Nous voyons done que les systèmes préconisés

(1) 1902, article 27.494 déjà cité.

CT

par la pratique sont faibles ; leurs effets sont incertains. Le seul remède était de combattre les arguments de la Cour de Cassation, qui devait finalement revenir à notre interprétation. [Il était à souhaiter que l’on fit retour à la doctrine intermédiaire qui dédouble leffet de la heitation au profit d’étranger, doctrine qui était professée par MM. Aubry et Rau et Demolombe.

Les Cours d'Appel, dans leur résistance, ont cru pouvoir tirer parti de l’art. 830 du Code Civil, qui s'applique aux rapports, pour repousser les conséquences désastreuses de la jurisprudence de la Cour Suprême, C'est un dernier expédient, que des arrêtistes, comme MM. Percerou et Pilon, ont aussi fait valoir.

Pour exposer ce dernier argument en faveur des co-héritiers et pour que cette partie de notre travail soit plus claire et mieux ordonnée, nous reviendrons à notre première discussion doctrinale. Nous remettrons en débat la jurisprudence que nous avons examinée déjà et nous terminerons par le dernier arrêt de Cassation, rendu toutes Chambres réunies. Cet arrêt marque un retour à l’ancienne interprétation de la jurisprudence, qui avait eu les faveurs des cours et des tribunaux avant 1887.

Un arrêt de la Cour de Besançon du 15 novembre 1907 (1) déclarait que les créanciers hypothécaires ont bien le droit de préférence sur l'immeuble indivis grevé d'hypothèques ; mais les créanciers hypothécaires seront primés par le droit plus fort de prélèvement, que les art, 829 et 830 du Code Civil créent au profit des

(1) S., 1905.2.89, note de M. WauL.

m0 es

co-héritiers, en cas de rapport dù par leur co-partageant. Ce droit de préférence sur tout autre s’analysait done en un privilège qui avait pour base l’article 830.

À cela, la Cour de Cassation par arrêt du 21 juin 1904 (1), répondait que cette reconnaissance d’un privilège constituait une interprétation abusive de la Loi. « La Cour, vu l'art. 830 du Code Civil, attendu que si, aux termes des articles 829 et 830 du Code Civil, les co-héritiers, auxquels il est dû un rapport de dettes, peuvent en prélever le montant sur la masse de la succession, ce prélèvement ne saurait toutefois, en l'absence d’une disposition légale expresse, s'exercer sur le prix d'un immeuble successoral au préjudice des droits d'un créancier nanti d’une hypothèque sur ledit immeuble.... et que cette règle s'applique notamment à l'hypothèque constituée pendant l’indivision par l'héritier tenu au rapport, lorsqu'elle à conservé son effet en cas de licitation, par le fait que l'adjudication a été prononcée au profit d’un tiers étranger à la succession ; qu'il n’en pourrait être autrement qu'autant qu'un partage intervenu avant la lieitation aurait définitivement réglé les droits respectifs des co-héritiers sur le prix de l'immeuble et fixé ainsi, par application de l’art. 883 du Code Civil, le sort des droits constitués sur cet immeuble durant lindivi- Sion. »

« Attendu qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué, que deux immeubles dépendant de la sucees-

sion de la veuve Dumoulin ont été licités et adjugés à

(1) S., 1905.1.273, note de M. Wan.

des Liers et que dans les ordres ouverts à la suite de cette vente, Chollet, créancier de lun des co-héritiers, Paul Dumoulin, se prévalant d'une hypothèque à lui conférée par ce dernier, a demandé à être colloqué en proportion de la part héréditaire de son débiteur ;

» Attendu que la Cour de Besançon, tout en reconnaissant que l'hypothèque était valable, a néanmoins refusé la demande de collocation, sous le prétexte que, suivant un partage définitif, Paul Dumoulin, débiteur d'un rapport supérieur à son émolument, ne pouvait prétendre à aucune part du prix et que, dès lors, ses co-héritiers devaient être admis à exercer leur prélèvement sur ce prix, à l'encontre des créanciers personnels du dit Paul Dumoulin ; mais attendu, d'autre part, que le partage invoqué étant postérieur à la lieitation, ne pouvait donner heu à l’appheation de l’art. 883 du Code Civil, quelle que fût l'attribution du prix de vente consacrée par cette opération, et que, d'autre part, la préférence donnée par la Cour au prélèvement des co-héritiers sur les droits du créancier hypothécaire équivalait à la reconnaissance, au profit des premiers, d’un privilège non prévu par la loi : en quoi l'arrêt attaqué a été faussement appliqué et a, par suite, violé le texte de loi sus-énoncé.

