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où plusieurs co-propriétuires désiraient obtenir pareil résultat,

Examinons rapidement les deux hypothèses, en présence desquelles nous pouvons nous trouver quand lindivision cesse : les cas de vente el de partage de Pinmeuble hypothéqué par tous les indivisaires.

Un premier point est certain : au cas où l'indivision se dénoue par une adjudication prononcée au profit d'un étranger, les droits du créancier hypothécaire vont être pleinement sauvegardés, Le privilège qui appartient aux co-lieitants pour le paiement du prix d'adjudieation, est, en effet, le privilège du vendeur et le vendeur n'est pas préféré aux créanciers hypothécaires antérieurs à la vente (D).

Mais au cas où Fimmeuble échoit à Fun des co-propriélaires, les droits du créancier sont-ils encore à l'abri de toute atteinte? Telle est précisément la question qui a été soulevée récemment devant la Cour Suprème, L'effet déclaralif qui intervient dans tous les cas de partage et qui anéantit où maintient les hypothèques établies pendant lindivision par les constituants suivant le résultat du lotissement, produira les mêmes conséquences quand tous les indivisures auront hypothéqué pendant Pindivision, pour sûreté d'une dette commune, les parts qu'ils ont dans un immeuble, La part que lPattributaire de cet immeuble aura grevée d'hypothèque pendant Pindivision sera seule garante du prêt consenti; quant à

celle des autres co-héritiers dans lFimmeuble, elles ne

(A) V. Baupnay-LacanriNgrug el be Lovnes, Trailé du nantissement des privileges et hypothèques. Loc. cit.

leur ont jamais appartenu, ils n'en ont jamais été saisis ; par conséquent, ils n'ont pas pu en disposer. Ils seront simplement créanciers des soultes et du prix de hecitation qui leur adviendront et qu'ils n'ont pas cédés à celui à qui ils ont emprunté des sommes d’argent. Le privilège, qu'accordent les art. 2103 et 2109 du Code Civil, conservera la créance provenant du partage ; ils pourront y subroger d’autres créanciers au détriment du préteur et obtenir de cette façon de nou veaux emprunts.

Tel est le résultat rigoureux auquel conduit l'arrêt de la Cour de Cassation et la conséquence malheureuse qu'entraînera désormais pour le créancier ce que les auteurs et les praticiens considéraient comme une garantie très eflicace,

Nous examinerons dans cette première section l'espèce soumise à la Cour Suprème et les attendus sur lesquels se base l'arrêt.

Ayant ainsi une juste idée de l'hypothèse, 1l nous sera facile de passer à l'étude du pourvoi en cassation des demandeurs et des motifs que lui ont opposés les défendeurs et la Cour Suprême,

Nous consacrerons aussi quelques développements à la dissertation qu'a faite M. Wahl dans sa note insérée au Sirey (1), où se trouvent renfermées les critiques exposées généralement par les adversaires de la nouvelle jurisprudence,

Nous déduirons enfin les conséquences qu'implique l'arrêt el nous nous demanderons comment il est

possible de remédier à l'état de choses qu'il crée.

(1) S., 1909,1,361, précité.

09, L'arrêt de la Cour Suprème du 12 janvier 1909 rejette un pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Riom, rendu le 29 janvier 1903, dans l’espèce suivante

Par acte du 9 avril 1896, Madame veuve T.., et son fils se reconnaissent débiteurs solidaires envers J..., et hypothèquent les immeubles dont ils étaient seuls co-propriétaires par indivis ; inscription fut prise le 24 août 1896. Suivant acte du 16 mars 1898, le filsT .., consentit au profit de sa mère, la veuve T..., à titre de heitation, une cession de tous ses droits successifs dans la communauté ayant existée entre ses père et mère et dans la succession de son père et spécialement de tous ses droits indivis dans les immeubles. Postérieurement à cette licitation, le fils T... cédait à M... et consorts, par préférence à lui-même et à tous futurs cessionnaires, son privilège de co-partageant inscrit le 8 juin 1898. Plus tard, les immeubles furent revendus sur saisie et un ordre ayant été ouvert sur le prix, M... et consorts furent, par application de l’art. 2095 du Code Civil, colloqués au rang du privilège de co-partageant avant J....

Pour rendre plus claire la question qui va faire l'objet de cette section, nous pourrions prendre un exemple : Pierre et Paul, seuls héritiers de leur père, ont emprunté solidairement de Primus une somme de 10.000 francs et, pour garantir cette somme, ils ont avec la même soldarité affecté et hypothéqué l’immeuble A, dépendant de la succession de leur père. Puis Pierre cède à titre de hiecitation à Paul tous ses droits dans l'immeuble A, moyennant le prix de 10.000 francs

et, pour sûreté de ce prix, Pierre prend inscription du privilège de co-partageant contre Paul, Il cède ensuite sa créance à Secundus et le subroge en même temps dans l'effet de son hypothèque. L'immeuble A est ensuite vendu à un tiers pour le prix de 10.000 francs et un ordre est ouvert sur le prix.

