octobre 1894. P., 96.2.33. — Caen, 1er mai 1899. D., 1900.2.49. — Toulouse, 11 juin 1903. S., 1903.2.263.

(5) Besançon, 15 novembre 1901. $S., 1995.2.89.— Dijon, 2 décembre 1903. S., 1905.2.89 et note de M. WauL. — Lyon, Chambres réunies, 29 mars 1905. P., 1905.2.212. Note de M. Percerou. S., 1905 2.243.

D., 1906.2.26. — Bourges, 28 mai 1902, et Dijon, 29 décembre 1905. D., 1906.2.28.

dence : Quand le partage est antérieur à la lieitation les co-héritiers l’'emportent sur les créanciers hypothécaires ;- ils peuvent s'entendre, pour que le prix soit totalement attribué à lun des co-héritiers (1). Au contraire, quand le partage est postérieur à la leitaüon, l'opposition existe alors entre les Cours d'Appel et la Cour de Cassation. Les Cours d'Appel favorisent les co-héritiers créanciers du rapport au détriment des eréanciers hypothécaires. Voyez l'affaire Chollet contre Dumoulin qui naît le 28 avril 1901 à Saint- Claude. La Cour de Besançon sur appel donne raison aux co-héritiers. Par un arrêt du 21 juin 1904 la Cour de Cassation casse cette décision et renvoie devant la Cour d'Appel de Lyon, qui reprend l'argumentation de Besançon. Il en est de même dans l’affaire Johbois contre Charles (2).

26. Dans une note au Sirey (3), M. Labbé juge l'arrêt rénovateur du 14 décembre 1887 absolument contraire à l'équité. Depuis longtemps, par esprit de justice, on avait rejeté l'interprétation étroite de l’art. 883 du Code Civil, naturellement c'était au détriment des créanciers ayant hypothèque sur les parts indivises ; mais pour la jurisprudence, lintérêt des co-partageants était autrement respectable. Cet arrêt doit être expliqué autrement que par un retour injustifiable.

La Cour de Cassation, pourrait-on dire, fait une

) V. Cassalion, janvier 1906. D., 1906.1.41. Note de M, Corn.

(3) Sous Cass., 14 décembre 1887. S., 1889.1.193,

distinction en considération d'un autre arrêt du 22 février 1881 (1). « L'attribution d’un prix de vente à un héritier fait disparaître les hypothèques conférées par les autres quand la vente est la conséquence d’une saisie pratiquée par un créancier dont le droit est antérieur à l'ouverture de la succession; c’est le cas d'appliquer la jurisprudence extensive de l’art. 883 ; il en est autrement lorsque comme dans notre espèce la vente est l’œuvre volontaire des co-propriétaires disposant ensemble de leurs immeubles indivis. » Ilest inutile d’invoquer ce motif. Il s'agissait, dans le cas sus-indiqué, d’une association en participation qui s'était dissoute après une vente conclue par tous les co-propriétaires. € En effet, la dissolution de la société avait suivi de bien peu le temps de la vente ; la liquidation avait fait apparaître l'énormité des droits de l’un des associés dans la masse : mais enfin, au moment de la vente dont le prix était l’objet du htige la société existait encore comme contrat sinon comme personne. Le prix de vente a donc occupé dans la société persistante la place des immeubles vendus. Ce prix devenu valeur sociale s’est partagé entre les associés dans la mesure de leurs droits dans la société. Les créanciers hypothécaires de chaque associé ont pu considérer leurs droits d'hypothèque comme transportés sur la part du prix revenant à leur débiteur ; il ne semble pas, dès lors, que leurs droits puissent être modifiés par une liquidation dont le point de départ se trouve dans un fait postérieur,

(1) Cass., req. 84. D., 841,117. D., 84.1.239.

savoir la dissolution de la société, La situation est différente quand lindivision durant laquelle les hypothèques ont pris naissance à sa source dans une communauté ou une société déjà dissoute, dans une succession ouverte » (1).

