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Cette solution, dit-on, est contraire à l'équité ? mais n'arrive-t-on pas également avec lopinion que préconise la majorité des auteurs à un résultat tout aussi inique : puisqu'un co-partageant peut emprunter sur sa part indivise et échapper aux obligations dont il s’est porté garant au moyen d’une collusion avec les autres communistes.

On dit encore que légalité doit exister dans le partage, on parle de principe d'ordre publie ; mais ne peut-on pas y déroger en renonçant à une action en rescision pour lésion ou au privilège de co-partageant.

Enfin, M. Wahl propose de revenir à l’interprétation de Mourlon s'il faut faire prévaloir les droits des co-héritiers ; ou bien d'apporter une modification au texte de la loi qui, en revenant au partage attributif, mettrait alors créanciers et co-héritiers sur le même pied (1).

M. Lebret a présenté la mème argumentation que

M. Wahl (2).

39. Pour nous dans cette controverse nous préférons la solution qu'ont admise les Cours d'Appel. Puisqu’il faut sacrifier les uns ou les autres, nous considérons que les co-héritiers sont plus lésés que les créanciers d'autant plus qu'avec ce système leur part de réserve peut être considérablement réduite.

Nous adopterons la doctrine intermédiaire du début

(1) Notes de M. Wan. S., 98.1.41. S., 99.1.457. S., 1905.1.273. — PLaniot, III, no 2401.

(2) Pandectes, 1905.15.

Si —

de ce paragraphe, doctrine suivant laquelle la licitaüon faite au profit d'étrangers vaut vente mais vis-àvis de ceux qui seront allotis du prix partage. C'est l'excellence des résultats de cette doctrine qui nous y fait adhérer, et aussi lPautorité de ses éminents défenseurs.

Evidemment, nous ne pouvons admettre que la heitation au profit d'un étranger soit déclarative ; ce serait une « hérésie juridique ». Le tiers ne peut tenir son bien directement du de eujus alors qu'il est un étranger. Pour l'étranger l'opération est une vente, mais 1l ne faudrait pas pousser trop loin les conséquences de la vente. En considérant jusqu’au bout la hcitation comme une vente, on tombe précisément dans l’exagération.

Le partage antérieur à la licitation, ayant son effet ordinaire (art. 883), permet aux co-héritiers de s’attribuer, si l'utilité s’en présente, le montant du prix du bien licité postérieurement à un tiers. Le tiers n'en est pas moins un acquéreur parce que la hcitation vaut vente : cela n'empêche pas les co-partageants de considérer que la même opération obéit aux lois du partage (1). Au cas de partage postérieur à la lhicitation, en étendant la même interprétation, nous ne ferons que défendre ie même raisonnement. La hcitation a remplacé l'immeuble par une créance. Ou bien, cette créance est successorale, elle est substituée à un bien successoral ; 1l faudrait démontrer alors que la jurisprudence n'étend pas l’art. 883 aux créances

(1) Cass., 29 mars 1905. D., 1905.1.213. — GirauD. Rev. trim., 190%. — Contra PLanioz, IL, 2401.

héréditaires, ce qui pourrait être diflicile (1). Ou bien, elle n’est pas successorale, alors ce sont les co-partageants qui l'ont constituée. Elle sera ainsi frac- Uuonnée en autant de portions que d'héritiers, mais en proportion de leurs droits respectifs que le partage détermine. Nous arrivons toujours à la même conclusion et les co-héritiers se trouvent préférés aux créanciers hypothécaires. |

On nous objectera que nous revenons à l’art. 883 qui ne peut s'appliquer dans la lheitation-vente. Mais nous ne pouvons admettre d’une façon absolue que la licitation au profit d’un tiers soit une vente dans tous ses effets. Nous admettons qu'elle est une vente en ce sens que l'acquéreur ne tient pas son bien du de cujus. Il n’en reste pas moins vrai qu'en dernier lieu le prix qui remplace l'immeuble doit être la propriété de ceux qui en sont allotis ou bien nous méconnaîtrions l’opération qui suit la licitation : le partage postérieur. Nous appliquerons, en un mot, l'effet déclaratif du partage à la créance résultant de la vente.

