SECTION DEUXIÈME

Moyens employés par la pratique notariale pour éviter les inconvénients de l’art. 883, relativement à ces hypothèques.

Hypothèses qui peuvent se présenter, parlage avec soulle et en

nature première formule, 51, 52. — Licilation, 53. Hypothèse particulière, 54. — Deuxième formule, 55. — Opinions de MM. Baudrvy-Lacantinerie et Wahl, 56. — Examen de la

Jurisprudence, 57.

b1. Bien qu'en droit, le communiste puisse, pendant la durée de lindivision, conférer une hypothèque sur les parts el portions indivises lui appartenant dans les immeubles et même sur la totalité pour le cas où ils lui adviendraient par partage, hcitation ou autrement, cette hypothèque ne constitue pas une garantie sur laquelle on puisse réellement compter, car son eflicacité est subordonnée, comme nous l'avons vu, à l'effet du partage.

S'il est permis de ne pas suivre exemple du Crédit Foncier qui refuse de prêter à un ou plusieurs co-propriétaires de biens indivis (1), il y a lieu de prendre

de nombreuses précautions pour que les créanciers

(1) V. Amiaup. Trailé formulaire. Inscriplion hypothécaire, n° 65,

hypothécaires auxquels un co-propriélaire à consenti des droits réels ne soient pas lésés.

Indiquons en résumé les différentes hypothèses qui peuvent se présenter : hypothèses sur lesquelles nous nous sommes longuement étendus dans la section précédente et voyons ensuite les moyens employés par la pratique notariale pour obvier à ces inconvénients.

Considérons le cas de partage tout d'abord.

Il peut arriver que le partage se fasse avec soulte : le co-partageant qui n'aurait droit qu'à une partie des biens héréditaires peut affecter hypothécairement la portion qui doit lui revenir. Il peut encore, en vertu de son droit éventuel à la totalité des immeubles qui pourront lui échoir par le partage et qui en fait, nous le supposons, lui sont attribués plus tard, affecter hypothécairement tous les biens de la succession. En vertu du principe énoncé dans l’art. 883 du Code Civil, il en a toujours été propriétaire ; dans ce cas, les hypothèques constituées par lui sur la totalité des biens seront validées et les droits qu'il aurait pu consentir durant l’indivision seront maintenus.

Mais comme il a obtenu plus que sa part, les biens qu'il à ainsi reçus en trop sont grevés du privilège de co-partageant que les co-héritiers non allotis conserveront en prenant inscription dans les soixante Jours à dater du partage, conformément à l'article 2109 du Code Civil.

Le privilège, naturellement, passera avant lhypothèque. Cette dernière continuera à subsister en sousordre sur les immeubles grevés. Quand le privilège de co-partageant sera éteint par suite du paiement de

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la créance due aux autres successibles, lhypothèque prise sur la totalité des biens de la succession, viendra désormais en bon rang et grévera les immeubles recueillis par le co-partageant alloti. Cette hypothèse ne présente pas de diflicultés et la pratique notariale

n'a pas eu à s'en préoccuper.

52. Mais il y à des modes de partage qui sont de nature à léser les droits des créanciers, ainsi par exemple : l'immeuble, sur lequel le co-partageant a consenti une hypothèque, ne lui est pas attribué ou bien encore le partage ne contient pour lui aucune attribution immobilière. Ce co-partageant, en vertu de l’art. 883 du Code Civil, n’a jamais eu de droits sur l'immeuble et l’hypothèque consentie ne produit aucun effet.

Pour obvier à cette éventualité, dans le cas où tous les co-propriétaires ne veulent pas consentir l'hypothèque conjointement, la pratique a imaginé plusieurs précautions qu'il est sage de prendre, bien que, dans certains cas, elles ne puissent garantir le créancier contre tout péril (1).

Nous mentionnerons ces précautions et nous citerons à l'appui le texte de notre première formule hypothécaire qui s'y rapporte directement.

Nous prendrons un exemple très simple ; nous supposerons qu'un créancier (Tertius) se trouve en présence d’un débiteur (Primus), lequel est co-propriétaire avec (Secundus) son frère, d’un immeuble unique qui

(1) BauDRYy-LACANTINERIE et Wan, 3, 4370 et suiv. — AMiaAUD. » Traité formulaire. Inscriplion hypothécaire, n° 65. — V. DEFRENOIS. Trailé formulaire. Inscriplion hypothécaire,

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est indivis entre eux. Nous négligerons, dans la formule que nous présenterons, le préambule qui renferme les énonciations contenues dans le texte de toutes les obligations. Nous négligerons également la désignation et l'origine de propriété des biens donnés en garantie.

Faisons remarquer, toutefois, que laete indique d'une façon spéciale la nature indivise des biens et contient, outre l'affectation hypothécaire de la part du débiteur, l'établissement d’une hypothèque grevant éventuellement la totalité de l'immeuble, à titre de garantie supplémentaire, pour le cas où le co-propriétaire tenu de la dette serait acquéreur du tout.