27. M. Wahl, à l’occasion du second arrêt de cassaüon, celui du 17 février 1892 qui consacre le retour de la Cour à la jurisprudence d'avant 1834, dans sa note (2) approuvait cette décision et il en donnait des arguments. D'abord, il est impossible de proposer la conciliation que nous avons examinée pour restreindre la portée de la solution de la Cour de Cassation. Les motifs de son arrêt et son espèce ne le permettent plus. D'ailleurs nos anciens auteurs tels que Dumoulin, d’'Argentré, Pothier, admettaient eux aussi que la hcitation faite au profit d’un tiers est une vente. Pourquoi, dès lors, ne pas en déduire toutes les conséquences ordinaires ? L'art. 1220 qui divise les créances s’appliquera s’il n’y a pas de partage. Encore y aurait-il partage à l’égard des communistes on ne pourrait pas en déduire l'effet déclaralif de l’art. 883 parce qu'il ne s'applique pas aux créances. La jurisprudence, sur ce point du moins, est fort hésitante.

Puisque nous nous trouvons en présence d’une vente, il faut en tirer les conclusions admises, notamment en ce qui concerne la résolution pour défaut d'exécution des conditions et la folle enchère s'il y a

lieu. Le partage n’a pas à subir ces risques. Alors les créanciers hypothécaires exerceront deurs droits sur les portions du prix sans subir la concurrence des co-héritiers créanciers du rapport.

28. La critique que M. Labbé a faite dans sa note au Sirey a recueilli l'adhésion de nombreux jurisconsultes. Mais M. Walhl persiste dans son opinion et, dans une dissertation que la revue trimestrielle de Droit Civil de 1906 a reproduite (1), il expose les motifs de l'approbation des arrêts de la Cour de Cassation après les avoir annotés à leur date.

Suivant beaucoup d'auteurs, MM. de Loynes, Pilon, Colin, Percerou, les co-partageants créanciers de rapport doivent être préférés aux créanciers ayant hypothèque sur la part indivise d’un co-héritier tenu du rapport.

Tout d’abord, selon eux, la solution inverse est profondément contraire à l'équité.

M. Pilon (2) présente l'hypothèse sur laquelle la Cour de Besançon était appelée à statuer (3). Admettre qu'en cas d’adjudication au profit d'un tiers les créanciers hypothécaires primeront les co-héritiers créanciers d’un rapport en moins prenant, c’est consacrer une véritable injustice puisque Phéritier prendra ainsi moins que sa part (4).

On peut aller plus loin. Il peut arriver que la réserve

(2) Rev. Trimest. de Droit Civil, p. 670.

(4) DErRENoOIS. Rép. général pralique de Notariat et d'Enregistrement, octobre 1997,

de lun des héritiers soit absorbée ou du moins entamée, Il suflit pour cela d'une simple hypothèque judiciaire !

M. de Loynes suppose une espèce où ce cas se présente (1). Dans ces conditions l’un des héritiers peut obtenir, en fin de compte, plus que sa part ne comporterait, tandis que l’autre à sa part de réserve réduite. Cette Jurisprudence favorise les collusions, les fraudes. On peut supposer, en effet, que le co-héritier débiteur d’un rapport s'arrange avec un compère auquel il concédera une hypothèque. Il pourra, par la suite, partager le

bénéfice de l'opération.

29, En second lieu, suivant les mêmes auteurs, la solution inverse est contraire au droit.

D'abord, comme le dit M. Colin (2), le principe de l'égalité des partages est « la pierre angulaire de tout l'édifice ». Par le fait, tout ce qui met obstacle à l’application de ce principe est contraire à l’ensemble de notre législation. Quand il s’agit de la réserve, à plus forte raison, «€ ce: principe est intangible, d'ordre public » (3). Après tout,les créanciers hypothécaires devraient être fixés par avance sur leur garantie. Ils savent bien que le débiteur ne peut, selon l'art. 2125, conférer plus de droits qu'il n’en a lui-même. Sans doute, nos anciens auteurs (et c’est une tradition certaine), refusaient à la hecitation faite au profit d’un étranger l'effet déclaratif. Les auteurs précités et M. de

(2) Livre du Centenaire, p.312.

(3) V. conclusions intéressantes de M. l’avocat général Pouille sous Dijon, 27 décembre 1905. D., 1906.2.28.