Sans doute, si nous envisageons la situation de la licitation valant partage nous voyons aussitôt la différence qui la sépare de la heitation-vente. L’adjudicataire co-héritier tient son bien du défunt ; ce n'est pas vrai dans la liecitation-vente., Mais le résultat final doit être le même car sans cela on donnerait une portée extraordinaire à ce fait qu'un étranger est

(1) Théorie DemoLouse, 17, n° 292. — Ausry et Rav, 6, $ 635 et Jurisprudence, surtout Cass., 1877. D., 78.1.109.

10) lets:

adjudicataire paree que les eo-licitants qui, en somme n'y avaient pas intérêt, n'ont pas enchéri. Le prix provenant de la vente doit être dans le même rapport que le bien lui-même. Et puis professer le contraire ec est se mettre en opposition avec toutes les conceptions reçues et permettre beaucoup d'injustices notamment en matière de réserve.

Si l'on nous objecte, enfin, que la licitation-vente et la hcitation-partage présenteront peu de différences entre elles nous dirons que les conséquences immédiates que l’on en tire sont diamétralement opposées. Tout notre raisonnement a, 1l est vrai, le grand tort de ne pas avoir les sympathies de la jurisprudence que nous avons précédemment exposée.

34. Différents expédients ont été présentés par les revues de pratique dans le but de remédier aux conséquences de la jurisprudence, mais leur faiblesse nous permettra de tirer en dernière conclusion un nouvel argument en faveur du système qui a nos préférences.

D'abord, pour éviter tout conflit éventuel, 1l est possible à un ascendant de recourir au partage anticipé (art. 1075, C. Civ.). C’est un préventif très Juridique, mais qui a ses inconvénients connus et que la maxime attribuée à Loysel résume : € Qui tôt se dépouille avant de mourir, bientôt s'apprête à moult souffrir. »

La Gazette des Tribunaux du 13 décembre 1896 conseille aussi le testament. On conjurera le mal en léguant ses immeubles aux héritiers dont on croit pouvoir être sûr, à charge pour eux de tenir compte à la masse de

ML AQU ex

sommes d'argent pour tout ce qui excédera leurs parts normales. On léguera au co-héritier tenu de rapport le montant de ces rapports, mais on spécifiera qu'ils souffriront un prélèvement de sommes égales sur toutes valeurs réalisées (1). La rédaction de testaments semblables présentera de grandes difficultés et il faudra bien se garder de heurter quelque disposition légale en prévoyant toutes les difficultés. Les testateurs d’ailleurs s’apercevront-ils du danger ?

On peut encore procéder à un partage antérieur à la licitation, mais comment procéder au partage du prix avant que la vente n'ait lieu? C’est un moyen cependant qui semble indiqué par la Cour de Cassation elle-même dans son arrêt du 18 juin 1900 (2).

35. Selon lopinion d’un membre du Comité des notaires des départements, M. Cossart, 1l faut tendre avant tout à éviter la licitation par un partage en nature et ce serait généralement possible en suivant les règles tracées par la loi en matière de partage (art. 820 à 831 du Code Civil). Il faut, dit-on, préalablement à tout partage en nature et à toute licitation, procéder à la liquidation des droits des parties, au règlement des comptes existant entre elles, aux rapports en nature s'il est possible, aux prélèvements nécessaires et n’arriver s'il y a lieu à la licitation que lorsque ces questions auront été résolues. Les héritiers, menacés de subir lapplication de la jurisprudence de la Cour Suprême, verront alors si leurs

(1) Journal des Nolaires, art. 27.260.

(2) Zbid,

co-héritiers sont en mesure de rapporter les sommes dont ils sont comptables vis-à-vis d'eux, ou si, pour se couvrir, 1l leur est plus avantageux de demander à exercer un prélèvement sur l'immeuble qui serait à heiter.

