QUE

Peu après, il va devenir difficile d'exposer la tendance de la jurisprudence, car les arrêts se contredisent (1).

17. En doctrine, Championnière et Rigaud (2), Mourlon (3) ont conservé l'interprétation pure de l'ancien droit. [ls ne réclament même pas l’intervention des parties.

M. Laurent, puis MM. Planiol, Baudry-Lacantinerie et Wahl estiment que toute lhieitation au profit de plusieurs indivisaires est déclarative. Ils se contentent de l'intervention des communistes au partage pour que l'effet déclaratif se produise, sans se demander si lindivision a cessé totalement ou non.

C’est à l'opinion de ces derniers auteurs que la jurisprudence paraît se rallier après une période de grande incertitude. De sorte que les hypothèques, consenties durant lindivision par les co-partageants conJointement adjudicataires sur licitation, disparaissent des biens demeurés dans l’indivision. De cette conséquence M. l'avocat. général Fabreguettes (4) conelut qu'il est temps pour la Cour de revenir maintenant à la saine

(1) Ainsi nous voyons d’une part : Poitiers, 10 juillet 1889. D., 90.2.103; — Alger, 10 avril 1894. D., 94.2.462, qui proclament la licilation prononcée au profil de plusieurs conjointement translative, et d'autre part: Besancon, 23 décembre 1891. D.,92.2.289. S., 92.2.258 ; — Cassation, 21 mai 18465; D., 96.1.9; — Cass., 26 juin 1895. S., 96.1.481, sont d’un avis différent,

(2) Dis d'Enregistrement.

(3) Traité de la Transcription, p. 179.

(4) 12 mars 1900, S., 1900.1.369.

tradition. Il faut dire que le partage n'exige pas la cessation totale de l'indivision. (1)

Selon M. Wahl, la Cour suprême n’a pas exposé encore le nouveau principe dont elle n’a tiré que des conséquences. M. Plamiol estime au contraire que, depuis un arrêt du 21 mai 1895 (2), la Cour de Cassaon a repris la théorie de notre ancien droit, Il est done permis de dire que la hecitation prononcée au profit de plusieurs conjointement est déclarative.

En définitive, selon la jurisprudence que nous venons d'exposer et conformément à l'opinion de la majorité des auteurs, 1l nous semble préférable d'étendre l'effet déclaratif même au cas où l'indivision ne cesse pas totalement. Cette séparation préalable est un achemineiment vers le partage final. Il est nécessaire de lui reconnaître un effet déclaratif et d’en faire, en conséquence, l'application aux hypothèques établies durant l'indivision par l’un des co-propriétaires. « Ainsi, dans un partage par souches, dit M. Planiol, on commence à former des lots collectifs que les co-héritiers de chaque souche se partagent ensuite entre eux. Il n'est pas douteux que chaque opération a pour effet de séparer les intérêts des divers ayants-droit dans la mesure où elle intervient. Après la formation des lots attribués à chaque souche, chacune d’elles ne doit plus rien aux autres et est affranchie des effets de tous

4 V. aussi rapport de M. le conseiller Faye, sous Cassalion, 26 juin 1895. S., 96.1.481 et conclusions de M. l'avocat général Feuilloley, Cass., 23 mars 1903. D., 1903.1.326.

(2) Cass., 1895. D., 96.1.9, conclusions de M. l'avocat général Rau et note de M. PLaxioL.

les actes que les représentants de ces dernières ont pu accomplir durant lindivision » (1).

M. Labbé a proposé une opinion qui atténue la portée de la thèse actuelle. Selon lui (2), la leitation prononcée au profit de plusieurs serait une opération indéfinissable, aussi longtemps du moins que lacte dernier d’allotissement n’est pas intervenu. Mais alors ce dernier acte réfléchit sur la licitation et permet de lui donner le nom de vente ou de partage. Cette théorie que l’on étend également à la cession des droits indivis ne présente pas de conclusions puisqu'elle évite de qualifier l’acte qui diminue simplement le nombre des indivisaires.

