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» gnés appartiennent indivisément et pour » la totalité à MM... comparants, comme

» Seuls héritiers de .,,,, » (1).

De quelque façon que se dénoue lindivision, le créancier sera remboursé et il conservera ses sûretés.

Si nous nous trouvons en présence d’une adjudication valant vente, le créancier hypothécaire sera. à l’abri de tout péril. Le privilège, qui appartient aux co-lieitants pour le paiement du prix est, en effet, le privilège du vendeur, et le vendeur n’est pas préféré aux créanciers hypothécaires antérieurs à la vente (2).

Si nous prévoyons le cas de partage, le principe de la rétroactivité posé dans l’art. 883 du Code Civil interviendra sans doute, mais n'aura pas de conséquences fâcheuses pour le prêteur : conséquences auxquelles nous avons consacré de nombreux développements dans notre première section.

Supposons que les co-débiteurs veuillent mettre fin à l’indivision : considérons les différentes situations dans lesquelles nous pouvons nous trouver lorsque l'art. 883 est applicable et demandons-nous si cette garantie met le créancier à Pabri de toute perte.

N'y a-t-1l pas à craindre de collusion vis-à-vis du créancier, si lun des co-héritiers qui a affecté sa part indivise et s’est engagé solidairement à lexécution de son obligation, n'est pas alloti des biens grevés

ni adjudicataire sur licitation, alors que l’attributaire

(1) Suit l’origine de la propriété avec mention des actes dans lesquels les droits des propriélaires sont établis.

(2) BauDRY-LACANTINERIE el DE Loyxes. Trailé du Nantissement des privilèges el hypothèques, t. I, no 823.

de la totalité des immeubles est un co-partageant qui a hypothéqué également sa part indivise et a concouru à l'acte d'obligation solidaire ? Le co-partageant alloti, élant directement saisi des biens mis dans son lot, les hypothèques, par lui consenties pendant lindivision sur les immeubles qui lui ont été attribués plus tard en partage, seront maintenues ; tandis qu’au contraire, celles consenties sur ces mêmes biens pendant lindivision par son co-débiteur tomberont par application du principe de la rétroactivité du partage.

Le créancier ne perdra pas, cependant, la süreté sur laquelle 11 comptait ; lhypothèque, que les co-débiteurs ont conférée pendant l’indivision disparaît, il est vrai, mais elle est remplacée par le privilège de co-partageant que le prêteur exercera à leur heu et place. Il leur sera subrogé et la garantie nouvelle viendra sauvegarder pleinement ses droits.

Ne peut-il pas arriver aussi que le débiteur non alloti usant du crédit que lui donne son privilège de co-partageant le cède à un tiers à qui il a emprunté une somme d'argent, de telle sorte que celui-ci se rembourse du montant du prêt, sur la somme à provenir de la soulte de partage ou de partie du prix de licitation ? Que deviendra dans ce cas, la clause de la solidarité énoncée dans l'obligation hypothécaire ? Le privilège du co-partageant primera-t-il le droit du créancier hypothécaire, ou, au contraire, à l'égard de ce co-débiteur le co-partageant y aura-t-1l renoncé par avance en contractant l'obligation solidaire et en concourant à l'établissement de Fhypothèque ?.....

La formule d'obligation que nous avons citée rend

inutile une telle opération, Les débiteurs se sont obligés solidairement à l'exécution de l'acte et ils ne peuvent rien faire qui puisse anéantir la garantie concédée, ni même la restreindre. Le créancier premier en date, qui a obtenu le concours de tous les co-propriétaires exercera seul le privilège de co-partageant sur le retour de lots de ses débiteurs.