La Cour de Riom, par l'arrêt sus-indiqué, confirmait, par adoption de motifs, un jugement du Tribunal de Cusset du 21 août 1901, qui avait admis la prétention de M... et consorts, Secundus dans notre exemple, par des motifs qui ont beaucoup d’analogie avec ceux que reproduit la Cour de Cassation dans son arrêt du 12 janvier 1909.

Le motif qu'invoquaient surtout les auteurs du pourvoi était celui-ci : Par le fait du concours solidaire apporté par deux co-propriétaires dans un acte d’obligation hypothécaire, le débiteur non attributaire de l'immeuble, ne pouvait rien faire qui pût mettre obstacle à la garantie à laquelle il était astreint et en vertu de laquelle 1l était censé avoir renoncé à son privilège de co-partageant.

60. La Cour de Cassation devait reprendre cet argument et le rétorquer dans des attendus sigmificatifs que nous citons textuellement :

€ Attendu d’une part, qu'aux termes de l’art. 883 du Code Civil, « chaque co-héritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot, ou à lui échus sur licitation et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession »; que d’autre part, aux termes de l’art, 2125,

«ceux qui n'ont sur un immeuble qu'un droit suspendu par une condition ou résoluble ou sujet à rescision, ne peuvent consentir qu'une hypothèque soumise à la mème condition ou à la même reseision » ;

» Attendu que de la combinaison de ces deux textes, il résulte que l'hypothèque constituée durant l’indivision par un des co-héritiers est non avenue, lorsque l'immeuble n'est pas mis dans le lot du constituant ou échoit sur licitation, à un autre co-héritier ; que le créancier alors reste simplement chirographaire et quil est forcé de subir l'exercice du privilège de co-partageant cédé par le débiteur à une autre personne et inscrit conformément à l’art. 2109 du Code Civil ;

» Attendu que l'application de ces principes ne comporte aucun exception dans le cas où l'immeuble indivis a été hypothéqué par les deux co-propriétaires pour sûreté d’une dette contractée solidairement ;

» Attendu, en effet, que si la solidarité de l’obligation peut, en vertu de l’art. 1203, entraîner contre celui des co-débiteurs qui est poursuivi par le créancier, condamnation au paiement de la dette entière, elle ne saurait, à défaut de stipulation expresse régulièrement portée à la connaissance des tiers, avoir pour conséquence légale de faire considérer le co-débiteur non attributaire de l'immeuble, comme ayant renoncé nécessairement à exercer par cessionnaire, SON privilège de co-partageant à l'encontre du créancier qui se trouve avoir seulement du chef de l’autre co-débiteur hypothèque sur cet immeuble; attendu qu'il est constant, en fait, que la veuve T.., et son fils, en se

reconnaissants débiteurs solidaires envers les consorts J..., par acte du 9 avril 1896, et envers le sieur B..., par acte du 21 octobre suivant, ont hypothéqué des immeubles dont ils étaient co-propriétaires par indivis depuis le 23 février 1883 ; que des inscriptions ont été prises en conséquence les 24 août et 16 novembre 1896; que plus tard, par acte du 16 mai 1898, le fils T... a consenti en faveur de la veuve T... sa mère, € à titre de hecitation » et pour mettre fin à l’indivision entre eux, la cession de tous les droits qui lui appartenaient dans la communauté des époux T... et dans la succession de son père, spécialement de tous ses droits indivis sur les immeubles susdits et qu'il a, par préférence à lui-même et à tous futurs cessionnaires, cédé à M... et consorts son privilège de co-partageant, lequel a été inserit le 8 juin 1898 ;

» Attendu que, sur poursuite en expropriation forcée, l’adjudication des immeubles ayant eu lieu le 21 mars 1900 et un ordre ayant été ouvert pour la distribution du prix, M... el consorts ont été, par application de l’art. 2095, colloqués au rang de ce privilège avant les demandeurs en cassation ; attendu qu'en décidant que ceux-ci ne pouvaient, pour contester cette collocation, invoquer une prétendue renonciation qui, d’après eux, dériverait à leur profit de la constitution d'hypothèque mise à néant, du chef de FT... fils, par l'effet de la heilation du 16 mai 1898, l'arrêt attaqué, loin de violer les textes de loi visés par le pourvoi, en a fait une exacte application. »

Cet arrêt introduit une Jurisprudence nouvelle,

absolument contraire à celle qui était admise auparavant. La sûreté sur laquelle le créancier comptait manque done son but désormais ; la formule que la pratique notariale avait adoptée dans cet hypothèse devient inutile.

61. En présence de l'importance de la décision de la Cour, donnons en résumé les arguments invoqués à l'appui du pourvoi et qui sont énumérés par M. le conseiller Cottignies dans son rapport. Nous présenterons ensuite ceux de la défense et nous terminerons par l'étude et la discussion des motifs de l'arrêt.

La question qui se pose avant tout, dans l’espèce que vise cette solution est celle-ci : le privilège du co-partageant né au profit d’une personne peut-il être cédé à un créancier et primer ainsi une hypothèque antérieure en date, consentie par ce co-partageant sohdairement avee un autre co-partageant. La Cour le juge ainsi en faveur du créancier subrogé, mais cette décision ne saurait être maintenue.