» Casse, ete...»

Les co-héritiers peuvent done exciper de leur droit de prélèvement sur les biens héréditaires, mais seulement en cas de partage. Or, par ce fait que la heitation vaut vente, l'immeuble licité ne peut être considéré comme venant du de eujus. Le prélèvement ne peut

avoir trait à cet immeuble. De leur côté, les créanciers,

es Ùt Ce

qui ont hypothèque, ont un droit de préférence qui les fait passer avant les co-partageants de celui qui a donné son immeuble en garantie. Les indivisaires subiront la priorité de ces créanciers hypothécaires, par le fait qu'ils sont des créanciers, comme les autres, du communiste tenu du rapport.

L'argumentation présentée par la Cour de Cassation, exige un complément d'explication. Si l’immeuble heité n'est pas soumis à l'effet déclaratif, c’est parce qu'il s'agit d'une vente ; seulement, la Cour suppose toujours que les vendeurs sont tous les communistes et que chacun d'eux a droit à sa part du produit de l'ahénation.

Ce principe est sujet à contestation, mais, une fois admis, 1l faut en déduire, selon nous, toutes les conséquences.

En réponse à cette opinion de la Cour, manifestée dans l'arrêt de 1904, M. Pilon formulait la thèse suivante (1).

Pour donner la préférence aux co-héritiers créanciers du rapport sur les créanciers hypothécaires 1l n'y a pas lieu de parler du privilège. Le prélèvement général, que les co-héritiers exercent sur le prix, se fait à titre de co-propriétaires de lensemble. Les créanciers hypothécaires ne peuvent exercer leur droit de préférence qu'après les co-propriétaires eux-mêmes. En ce sens, la Cour de Bourges parle d’une compensa-

tion mécanique qui s’établirait entre les droits des-

(1) Revue trimestrielle de Droit Civil, 1905.

héritiers sur la succession et les dettes qu'ils sont tenus de rapporter (1).

Le prélèvement, ainsi conçu, soulevait encore une objection. Il suppose que les communistes agissent tous comme co-propriétaires de limmeuble licité. Or il n’en est rien, puisqu'il y a hoeitation au profit d'un étranger. À moins qu'on appliaue à ce prix de vente l’art. 883 et que le partage de ce prix, postérieur à la licitation, n'ait effet sur cette créance. Mais la Cour de Cassation rejette justement cette idée.

Les Cours d'Appel continuent à tenir compte du motif du prélèvement que nous avons critiqué plus haut, et c’est justement ce qui marque la différence de vues qui sépare la Cour Suprème d’avec les jJuridictions du second degré. Le 29 mars 1905, la Cour de Lyon, sur renvoi, maintient l'interprétation de la Cour de Besançon dans l'affaire Chollet contre Dumoulin (2). La Cour en donne comme motif le fait de compensation et le titre de propriétaires des divers co-héritiers. € Considérant que l’antériorité des droits des communistes, alors même qu'elle ne serait pas consacrée par un texte légal, résulterait forcément de la qualité différente des parties : d’une part, droit de propriété générale ; de lautre, droit de créance restreint dans son objet; que les héritiers légitimes sont saisis de plein droit des biens, droits et actions du défunt : qu'ils sont propriétaires par indivis de la

(1) Bourges, 28 mai 1902, arrèt cassé. D., 1906.1.43. — Dijon, arrèt du 21 décembre 1903. S., 1905.2.93, — . V. aussi 23 mars 1892. D., 93.1.168.