Voici la partie de notre formule qui a rapport aux dernières observations

« À la garantie du remboursement de ladite somme À CMOS et du paiement de tous intérêts et » accessoires, Primus affecte et hypothèque spéciale- » ment, au profit de Tertius qui accepte, 1° la moitié » indivise appartenant à Primus dans l'immeuble » ci-après désigné dont l’autre moitié indivise appar- » tent à Secundus, son frère négociant, demeurant | À FEES ... ; 20 et même tout ou partie du surplus, » dans le cas ou l'emprunteur en deviendrait proprié- » taire par la suite, à quelque titre que ce soit. »

Dans l'hypothèse qui nous intéresse, on fait d’abord prendre au débiteur l'engagement de ne procéder à aucun partage, sans y appeler le créancier. Cette convention à pour but d'empêcher tout accord frauduleux entre le débiteur et ses co-partageants, en vue de frustrer le prêteur. On conçoit aisément qu'un

indivisaire malhonnête, débiteur d’un tiers auquel il a donné en garantie une partie de ses droits héréditaires, pourrait s'arranger de façon à ce que ses co-partageants obtiennent dans leur lot ces mêmes droits, tandis que les biens non grevés par lui entreraient seuls dans son lot. L'engagement pris par le débiteur, pour être eflicace, doit être signifié à tous les co-propriétaires (1).

Voyons si notre formule notariée remplit cette première condition.

«€ Pour assurer leffet de cette hypothèque, Primus » s'interdit le droit de procéder à aucun partage (ou » licitation) dudit immeuble sans y appeler Tertius. »

Ce premier moyen est insuflisant : une seconde me-

sure de précaution doit être prise pour que, dans :

l'espèce qui nous occupe, le créancier hypothécaire ne soit pas lésé. Il y a lieu, en outre, de faire consentir par le débiteur, comme garantie, un transport ferme de la soulte qui, par hypothèse, sera remise au copartageant non alloti d’une portion de l’immeuble, Ce transport est également signifié à tous les co-propriétaires.

Nous ajouterons à la première partie de la formule que nous avons citée celte autre qui lui fait suite :

de a a + dès à présent Primus cède et transporte » à Tertius, qui accepte, toutes les sommes qui pour- » ront lui revenir par l'effet du partage (ou de la lici- » lation), à titre de soulte ou autrement ; Tertius en

(1) Paris, 20 décembre 1878. Rev. Notariat, art. 5809. — Alger, 23 janvier 1893. S., 93.2.284. — Comp. Le PELLETIER. Rapport sous Cassation, req. # février 1889. S., 90.1.21. D., 89.1.313,

» vertu des présentes les percevra en ses lieu et place » et hors sa présence, Jusqu'à concurrence de sa » créance contre Primus. A l'effet de quoi Tertius est » subrogé dans tous les droits et actions, privilège et » hypothèque de Primus par suite du partage (ou de » la heitation) ; le tout par préférence et priorité à » Primus. Pour signifier ce transport, tout pouvoir » est donné au porteur d’un extrait des présentes. »

grande

En prenant ces précautions, le créancier aura chance d'être pavé. Malgré l'effet déclaratif du partage, malgré l'attribution de l'immeuble grevé à Secundus, Tertius, dont l'hypothèque est devenue sans effet, conservera son droit sur la soulte revenant à son débiteur et dès lors, sa garantie subsistera.

On a bien contesté, il est vrai, la valeur d’une pareille cession et l'effet de cette signification ; mais la jurisprudence, dans des arrêts nombreux, en a reconnu la validité (1).

On peut arriver à préserver d’une autre façon le créancier et éviter les conséquences produites par l'effet déclaratif du partage.

Quand les co-héritiers sont éloignés, on a recours au premier moyen que nous venons de signaler. Quand ils sont tous présents, les significations sont inutiles : on arrive au même résultat en employant une nouvelle méthode très simple. Elle consiste à faire comparaître le débiteur et ses co-propriétaires dans l'acte de constitution d'hypothèque. On fait prendre l’engage-

(1) Paris, 16 avril 1821, 14 mars 1865 et 20 décembre 1876. — Orléans, 1er mars 1873, art. 20.941 Journal du Notarial. — Angers,

8 mars 1876. — Cassalion, 26 mai 1886. S., 1886.1.256, el art. 23.626 Journal du Nolarial.

ment par tous les communistes de ne procéder à aucun partage ; de plus le débiteur consent tout transport de soulte au profit du préteur et l’on fait accepter ce transport par tous les co-propriétaires présents. Dès lors, l'engagement et la cession-transport n'ont plus besoin de leur être signifiés. Dans le cas qui nous occupe, la formule sera la suivante

« Aux présentes est intervenu :

» Secundus ci-dessus nommé demeurant à......... » Lequel, après avoir pris communication de ce qui » précède, par la lecture que lui en a donnée M€ ....., » a déclaré se tenir pour bien et dûment signifiés et » acceptés, tant l'interdiction par Primus, son frère, » de procéder à aucun partage (ni aucune lheitation) » de l'immeuble hypothéqué sans y appeler le prêteur » (Tertius), que le transport fait à ce dernier des » soultes de partage (et prix de licitation) auxquels » Primus aurait droit. »

Malgré toutes ces précautions, le créancier ne saurait avoir une sécurité absolue, car l'utilité du transport dépendra en définitive de la liquidation et du règlement de compte à faire entre le débiteur et ses co-intéressés. L'hypothèse que nous avons envisagée plus haut, c’est-à-dire le conflit entre les créanciers hypothécaires et les co-héritiers créanciers d'un rapport en moins prenant peut se présenter (1). Les créanciers ayant obtenu une sûreté réelle, se trouveront lésés puisque, dans ce cas, il est admis que l’art. 883 s’appliquant d'une façon absolue, les co-partageants passe-

(1) V. arrêt du 5 décembre 1907, rendu loules chambres réunies par la Cour de Cassation. S., 1908.15. D., 1908.1.113, déjà cité,

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