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Loynes ladmettent ; mais, selon ce dernier, on ne doit pas exagérer l'importance de cet argument, car l'hypothèse du conflit entre co-héritiers créanciers du rapport et créanciers hypothécaires n'avait pas été prévue sous notre ancien Droit. En ce qui concerne les textes, M. de Loynes fait les objections suivantes : l'opinion nouvelle désire restreindre l'interprétation de l’art. 883, comment se fait-il que, par ailleurs, la jurisprudence l’étende, puisqu'elle admet que la heitation faite au profit de plusieurs co-héritiers conjointement et laissant subsister lindivision est déclarative. Il serait mieux de ne pas faire cette application étroite du texte d'autant plus qu'il est difficile de prouver que telle était bien la pensée du législateur.

D'autre part, lorsque le partage précède la heitation on reconnaît aux créanciers hypothécaires le droit d'exercer leur hypothèque mais, uniquement, sur la portion du prix attribuée à leur débiteur ; pourquoi ne pas admettre le même résultat au cas où la heitation précède la liquidation ? Puisque, en réalité, toute licitation quelle qu'elle soit n’est qu'une opération qui prépare le partage.

Donc, dans n'importe quelle lecitation, il faut, pour l'attribution du prix, appliquer les lois du partage puisque la raison d’être de toute licitation est toujours la même,

Mais le différend ne s'applique pas aux effets attribués à chaque co-héritier ou à lui échus sur licitation, mais sur la créance qui n’est pas héréditaire puisqu’elle n'existait pas dans l'actif à partager ; elle a pris naissance quand les héritiers ont aliéné le bien héréditaire.

Or, Part. 1220, régit les créances. Celles-ci se divisent de plein droit entre tous les communistes proportionnellement à leur part. En conséquence les créanciers hypothécaires, conformément à la loi, s’attribuent la portion du prix de vente qui revient à leur débiteur.

À cela, M. de Loynes réplique que la créance des héritiers à pris naissance parce que l'immeuble à disparu de la masse à partager. Le prix remplacera la chose vendue ; 1l sera héréditaire. « Celui d’entre les héritiers auquel sera attribué ce prix équivalant à l'immeuble sera réputé en avoir toujours été seul créancier et, par suite, avoir été le seul vendeur de l’immeuble adjugé sur heitation à un étranger. Ne faudra-t-1l pas, en conséquence, décider que les hypothèques nées du chef de l’un des héritiers ne pourront être maintenues que dans la mesure où le débiteur grevé recevra, en vertu du partage, tout ou partie de ce bien ». 4

La solution de l’éminent professeur se jusüfie en jurisprudence et en droit. En effet, pour la doctrine et aussi pour la jurisprudence, l’art. 1220 ne s'applique que provisoirement aux créances héréditaires. Au jour du partage, l’art. 883 prévaudra (1).

À cette réfutation de la Jurisprudence, M. lPavocat général Pouille apportait un nouvel argument (2). L'art. 830 permet aux co-héritiers d'exercer un prélèvement sur la portion du prix de celui qui est tenu au rapport. La loi en leur accordant ce droit a voulu les

(1) V. Introduction, la question et Cass., 23 février 1864. S., 641.398. — Cass., 4 décembre 1866. D.,66.1.470. S., 67.1.5. — Cass., 30 PE, S., 78.1.103. D., 78.1.109.

(2) Conelusions Dijon, 27 décembre 1905. D., 1906.2.28.

rendre indemnes, [ls n’ont rien à redouter de leur débiteur et de ses créanciers personnels. Mais si le co-héritier a consenti sur sa part indivise des hypothèques, avec la tendance nouvelle la situation des co-héritiers créanciers va devenir mauvaise. Les successibles - qui n'avaient rien à craindre de leur débiteur auront tout à craindre de ses créanciers hypothécaires, de sorte que ces derniers ont plus de droits que leur auteur, C’est là une conclusion qui contredit toutes les notions du droit.

La Cour de Cassation, le 21 juin 1904, malgré les conclusions de M. l'avocat général Sarrut, avait cassé l'arrêt de la Cour de Besançon de 1901, parce qu'il reconnaissait aux co-héritiers un privilège dont la loi ne fait pas mention. Le prélèvement, d’après cette jurisprudence, ne peut s'exercer qu'autant que les biens qui auront à les supporter sont héréditaires ; or, ce n’est pas le cas de la créance puisque la heitation est une vente. Pour permettre l'exercice du prélèvement sur celte créance qui ne vient pas de l’hérédité (puisqu'elle remplace un immeuble qui n’est pas dans la succession), 1l faut étendre les textes et créer un

privilège.