totalité de l'actif successoral ; que si un rapport n’est pas fait, celui des co-intéressés qui le doit, se remplit, en ne l'effectuant pas, de ses droits à concurrence de sa dette et le prélèvement opéré par les autres, en vue de rétabhr l’équiibre, d'assurer l'égalité entre co-partageants, est exercé par eux, non à titre de créanciers, mais à titre de co-propriétaires, prenant leur part dans l'avoir commun (1). »

38. Cette dernière tentative des Cours d'Appel, pour entraver les conséquences de la jurisprudence de la Cour Suprème, ne permettait pas d'espérer une issue heureuse pour les co-héritiers. Nous pensons qu'il n'est pas possible, par voie de prélèvement, ou par voie de compensation, de donner préférence aux co-héritiers créanciers de rapport sur les créanciers ayant hypothèque. |

Il reste done, comme dernière ressource, à s’attaquer au principe admis, principe dont la Cour Suprême a tiré les conclusions que nous avons jugées regrettables. Il faut admettre, que la licitation prononcée au profit d'un étranger, est une vente, mais qu’à l'égard des hériüers l'opération est un incident du partage. Et la réglementation des droits des parties intéressées relève du partage postérieur, auquel il faut reconnaître ses effets ordinaires.

« Si, au moment de la mise en vente, les droits de chacun des co-héritiers dans l'immeuble lieité étaient déjà liquidés et déterminés, nous croyons que chacun

(1) V. encore Dijon, 21 décembre 1905. D., 1906.2.28.

d'eux, devrait être considéré, vis-à-vis de l’adjudicaaire, comme vendeur pour sa part. Au contraire, si au moment de la mise en vente, le règlement des droits de chacun n'avait pas encore été fait, de telle sorte que la licitation n’était comme elle n’est en effet le plus souvent, qu'un incident du partage et une opération préparatoire de la liquidation définitive, alors notre avis est que la question de savoir lequel ou lesquels des co-héritiers devront être considérés comme vendeurs, est subordonnée à l’événement du partage, par application de l’art. 883 et qu'en conséquence, s’il arrive que, par le procès-verbal de partage, le prix de la heitation soit attribué à quelques-uns des co-héritiers ou même à un seul des co-héritiers, celui ou ceux-la seulement, auquel le prix aura été attribué, devront être considérés comme vendeurs, et, par suite, comme les seuls créanciers du prix, comme les seuls aussi, dès lors, dont les créanciers particuliers pourraient avoir sur l’immeuble heité des hypothèques ou d’autres droits constitués du chef de leur débiteur pendant lPindivision (1). »

Cette opinion intermédiaire peut seule être conforme à l'équité et satisfaire aux exigences de la loi.

39. La Cour Suprême, dans un arrêt retentissant, rendu toutes chambres réunies, est revenue à cette opinion sur pourvoi, au sujet de l'arrêt de Lyon du 29 mars 1905 qui confirmait l'arrêt cassé de Besançon (2).

(1) DEMOLOMBE, 17, no 273.

(2) Affaire CHoLLer, ©. DuUMOuULIN.

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Cet arrêt, qui est du 5 décembre 1907 et qui à remis la question au point où elle en était avant 1887, est la négation des arrêts précédents. I rétablit la solution que nous souhaitions, en la justifiant par les motifs que nous avons développés (LD).

« Attendu, que si l'adjudication sur lieitation d’un immeuble dépendant d'une hérédité, doit, au regard de l’adjudicataire, quand il est un tiers étranger à lindivision, être considérée comme une vente : elle constitue, dans les opérations des co-héritiers entre eux, une opération préliminaire du partage ; que la vente, ainsi faite, l’est, en réalité, pour le compte de la masse successorale ; et que la créance du prix entre dans l'actif à partager, pour y être soumise comme l'aurait été l'immeuble même qu’elle remplace, aux règles ordinaires du partage, notamment en ce qui concerne soit les prélèvements autorisés par l’art. 830 du Code Civil au profit des co-héritiers à qui un rapport est dù en moins prenant, soit la formation et composition des lots à chacun desquels, suivant l’art. 832, il convient d'attribuer, s'il se peut, la même quantité de meubles, d'immeubles, de droits ou de créances de même nature et valeur : ce qui exclut, même pour les créances héréditaires, l'application en cette matière de l’art. 1220 du Code Civil, d’après lequel elles se divisent entre les héritiers du créancier proportionnellement à leur part, lorsqu'il s’agit d'en poursuivre le paiement contre les débiteurs ;