18. L'administration de l’Enregistrement a eu, elle aussi, à se prononcer sur cette même question de la licitation faite au profit de plusieurs conjointement. Elle a adopté une autre conception générale du partage qui augmente singulièrement la liste des dangers qu'ont à redouter les créanciers hypothécaires au sujet de l’existence de leurs sûretés. La question s’est posée à propos de lexigibilité du droit de transcription. L'acte ci-dessus est-il une vente : il y a lieu à transeription ; est-il un partage : il n°y a pas lieu à transcription ? Il y eut d'abord deux jugements en sens contraire (3). La Cour de Cassation déeida que la lhcitation dont il s'agissait ne donnait pas ouverture au droit de trans-

(1) Pranio, 3.2394.

(2) Fuzier-HERMAN. Rép., v. Partage, no 978 et suiv.

(3) Marseille, 1er août 1899, Journal de l'Enregistrement, 26.037.

— Tribunal de la Seine, 15 janvier 1897. Répertoire périodique de l'Enregistrement, n° 8933.

cription, car, en l'espèce, l'acte de partage avait été présenté à l'enregistrement en même temps que la hcitation (1). Si le droit de transeription n’est pas dû c'est que l'acte de licitation au profit de plusieurs équivaut au partage. On le voit, cette doctrine attache une très grande importance à la présentation simultanée des deux actes à l'enregistrement. Cette circonstance que l'acte constatant l'attribution a été présenté au fise en même temps que le partage du prix augmente les risques des créanciers. Le maintien des hypothèques sur parts indivises dépend en effet du partage et de la détermination des véritables propriétaires.

Un arrêt de la Cour de Cassation du 11 janvier 1909 (2) a limité encore la décision adoptée en 1895 que nous avons citée et qui était conforme, avons-nous dit, à la théorie de notre ancien droit et à celle que nous préconisons. La Cour Suprême a admis la prétention de la Régie et a jugé, en effet, que l’adjudication prononcée au profit de plusieurs indivisaires était un acte translatif en droit civil et que par conséquent le droit de transcription était exigible, à moins que le partage définitif, comprenant dans la masse partageable le prix de l'immeuble licité, n'intervienne avant que le jugement d’adjudication ne soit présenté à l’enregistre-

ment (3).

(1) Cass., 12 mars 1900. S., 1900.1.369.

(2; D., 1909.1.81. Note de M. PLANIoL.

(3) Un second procédé permet d'arriver au même résultat et d’éviter le droil de transcription. Il porte le nom de promesse d’altribution dans la pratique notariale. Une clause du cahier des charges rédigé avant la licilation prévoit le cas où un ou plusieurs héritiers désirent se rendre acquéreurs et stipule que l’adjudication ne sera

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19. En admettant, comme nous lavons dit plus haut, que la licitation au profit de plusieurs co-héritiers soit un partage par le fait qu'elle diminue le nombre des personnes qui se trouvent dans lindivision, quel sera le sort de cette indivision nouvelle entre les co-indivisaires du bien licité? Nous devons signaler une réserve faite par la Cour de Cassation dans son arrêt du 21 mai 1895. L'indivision nouvelle qui se substitue à l’ancienne aurait un caractère contractuel et ne procéderait pas de la dévolution héréditaire.

Cette solution a soulevé des critiques à juste titre. Si l’adjudication, dit M. Planiol, a produit un effet déclaratf dans le rapport des co-adjudicataires vis-à-vis des autres indivisaires c’est nécessairement parce qu'elle n’opère aucune novation dans le titre en vertu duquel ils possèdent (1).

I faut choisir entre les deux principes et en déduire ensuite les conséquences. Il est entendu que les hypothèques établies à la suite du décès du de cujus et provenant des autres indivisaires vont disparaître. Or si lindivision, qui persiste entre les adjudicataires, a une source nouvelle ces adjudicataires ne tiendront pas leur bien du défunt, de sorte qu'ils supporteront toutes les hypothèques et seront les ayants-cause de tous les héritiers. Il y a là, on le voit, contradiction (2). pas prononcée à leur profit mais que la dernière enchère portée par les co-licitants vaudra pour eux promesse d'accepter pour ce prix l'immeuble enchéri dans le partage à intervenir et engagement par les autres co-licitants de leur en faire l'attribution.

(1) PLanioL, 3, p. 688, note 1, $ 2.

(2) D., 96.1.9. Note de M. PLaNt1oL,

Nous n'admetlons pas cette solution, fausse selon nous, parce qu'elle est contraire au principe de la dévolution héréditaire.

