Les préteurs se trouvaient donc entièrement

à l'abri et les notaires préconisaient cette garantie dont ils se servaient généralement dans leurs oblications hypothécaires.

Leur responsabilité se trouvait à couvert, puisque la jurisprudence leur était favorable. Nous trouvons en ce sens deux arrêts très importants.

Le premier, du 4 janvier 1849, émane de la Cour d'Orléans (1). Le procès soumis à cette juridiction renfermait une hypothèse analogue à celle sur laquelle nous avons déjà raisonné. I} s'agissait du cas où l’immeuble indivis a été hypothéqué par tous les co-propriétaires pour sûreté d’une dette contractée solidairement. La Cour approuvait cette thèse conforme à l'équité et elle disait en propres termes que, (par son concours à l'acte d'obligation, constituant à la charge des deux débiteurs un engagement solidaire, le vendeur licitant s'était obligé à ne rien faire qui püt porter atteinte à l’eflicacité de la garantie donnée et s'était virtuellement interdit en faveur de son créancier l'exercice ultérieur de tous droits pouvant restreindre ou neutraliser les effets de laffectation hypothécaire constituée, »

La Cour de Limoges, sur appel, avait, elle aussi, le 22 novembre 1862, soutenu la même thèse et infirmé un jugement du Tribunal de Bourganeuf, qui avait jugé en sens contraire (2).

I s'agissait, dans cette espèce, d’une cession amiable

(1) Arrêt cité par le Journal des Notaires, année 1910, art. 29702, p. 9.

au profit d'un co-partageant. Un immeuble indivis entre deux propriétaires à été hypothéqué pour la garantie d'une dette commune. L'un des co-propriétaires vient ensuite à céder ses droits à l’autre, La Cour admit que le privilège du co-partageant, qui lui appartient pour le prix de cession, ne peut être exercé au préjudice du créancier hypothécaire.

Les attendus de cet arrêt sont très significatifs

« Attendu, que si par l'effet de la cession, laquelle équivaut à partage, X (Primus) est censé ne plus avoir d'hypothèque du chef de Y (Pierre) et tenir au contraire son droit hypothécaire sur la totalité des biens affectés du chef de Z (Paul), qui est réputé rétroactivement en avoir toujours été seul propriétaire, 1l n’en est pas moins vrai que par son concours à l'acte (d'obligation solidaire) qui constituait, à la charge commune des deux promettants, l'engagement solidaire et l'hypothèque des biens indivis entre eux, Y (Pierre) s’est obligé à ne rien faire personnellement qui pût porter atteinte à l’eflicacité de la garantie première ;

» Attendu, qu'en contractant cette obligation absolue, il (Pierre) s’est virtuellement interdit en faveur du créancier (Primus) lexercice ultérieur de tous droits, soit actuels, soit éventuels, de nature à restreindre ou à neutraliser les effets de l'affectation hypothécaire ; que la constitution de lPhypothèque sur sa part indivise faite par lui, conjointement et solidairement avec son frère, n'aurait aucun sens et ne produirait aucun effet si, après la cession équivalant à partage, il devait être considéré comme n'ayant

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contracté qu'un simple engagement personnel : qu'il a, au contraire, spécialement et expressément affeeté à l'exécution de son obligation son droit même de co-propriétaire, que ce droit maintenant représenté par un privilège de co-partageant, qui n'en est rêtroneuvement que la continuation, n'en demeure pas moins assujetti à l'affectation réelle à laquelle il a été soumis durant l'indivision. »

La pratique notariale avait done paré aux dificultés que présentait l'affectation hypothéenire des biens indivis.

D'une part, lorsque un ou plusieurs co-propriétaires offraient en garantie leur part indivise, le bailleur de fonds exigeait de ces derniers l'engagement ferme de ne pas procéder au partage sans avertir le créancier : cet engagement était signifié à tous les co-propriétaires, En outre, il se faisait céder par avance la soulte du partage ou la partie du prix de lieitation ; cette cession était sigmifiée également à tous les ee propriétaires avant l'adjudieation de l'immeuble indivis, On arrivait au même résultat en faisant comptraître dans l'acte d'obligation hypothécaire tous les co-héritiers du ou des débiteurs et on faisait accepter par avance la cession de la soulte au profit du préteur,

D'autre part, le concours de tous les co-propriétaires, exigé par le créancier, constituait une entière sécurité pour lui, De nombreux prêts étaient effectués dans ces conditions sans qu'il ait été inséré dans l'acte notarié de stipulations concernant la cession du prix de licitation ou de Ia soulte du partage, comme il était d'usage de le faire dans la première formule d'obligation hypothécaire.

La doctrine et la Jurisprudence admettaient ces deux procédés et il semblait que, dans l’un comme dans l’autre cas, le créancier qui avait stipulé de telles garanties se trouvait être à l'abri de toute éventualité, venant anéantir la sûreté sur laquelle il comptait.