» Attendu, en conséquence, que sur le prix d’adju-

(1) D., 1908.1.113, note de M. Ambroise Con. S., 1908.1.5, note de M. Lyox-CaAEx,

dication, le droit qui en principe appartient à chaque héritier n’est pas, dès le jour de la vente, fixé pour lui définitivement à l'égard de ses co-héritiers, mais reste subordonné aux résultats de la Hquidation et du partage ; que si donc un héritier est tenu à un rapport en moins prenant et si, à la suite du prélèvement opéré en conformité de l’art. 830 du Code Civil, la créance du prix est dans le partage attribuée tout entière à l’un de ses co-héritiers, 1] sera réputé rétroactivement n'avoir eu sur ce prix aucun droit, puisque le co-hériüer qui en est attributaire est, aux termes de l’art. 883, « censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot » et qu'ainsi la créance, remplaçant l’immeuble dans la masse successorale, devient elle-même, quoique n'étant pas née en la personne du défunt, un effet de la succession auquel l’art. 883 s'applique ;

» Attendu qu'il en résulte que les créanciers personnels de l'héritier débiteur du rapport, n'ayant pas plus de droits que lui, ne peuvent, à l'encontre des co-partageants par qui le prélèvement a été exercé, élever la prétention soit s'ils sont chirographaires de concourir avec ceux-ci au marc le franc, soit de leur être préférés s'ils ont fait inscrire une hypothèque consentie par lui sur l'immeuble durant l’indivision ;

» Et attendu, d’après les constatations de l'arrêt attaqué, qu'au cours de l’indivision, Paul Dumoulin avait consenti une hypothèque sur deux immeubles indivis, que ces immeubles ont été sur licitation adjugés à des étrangers ; que dans le partage, les prix d’adjudication ont été attribués aux co-héritiers de Paul

Dumoulin, lequel était tenu au rapport en moins prenant d'une dette supérieure à son émolument ; que néanmoins le créancier hypothécaire a, dans les ordres ouverts, demandé sa collocation sur lesdits prix en proportion de la part héréditaire de son débiteur :

» Attendu qu'en rejetant cette demande par le motif que Paul Dumoulin n'avait aucun droit sur les sommes mises en distribution, l'arrêt n’a ni violé ni faussement appliqué les articles de loi, visés au moyen :

» Rejette. » (1).

Cet arrêt assure le triomphe de la jurisprudence ancienne. Le partage même postérieur à la hcitation, a son effet ordinaire : les conséquences pratiques en sont très importantes. La licitation au profit d’un tiers est une vente, elle est un incident de partage à l'égard des co-partageants. Donc, l’hypothèque qui naîtra pendant la division, du chef de l’un des héritiers, sur l'immeuble licité à un tiers, ne portera pas si la créance du prix qui en est la représentation est attribuée aux autres héritiers.

De même la purge de cette hypothèque de la part du tiers adjudicataire sera sans objet. Pour procéder à cette purge, ce dernier sera donc obligé d’attendre le résultat du partage, qu'il pourra d’ailleurs provoquer ou auquel il pourra intervenir, comme adjudicataire créancier de l'obligation de garantie.

40. Cependant, beaucoup d'auteurs, voyant le bouleversement qu'entraîne, en fait, l’art. 883, proposent

(1) Le rapport el les conclusions du rapport du procureur général Beaudouin se trouvent dans la Gazelle du Palais de décembre 1907,

de rayer de notre Code cet article, cause de tout le mal. Tant que l’idée de la continuation de la personne du défunt, avec division des créances et des dettes, sera la base de notre régime successoral, nous enregistrerons des controverses.