Nous avons conelu que la lieitation faite au profit de plusieurs conjointement subit l'effet de l'art. 885 du Code Civil. Toutes les hypothèques des adjudieataires seront seules et provisoirement validées. Mais il faudra assurément attendre encore l'événement final qui désignera le seul propriétaire définitif de l'immeuble pour ne donner effet qu'à ses hypo-

thèques (1).

20. Pour que notre discussion soit complète nous pourrions considérer le cas où la licitation est effectuée au profit d’un communiste et d’un ters.

Nous avons deux solutions au choix ; ou bien, par le fait de l'intervention de ce tiers, l’acte doit être qualifié vente ; ou bien la qualité de co-partageant prédominant, l'acte est un partage. Il est vrai que dans la lheitation translative proprement dite, certains auteurs atténuent tellement le sens des lois qu'ils en viennent à ne reconnaître que des hicitations déclaratves (2).

Suivant la jurisprudence, l’art. 883 ne s'applique pas lorsque l’adjudication se fait à la fois au profit d'un étranger et d’un co-hicitant (3). Dans l'espèce de

1) Besançon, 23 décembre 1891, et sur pourvoi Cass., 21 mai 1895. D., 96.1.9 précité.

(2) MourLow. Répélitions écriles sur le Code, 1. IT, no 485.

(3) Cass., 17 novembre 1890. D., 91.1.25. S., 94.1.399. — Alger,

10 avril 1894. D., 942.462. — Cass., 8 mars 1875. S., 75.1.449. P., 75.1:159. D., 76.1.369.

l'arrêt de cassation du 8 mars 1875 le créancier hypothécaire voulait faire diviser l’adjudication en deux opérations distinctes : un partage d’une part, et une vente de l’autre. Cela eut permis à l'hypothèque créée par un communiste non enchérisseur de valoir sur la part de limmeuble de ladjudicataire étranger. La Cour a rejeté avec raison ce moyen, mais elle se base sur ce fait que lindivision n'a pas cessé totalement. Cette raison nous paraît mauvaise. Nous croyons qu'en l'espèce la licitation est une vente, mais c’est uniquement pour le motif suivant : l’art. 883 reste une exception qu'il n’est pas possible d'étendre sans raison. Il y aurait, au contraire, vente et partage en cas de licitation par portions distinctes au profit d’un tiers et d’un co-heitant (1).

21. À la licitation, vente aux enchères, se rattache la vente amiable où les enchères n'interviennent pas. Elle à lieu, quand un co-héritier achète aux autres leurs parts indivises. L'effet produit par cette vente est le même que celui de la heitation.

Cependant, certains auteurs (2) s'opposent à ce que l'effet de la licitation soit étendu à la vente amiable, Car, selon eux, les co-héritiers y auraient recours pour anéantir les hypothèques consenties pendant lindivision par l'un des co-propriétaires. Cette raison ne suflit pas pour empêcher l'assimilation parce que le même résultat aurait pu être obtenu à l’aide d'un par-

(1) LAURENT, t. X, 399. — FuziER-HERMAN, a. 883, n° 123. — Douai,

1848, 25 juillet. S., 49.2.396. — BauDpry-LACANTINERIE el WauL, 3, p.343. (2) Caapor et GRENIER. Thèse Chäle, p. 80.

tage. La jurisprudence, du reste, assimile la vente amiable à la licitation-partage (1).

Il faut convenir d’ailleurs que cette question de forme que certains auteurs exigent pour la réalisation du partage ne peut pas nous arrêter dans notre assimuilation. Sans doute, la loi cite la licitation, mais cela ne veut pas dire qu'on ne doive pas en étendre l'effet à la vente amuable. Car, à cet égard, on combattrait avec avantage l’objection tirée de la forme en argumentant des termes de l’art. 819 du Code Civil. « Le partage peut être fait dans la forme et par tel acte que les parties intéressées jugent convenable, hormis les cas où l’un des héritiers est mineur ou absent. » L’attribution faite sans formes est done déclarative. Entre elle et la hcitation il n’y a de différences qu'apparemment, puisque le résultat final est le mème. Rien ne s'oppose done à ce que l’on mette sur la même ligne ces deux opérations de même nature, mais qualifiées différemment (2).