Sans doute, quand une lhieitation s'opère entre co-héritiers au profit de Fun d'eux, elle a-pour effet d'anéantir rétroactivement le droit de propriété de l'autre co-licitant et les hypothèques nées de son chef sur le bien licité. D'autre part, il est exact aussi que le privilège de co-partageant prime en principe les hypothèques consenties durant lPindivision.

Mais il peut se présenter un cas tout à fait différent et qui est Justement celui sur lequel la Cour de Riom a dû se prononcer : lorsque pendant lindivision, les deux co-propriétaires d’un bien indivis ont conJoim-

tement et solidairement hypothéqué cet immeuble, pour sûreté d'une dette contractée entre eux et qu’ensuite l’un d’eux a cédé ses droits divis à l’autre. Dans cette hypothèse, disent les demandeurs en cassation, il est impossible d'admettre que le cédant puisse opposer son privilège de co-partageant soit par luimême, soit par un tiers cessionnaire, auquel il l'aurait transmis par subrogation au préjudice du créancier hypothécaire.

La Cour de Limoges par un arrêt du 22 novembre 1862 à tranché la question dans ce sens et sa décision à été du reste approuvée par la doctrine la plus récente et la plus autorisée (1). MM. Baudry- Lacantinerie et Wahl estiment, en effet, que les co-partageants ne peuvent méconnaître les droits qu'ils ont eux-mêmes consentis. Et 1l est facile, disent les partisans de cette solution, de la justifier par une appheaüon soit de la règle : « Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio », soit de celle connexe à la précédente : « Nemo plus juris transferre potest quam ipse habet ».

: Les exposants citent à l'appui de leurs dires un arrêt du 11 novembre 1891 (2), qui fait l'application de ces deux règles et a été rendu à l’occasion d’une vente d'immeubles faite avee obligation par le vendeur de rapporter à l'acheteur la radiation des inscriptions hypothécaires. Non seulement le vendeur n'avait pas exécuté son engagement mais l'immeuble avait été

(1) V. Darroz. Supplément Privilèges el hypothèques. — BauDry- LACANTINERIE el WauL, II, n0 3333.

dues

— It

saisi et vendu aux enchères, à la requête de ses créanciers hypothécaires. La Chambre civile a décidé que le privilège du vendeur ne pouvait être exercé ni par le vendeur lui-même contre l'acheteur ou son ayantcause à raison des règles de la garantie, ni par le cessionnaire du vendeur qui ne pouvait avoir plus de droits que le cédant. Les mêmes règles s'opposent à ce que, dans lespèce qui nous oceupe, les cessionnares du privilège de co-partageant fassent valoir leur

droit contre des créanciers hypothécaires.

62. On objecterait en vain un arrêt en sens contraire de la Chambre des requêtes du 16 avril 1888 (1), qui a été rendu dans une hypothèse qu'il est impossible de rapprocher de la nôtre. Il s'agissait, en effet, dans ce cas, d'une hypothèque qui avait été constituée pendant l’indivision par celui des co-héritiers qui, plus tard, lors de la hcitation, ne s'était pas porté adjudicataire. On se demandait si le droit de préférence survivait au droit de suite. Le rapport de M. le conseiller Tallandier et la note critique au Dalloz montrent que la discussion n’a porté que sur ce point et que les règles de la garantie n'étaient pas en jeu. Dans l'espèce soumise à la Cour de Limoges, au contraire, où l’hypothèque a été consentie durant l'indivision par deux co-propriétaires, le résultat est différent. La sûreté réelle subsiste avec ses deux attributs : le droit de préférence et le droit de suite.

L'arrêt soumis à la Chambre des requêtes en 1888,

dans une hypothèse autre que celle jugée par la Cour Suprême, est bien conforme aux règles du droit. Le créancier est en faute de n'avoir pas exigé le concours solidaire des deux co-propriétaires. En acceptant la garantie hypothécaire de lun d’entre eux seulement, le prêteur avait été imprudent. Il devait prévoir qu'elle serait réduite à néant par la mise de l’immeuble entier dans le lot de celui qui n’était pas tenu de la dette.

Il en est différemment du créancier qui s'est fait consentir une hypothèque conjointement et solidairement par les deux co-héritiers. Ce créancier doit compter sur la sûreté concédée. A la suite du partage, ni Pun ni l’autre des débiteurs ne pourront rien faire au préjudice des droits qu'ils lui ont conférés. Il ne doit avoir aucune crainte du chef de lemprunteur non alloti; ce dernier ne pourra pas, notamment, user du privilège dont la loi le gratifie, ni en profiter pour le céder à un nouveau créancier.

Du reste, ajoute le rapport, on peut encore considérer le co-héritier comme ayant par avance renoncé, au profit de son créancier, à son privilège éventuel de co-partageant.

Les exposants concluent : La décision de la Cour de Riom rendue contre les consorts J... et, contrairement à l'arrêt de la Cour de Limoges qui vise une espèce identique et contrairement aussi au principe de la garantie, à manifestement encouru la censure de la Cour de Cassation.