Selon M. Percerou, on pourrait, pour éviter ces ennuis, s'inspirer dans cette réforme des règles de la hquidation des sociétés (T).

« Notre principe traditionnel est, à coup sûr, funeste dans ses applications pratiques. Depuis longtemps, notre législation aurait dû abandonner cette concep-. tion archaïque et recourir pour la hquidation des successions à une idée analogue à celle que l'on admet pour la hquidation des sociétés. Une société est censée se survivre pour les besoins de sa liquidation ; c’est pour son compte que les ventes sont effectuées, que les dettes sont payées. Les associés n’en partagent l'actif, s'il en reste, que quand tout est liquidé. De même, il faudrait, pour liquider une succession, considérer qu'elle continue à former un patrimoine unique reposant sur la tête du défunt censé se survivre à luimême pour les besoins de cette liquidation. Les héri- Uers n'auraient, pendant les opérations lhiquidatives, aucun droit de disposition individuelle sur les biens héréditaires, pas plus que les associés ne peuvent disposer séparément des biens d’une société dissoute,

mais non encore liquidée » (2). « Que de diflicultés une

(1) Percerou. Revue trimestrielle de Droit Civil, 1905. Le passif héréditaire.

(2) PercEroU. Revue trimestrielle de Droit Civil, 1905. Le passif héréditaire. — Paris, 18 août 1881. S., 82.2.25, note de M. Lyon-CaAEN.

conception semblable serait de nature à éviter, Ainsi

pour n'en citer qu'un seul exemple : l'héritier ne pouvant disposer de sa part indivise dans l'immeuble à heiter, 1l ne saurait être question de donner effet vis-à-vis de ses co-héritiers à Phypothèque qu'il aurait consentie sur cette part » (1).

4l. Le nouveau Code Civil allemand entré en vieueur le 17 janvier 1900 donne une solution très heureuse de la question qui nous occupe. C’est cette conception que beaucoup de jurisconsultes souhaitent voir s'introduire dans notre Code à propos du conflit entre co-héritiers créanciers de rapports en moins prenant et créanciers hypothécaires.

Pour la liquidation du passif héréditaire, le Code Civil allemand a repris une vieille théorie du droit coutumier germanique (2). Au lieu de la conception de la continuation divisée de la personne et du régime hybride de l'indivision, on adopte le régime de la succession aux biens. La succession forme ainsi une masse autonome, ayant une personnalité Juridique indépendante de celle des héritiers et partant une liquidation séparée. On à ainsi, en un mot, la propriété en main commune (la gesammte-hand du droit allemand), qui pourrait régir les communautés tout comme les successions.

La gesammte-hand pourrait se définir une masse de biens dont plusieurs sont co-propriétaires. Mais les titulaires de ce droit réel, d'un genre spécial, ne peuvent se dire les maîtres des biens communs. Tout

(1) Pandectes, 1905.2.216, note de M. PERCEROU. (2) Art. 2033 Code Civil allemand.

est à tous, sans qu'une part du tout soit à chacun. Les co-propriétaires doivent s'entendre pour disposer d’une partie des biens communs et qui sont disünects de leur patrimoine particulier, Le droit individuel de disposition n’est pas possible sur la gesammtehand. L'hypothèque n’est permise qu'avec lassentiment de tous les intéressés. L’acquéreur d’un bien est l'ayant-cause de tous les co-propriétaires et il est obligé de supporter tous les droits réels qui ont été consentis avec le concours de tous (1). Avec cette notion, le droit allemand préserve les indivisaires de toute surprise qui pourrait naître après partage, quand, du chef de l’un des leurs, une hypothèque ou un droit réel quelconque aurait grevé un bien partagé. Cette explication évite les inconvénients que peut entraîner notre principe déclaratif du partage, soit pour les créanciers qui peuvent être lésés à la suite d’un lotissement effectué à leur détriment, soit pour les co-héritiers créanciers de rapport qui peuvent subir les fluctuations d’une jurisprudence qui leur est défavorable, comme cela se présentait avant l'arrêt de la Cour de Cassation du 5 décembre 1907. Le droit allemand présente une solution d'une supériorité incontestable sur celle que notre droit français admet. Il'est évident, en effet, que les co-propriétaires réunis tiennent la place du de cujus. Il faudrait done en tirer cette conclusion que l’assentiment de tous est nécessaire pour disposer d’une partie des biens communs.