90, M. Percerou (1) à tout spécialement combattu celte réponse de la Cour de Cassation. Invoquer l'art. 890 du Code Civil ce n’est pas créer un privilège pour les co-héritiers. En effet s’il est évident que les créanciers hypothécaires ont priorité sur les chirographaires cette priorité ne peut se manifester sur la part de biens

(1) Lyon, 29 mars 1905, Pandecles, 1905.2.218.

Pi (0

revenant à leur débiteur qu'après détermination de celte part.

Pour la déterminer il faut déjà que le débiteur, pour tout ce qu'il est obligé de leur remettre, ait subi l'emprise de ses créanciers. Sans doute, on a soutenu que cet acquittement de la dette au moyen d’un prélèvement n'était qu'un simple procédé de calcul applicable seulement dans les rapports de l'héritier débiteur avec ses co-héritiers mais inopposable aux tiers (1). Cette opinion est à peu près abandonnée. La jurisprudence et la doctrine s'accordent aujourd’hui pour décider, par application des art. 829 et 830, que l’acquittement par voie de prélèvement des dettes de l'héritier envers la succession est applicable même dans les rapports des co-héritiers du débiteur avec les autres créanciers de celui-ci. Par suite, ces créanciers ne peuvent rien prétendre sur sa part héréditaire tant que ses co-héritiers n’ont pas été remplis intégralement des droits qu'ils tiennent du rapport en moins prenant (2) En conséquence, si le co-héritier tenu à rapport subit le prélèvement du chef des co-partageants ce n'est pas un privilège qui permet cette priorité. La Cour de Cassation se trouve donc mal inspirée dans son arrêt de 1904.

Ce qui confirme encore l'opinion de M. Percerou c'est, avec quelques arrêts de jurisprudence (3), larrêt

(1) LauRENT, & X, n9 642, — Descaamps. Du rapport de delles, v. 111, 128.

(2) Baupry-LACANTINERIE et WauL; 3.3905. — MassiGLi, LABBÉ, Huc V no 370. — DemoLomse, 16, n0 463 et suiv. — AuBry et Rav,

6, $ 624, p. 549, note.

(3) Cass., 29 mars 1892. D.,93.1.168. — Cass., 18 juin 1869. D., 71.1.48.

de Cassation du 10 juillet 1893 (1). I s'agissait, en l'espèce, d’un créancier qui avait obtenu la séparation des patrimoines et qui prétendait s’opposer à l’application des règles du rapport en moins prenant. La Cour de Cassation déclare que la séparation des patrimoines n'a pas d'effet contre les héritiers qui ont par le fait même le droit d'exercer le prélèvement. « Attendu que le rapport en moins prenant, dans les cas indiqués par la loi, est prescrit d’une manière générale pour le règlement des successions ; attendu, d'autre part, qu'il résulte des articles 878 et 2111 du Code Civil, que la séparation des patrimoines a été instituée dans le but d'empêcher les créanciers personnels de l'héritier, de profiter de la transmission des biens héréditaires qui accompagne l’ouverture de la succession pour venir concourir sur lesdits biens avec les créanciers du de cujus; attendu, qu'il suit de là, que la séparation des patrimoines ne peut avoir pour effet de changer la nature de la créance ni de modifier les relations juridiques soit des créanciers de la succession avec les héritiers, soit des héritiers les uns vis-à-vis des autres ; attendu, il est vrai, qu'il est soutenu que la séparation des patrimoines doit avoir effet contre les co-héritiers qui ont droit à un rapport; mais, attendu, que celui qui est soumis à rapporter n’est proprement débiteur que de la masse de la succession et que si ses co-héritiers ont le droit d'exiger que le rapport soit fait, c’est à titre de co-partageants, afin de faire reconstituer l’hérédité à partager et que, dès

(1) D., 94.15 et note de M. pE Loyness.

lors, ils ne sont pas compris comme créanciers de l'héritier. »

Nous pouvons faire l'application des conclusions de cet arrêt à l'hypothèse qui nous intéresse. Si la séparaton des patrimoines n'a pas d'effet contre les co-héritiers créanciers de rapport en moins prenant, de même, il faut conclure, que le prélèvement sera possible à l'encontre des créanciers hypothécaires... La séparation des patrimoines est une hypothèque privilégiée ; or, le prélèvement prime cette hypothèque. Le prélèvement est done un privilège devant lequel tout droit de préférence doit plier, et ce privilège n’est pas exercé sans texte puisque c'est la loi elle-même qui lui donne cette priorité sur les créanciers hypothécaires.