M. Cossart, ajoute qu'il y aurait peut-être un moyen de sauvegarder plus complètement les droits des cohéritiers auxquels un rapport serait dû ; ce serait de demander au tribunal d’ordonner d’abord la liquidation des droits des parties et ensuite, lorsque cette liquidation aurait été faite, de dire que le notaire commis formerait les lots en mettant dans chacun 19 Les rapports de sommes dues par l'héritier à la succession, 2° une quote-part égale à la part héréditaire indivise de l'intéressé dans les biens mobiliers et immobiliers de la succession préalablement estimés ; 30 une soulte à recevoir ou à partager afin que le travail étant fait et homologué,celui à qui une soulte reviendrait pût prendre une inscription de privilège de co-partageant qui primerait l'inscription des créanciers per-

sonnels de l'héritier.

36. C’est aussi à l’idée de l'inscription du privilège de co-partageant que se rattache une autre proposition (1). Seulement on lui donne une autre base et on ne la fait intervenir qu'après la licitation.

Selon l’auteur de ce système l’héritier qui, ayant

(1) M. Giraup, notaire à Pionsat (Puy-de-Dôme). Revue trimestrielle de Droit Civil, 1904. Coin. D., 1895.1.41. — Pizon. Revue trimestrielle de Droit Civil, année 1903, p. 666. — Journal des Notaires, art. 27.494.

droit à un prélèvement, se trouve dans l’impossibilité de l'exercer, éprouvant par ce fait une lésion, puiserait dans cette lésion même le droit de se garantir par une inscription de privilège de co-partageant.

Mais cette opinion est fort contestable, elle encourrait le reproche que formulait la Cour Suprême contre l'arrêt de la Cour de Besançon. C’est pourquoi, dans le même travail, voit-on recommander un autre moyen qui semble tout d’abord en parfaite harmonie avec l'esprit de l'arrêt du 18 juin 1900. Ce serait, chaque fois qu'il y aurait lieu à rapport et à prélèvement, de les fixer avant la hcitation et de les faire effectuer à due concurrence sur le prix à provenir de la licitation ; le reliquat du prix s'il en existe, devant se diviser dans les termes de l’art. 1220 du Code Civil entre tous les intéressés. Ces prélèvements équivaudraient, dit-on, à un partage partiel et l’art. 883 produirait l'effet déclaratif, Mais le partage partiel ainsi opéré rentre-t-1l dans les vues de l'arrêt du 18 juin 1900 rendu dans une espèce où les co-héritiers avaient liquidé tous leurs droits et fixé définitivement leurs parts dans les valeurs successorales, y compris le prix de l'immeuble à liciter ? On peut en douter.

On a, en conséquence, cherché d’autres procédés pour sortir d’embarras. Le journal l'Audience (1) préconise celui-ci : faire déterminer par une expertise la valeur des immeubles successoraux, afin de permettre au notaire liquidateur de fixer les droits des parties

et d'apprécier si le montant des sommes dues par le

(1) N°5 nov. 1901.

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co-héritier qui a consenti des hypothèques dépasse ou non sa part héréditaire. Alors de deux choses l’une : ou ce qu'il doit à la succession est supérieur à sa part héréditaire et comme dans ce cas il doit être considéré comme rempli de ses droits et sans qualité pour provoquer la licitation, les immeubles seront lotis au profit des autres héritiers, conformément à leurs droits respectifs et l'effet déclaratif aura lieu ; ou au contraire, sa part héréditaire dépassera ce qu'il doit à la succession : dans ce cas, l'observation des art. 831, 832, 834 du Code Civil permettra d'étendre autant que possible le partage en nature et pour les immeubles qui ne seront pas entrés dans les lotissements effectués, le notaire liquidateur en mettra la valeur dans le patrimoine des co-héritiers, proportionnellement aux attributions déjà faites, avec accroissement ou diminution, selon les résultats de la heitation.

Les créanciers de l'héritier seront ainsi réduits à la part que leur débiteur aura reçue dans la valeur de ces immeubles. Cette méthode d'application, qui présente de sérieuses difficultés, expose les intéressés à toutes les réclamations des créanciers hypothécaires.

Le Journal des Notaires (1), après avoir énuméré ces derniers moyens et en avoir contesté la légalité, conelut : (A quelque point de vue qu'on se place pour échapper aux inconvénients créés par la doctrine de la Cour de Cassation, on se heurte à des objections, auxquelles on ne peut se soustraire. »