De la vente amiable il est permis de passer à n’importe quel acte d'attribution sans formes pour lui donner effet déclaratif, pourvu toutefois que le lotissement accompli ait lieu au profit de co-héritiers. L'acte dont il s’agit est un partage amiable, rentrant dans les termes de l'art. 883 et l'effet rétroactif du partage doit y être attaché de toute façon (3). De sorte

(1) Grenoble, 20 janvier 1893. D., 93.2.265 note de M. Wan. — H..:942. 127:

(2) V. Fuzier-HerMax. Répertoire, licilalion, chap. IT. — Demo- LOMBE, X VII, 271. — Réperloire Pandectes, v. licitalion.

(3) CoLmET DE SANTERRE, 3.143. — LauRENT, t. X, 262. — Demo- LOMEE, 15, p. 516. — Baupry-LACaANTINERIE. Précis de Droit civil,

2.223. — Jurisprudence, Cass., Req. 21 janvier 1867. D., 67.197. — Req. 2 janvier 1872. D., 72.1.119. — Paris, 1878, 23 mars. D., 79.5.300.

que les hypothèques consenties pendant lindivision par un autre que l’attributaire deviendront sans effet,

Cependant ce résultat ne pourrait se produire dans le cas où la convention sans formes s’analyserait en un acte de disposition consenti par les co-héritiers à d’autres qu'eux-mêmes ou à eux-mêmes sans s'expliquer par l’idée d’une attribution. Il y aurait donc à considérer les circonstances de la cause (1). S'il est possible de prouver que cet acte s’analyse en une lhicitation ou en un partage sans formes les lois du partage lui seront applicables.

L'art. 816 dit bien que l’action en partage sera recevable toutes les fois qu'il n’y aura pas eu « acte de partage », mais ces mots, acte de partage, ne doivent pas s'entendre à la rigueur ; la loi prévoit ici le cas ordinaire, celui où les parties dressent un écrit pour constater leurs conventions. Si elles n’en font pas, 1l n'y à aucune raison pour déroger aux règles de la preuve et méconnaître un acte d'attribution réellement effectué, avoué par les parties (2). Ceci reviendrait à faire du partage un acte solennel dont l’éeriture serait une condition essentielle d'existence contrairement à toutes les habitudes de notre droit moderne et contrairement à la formule très libérale de l'art. 819.

À tous égards, 1} semble qu'il y ait de nombreux et puissants motifs pour justifier la tendance de la

(1) Chambéry, 9 février 1870. D., 70.2.188. — Cassation, 27 juillet 1887. D., 87.1.423.

(2) Paris, 23 mars 1878. S., 78.2.856. — Paris, 9 mars 1893. D,, 95.2.121. S., 94.2,153.

Jurisprudence à valider l'acte de partage sans formes. Nous lui appliquerons done l'effet déclaratif que l’on déduit de l'art. 883 du Code Civil et nous en conelurons que les hypothèques, établies pendant lindivision par un où plusieurs co-partageants sur les immeubles qui ont été compris plus tard dans le lot d’un autre successible et qui ont été attribués à ce dernier sans formes

spéciales, seront anéanties rétroactivement,

$ IL Lricrrarion-venTe.

Quel est l'effet de la licitation effectuée au profil d’un tiers, 22. — Quels en sont les vendeurs, 23.

Etude du conflit qui peut survenir entre les co-hériliers créanciers d'un rapport et les créanciers hypothécaires d’un co-partageant, 24. — Evolution de la jurisprudence, 25. — Critique de M. Labbé, 26. — Approbation de M. Wahl, 27.

La solution de la Cour de Cassation est contraire à l'équité, 28. — Contraire au droit, opinions de M. de Loynes et de l'avocat général Pouille, 29. — Opinion de M. Percerou, 30. — de M. Pilon, 31.

Doctrine favorable à la jurisprudence de la Cour Suprême. M. Wall, 32. — Critique, 33.

Expédients inventés par la pralique pour obvier aux inconvénients de la jurisprudence de la Cour Suprème; parlage d’ascendants

et legs, 34. — Remèdes proposés par un membre du Comité des Notaires des départements, 35. — M. Giraud, 36. Critique des motifs de la Cour de Besançon et de Lyon, 37. — Cri-

tique des motifs du prélèvement, 38. — Opinion intermédiaire consacrée par l’arrèl de la Cour de Cassation du 5 décembre 1907, 39.

Systèmes proposés pour éviter les conséquences résultant de Papplicalion de l’article 883, celui de M. Percerou, 40, — Du nouveau Code Civil allemand, #{. — M. Desserteaux, 42.