31. De même M. Pilon (1) estime après avoir étudié le prélèvement que les co-héritiers l’exercent à titre de co-propriétaires. C’est une nouvelle réfutation de la jurisprudence. La Cour parlait de privilège, les co-héritiers en exerçant leur prélèvement à titre de co-propriétaires ont le meilleur des privilèges. Cette théorie et celle de M. Percerou produisent le même résultat. Ainsi, l'opinion de la Cour Suprème, d’après laquelle la préférence des co-héritiers sur les créanciers hypothécaires ne s’expliquerait que par un privilège sans texte, se trouve injustifiée. D'ailleurs, on peut noter des privilèges reconnus sans texte par la jurisprudence, ce sont : le droit des créanciers en vertu des articles 1166, 1167, la compensation, le droit de rétention. Aucun texte ne les qualifie droit de préférence : cepen-

(1) Revue trimestrielle de Droit Civil, année 1905, p. 670 et suiv.

dant, dans tous les cas, le droit de préférence est certain, Telle était la thèse présentée par les nombreux auteurs que nous avons cités, et qui, en fait, reprenaient lopinion de M. Labbé.

Nous pourrions nous étendre encore et prolonger notre discussion toujours sur la même doctrine, Il y a, en effet, de nombreuses dissertations sur la matière (1).

32. Pour éviter toute répétition nous passerons, maintenant, à la doctrine opposée soutenue avec tant de vigueur par M. Wahl.

M. Wahl part de ce principe que la heitation au profit d’un étranger est une vente. Donc les hypothèques consenties durant l’indivision par l’un des indivisaires sont maintenues.

Que peut opposer à l’hypothèque le co-héritier créancier du co-partageant tenu à rapport ? Le privilège de co-partageant ! L'art. 2109 décide qu'il ne peut fonctionner qu'à raison des immeubles qui sont attribués aux Co-partageants, 1l ne saurait donc en être question ; un droit de prélèvement, que les co-héritiers exerceront à titre de co-propriétaires co-partageants ! Il ne faut pas en parler davantage puisque la licitation n’équivaut pas à partage, les co-héritiers ne peuvent se dire co-partageants ; d'autre part, les créanciers ont leurs avantages ordinaires, 1ls priment donc les co-héritiers.

La lHicitation étant une vente, déduisons-en les

(1) CaarMmonr. Revue crilique de Législation et de Jurisprudence, loc. cit. — GirauD. Revue trimestrielle de Droit Civil, 1904, p. 515 el Suiv. — Ambroise Corn. D., 1906.1.#1. — Périodique DEFRÉNOIS, octobre 1907,

conséquences. L'art. 1220 entre en application, La créance du prix se divise de plano entre tous les ayantsdroit, Les eréanciers hypothécaires exerceront leur droit de préférence sur la somme formant lFattribution remise au co-héritier pour sa part.

Les objections opposées sont la conséquence d’un raisonnement initial qui est mauvais. Ainsi avant de savoir si l'hypothèque produit son effet on se demande si le co-héritier recueillera un actif quelconque dans la succession ; on donne effet déclaratif à une heitation qui est translative et c’est inexact. On ajoute que la tendance nouvelle est contraire au principe que «personne ne peut conférer plus de droits qu'il n'en a». Ceci n'est pas exact encore, car l'attribution faite par partage ultérieur n'a pas d'effet sur le prix : l’admettre serait reconnaître l'effet déclaratif.

Certaine jurisprudence admet une compensation qui se produit, dès l'ouverture de la succession, entre créances de rapports et parts des débiteurs de rapports. L'attribution de ces derniers comprendrait le surplus n'ayant subi l'effet de la compensation. Or, l’art. 830 qui traite du prélèvement ne fait pas mention d’une compensation et ce résultat se produisant dès l’ouverture de la succession donne, de ce chef, un effet déclaratif à la heitation.

On parle de l'effet provisoire de l’art. 1220 sur les créances successorales : soit, mais ne s'agit-il pas d'une créance née des héritiers ; si elle venait du défunt, on reviendrait encore à l'effet déclaratif. Alors, il faut admettre que l’art. 1220 entre fatalement en applicaton.