(1) M. JosseraND. Essai sur la propriété collective. Livre du Centenaire. — V. Droil comparé, KuziEr-HERMAN. Partage in fine. — M. WauL. Revue trimestrielle de Droit Civil, 1906.

Lis.

42, Enfin M. Mare Desserteaux, dans son étude sur l'effet déclaratif du partage en droit eivil français, après avoir examiné les différents systèmes en vigueur dans les pays étrangers et énuméré les divers inconvémients que la théorie de l'effet déclaratif peut présenter, notamment dans l'hypothèse que nous avons longuement envisagée, recherche, lui aussi, quelle serait la meilleure solution à apporter à l’état actuel des choses. Il étudie la mesure dans laquelle il serait opportun de faire des emprunts aux Codes étrangers, lors de la révision de Code Civil.

Et tout d'abord, il engage les auteurs à se garder de l'enthousiasme excessif pour les idées étrangères qui, depuis quelques années, se manifeste chez de savants civilistes français et qui pousse aussi ces dermiers à détruire avec un peu trop d’ardeur nos traditons nationales (1).

Il concède aux systèmes suisse et allemand le premier rang en ce qui concerne les créances et les dettes héréditaires. Mais, envisageant la question d’une facon générale, il reconnaît que la théorie française est supérieure à la théorie germanique pour la liquidation des co-propriétés qui ne sont ni des hérédités, ni dés communautés à liquider entre un époux et les héritiers de l’autre.

Selon M. Desserteaux, il y aurait lieu de faire une réforme modérée qui peut se réclamer de l’exemple

(1) M. Desserteaux induit du fait que dans la constitution d'hypothèques sur biens indivis, les notaires exigent la signature de tous les communistes, que la pralique française a une certaine tendance à adopter le système germanique.

de la Suisse et qui nous donnerait à la longue des indications précises sur l'excellence de tel ou tel système. Il préconise le libre choix par les parties.

€ Pourquoi, dit-1l, ne leur permettrait-on pas en France de se soumettre volontairement aux régimes allemand et suisse ?..... On pourrait ainsi faire progressivement l'essai de ces systèmes et, s'ils sont vraiment très supérieurs aux nôtres, en pratique, ils ne manqueront pas de s'imposer eux-mêmes au choix des intéressés. »

Le moule juridique dans lequel on pourrait couler les systèmes allemand et suisse pour les acclimater dans la pratique française serait la société civile puisque, grâce à l’article 1860, les biens mis en société sont frappés à légard de chacun des associés d’une indisponibilité analogue à celle des biens tenus en main commune dans les législations germaniques ? Mais 1l faudrait, pour rendre les services réclamés par les auteurs, qu’elle soit réglementée soit au point de vue fiscal, soit au point de vue des tiers, soit au point de vue des héritiers dont on voudrait éviter les spéculations frauduleuses ? (1).

Sans méconnaître le mérite du système de M. Percerou, qui évite toute collusion à l'égard des créanciers, nous dirons qu'il a pour le successible besogneux l’inconvénient de rendre sa part successorale indisponible

(1) M. Desserleaux présente un projet de révision offrant une double rédaction, lune dans l'hypothèse où on croirait devoir refuser à la majorité le pouvoir d'imposer sa décision, l’autre dans lhypothèse où ce pouvoir serait admis. — V, chap. VI, spécialement les numéros 215 à 224 exclusivement.

pendant toutes les opérations de la liquidation. Or celles-e1 peuvent durer assez longtemps.

Nous nous rallierons plutôt au système de M. Desserteaux qui remédie à l'obstacle signalé et permet en outre d'obtenir un meilleur résultat. Il a en effet la meilleure base qui soit : la pratique quotidienne. L'expérience de chaque Jour tracera le sillon dans

lequel prendra racine la réforme législative.