Du reste, on admettait et on a toujours admis jusqu'à une époque très récente (1) que par le fait de l'obligation contractée ensemble et solidairement, les co-héritiers non allotis par le partage, ou non-lcitants avaient renoncé par avance à leur privilège. On considérait que c'était là un des cas exceptionnels où l'effet déclaratif du partage devait être, à bon droit, écarté. S il fallait s’en tenir à la lettre du texte, les co-propriétaires, cédant leurs droits successifs ou non attributaires des immeubles, devraient être considérés comme n'en ayant Jamais eu la propriété et, par conséquent, l'hypothèque primitivement consentie serait anéantie à leur égard. Il résulterait done de là que ces co-propriétaires, après avoir concouru à la constitution de l'hypothèque, pourraient se créer par leur fait sur le mème immeuble un titre de préférence à l'encontre du créancier hypothécaire. Une telle conséquence est évidemment inadmussible, disait-on, et on ajoutait s’il est vrai que le droit de propriété des anciens indivisaires s’est évanoui, il n’en est pas moins représenté par le privilège de co-partageant et, dès lors, ce privilège reste frappé de l'affectation hypothécaire primi-

(1) Jusqu'à l’arrèt de Cassalion du 12 janvier 1909. S., 1909.L.361. D., 1910.1.33.

tivement consentie ou pour parler plus exactement

ne peut être exercé au préjudice de l'hypothèque (1).

56. MM. Baudry-Lacantinerie et Wahl (2) déclaraient également que si l’hypothèque a été consentie par tous les co-héritiers, le privilège de co-partageant ne passe qu'après l'hypothèque ; les co-partageants ne peuvent, en effet, méconnaître les droits qu'ils ont eux-mêmes consentis. Tous les auteurs, du reste, l’admettent et ils font découler de l'art. 1203 l'obligation de garantie.

A l'appui de cette doctrine, on peut soutenir, en effet, que les co-partageants qui ont solhidairement consenti l'hypothèque sont tenus à garantie en vertu de la règle : « Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio. » Dès lors, le créancier qui s’est fait consentir une hypothèque conjointement et sohdairement par tous les co-héritiers, pour garantir un prêt effectué au profit d’un débiteur, peut et doit compter que son hypothèque subsistera quel que soit le résultat du partage et de la heitation et que ni l'un ni l'autre de ses débiteurs ne pourront rien faire au préjudice de ses droits.

Ne peut-on pas considérer aussi les co-héritiers comme ayant par avance renoncé au profit du créancier à leur-privilège éventuel de co-partageant ? Rien ne s'oppose, juridiquement, à une renonciation de ce

(1) V. note, sous SiREY, 63.2.83. — DEMOLOMBE, X VI, 306. — AuBry et Rau, IV, p. 28. — Huc, IT, 316. — Baupry-LACANTINERIE et BARDE, Il, 1204.

(2) II, no 4381.

genre : car, aux termes de Part, 1190 du Code Civil, les choses futures peuvent faire l'objet d’une obligation et la Cour de Cassation, par son arrêt du 26 mai 1886 (1), a reconnu la validité de la cession de créance éventuelle du prix de heitation qui est consentie, au cas d'hypothèque constituée sur un immeuble indivis ; ce qui aboutit à une cession par avance du privilège de co-partageant. On peut aussi renoncer par avance à ce privilège au profit des créanciers, car c’est l’équivalent d'une cession. Cette renonciation résulte implicitement de la constitution solidaire de lhypothèque.

Il était done admis en doctrine d’une façon générale et en pratique d'une façon unanime, que le concours sohdaire de co-propriétaires à la constitution d’une hypothèque était un moyen de garantir le créancier et un moyen très eflicace, puisque, en cas de partage avec soulte et de licitation au profit de l’un des co-lieitants, les créanciers privilégiés étaient censés avoir renoncé à leur privilège au profit des créanciers hypothécaires.

Les praticiens pouvaient avoir une confiance inébranlable dans ce deuxième remède que le Crédit Foncier, si sévère dans l’examen des sûretés concédées, n'hésitait pas à employer. Il consentait en effet un prêt sur biens indivis quand il pouvait obtenir Île concours de tous les communistes à l’acte d'obligation

hypothécaire (2).

(1) Arrêt déjà cilé.

(2) Amraur. Trailé formulaire, v. affectation hypothécaire au profit du Crédit Foncier, n° 13. Examen des litres.

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