Nous verrons les motifs exposés par la défense

et ceux invoqués par la Cour Suprême ; il nous sera facile de nous ranger à l'avis de cette dernière, L'arrêt de la Cour de Cassation est seul Juridique, bien qu'il soit d'une rigueur extrème pour le créancier.

Les motifs de la défense réfutent les uns après les autres les arguments présentés par le pourvoi; nous les examinerons dans leur ordre, [ls gravitent autour d'une idée unique que renferme le premier alinéa de l’art. 2125 du Code Civil : € Ceux qui n’ont sur un immeuble qu'un droit suspendu par une condition ou résoluble dans certains cas ou sujet à rescision ne peuvent consentir qu'une hypothèque soumise aux mêmes conditions et à la même rescision. »

Done l'hypothèque étant mise à néant par l'effet du partage ou des actes assimilés tels qu'une cession à un co-partageant, les créanciers n’ont pas à se plaindre, ils ont dû prévoir ce qui les attendait et ils sont privés du droit de suite comme du droit de préférence. La partie du prix de licitation attribuée au co-partageant est répartie entre ses divers créanciers, sans aucune préférence pour ceux qui ont obtenu une sûreté réelle,

Cet exposé préliminaire de la défense est la reproduction incontestable des principes. Et, si nous consultons l'exemple que nous donnions pour rendre plus claire l'hypothèse soumise à la juridiction de la Cour de Riom, nous nous rendons bien compte que limmeuble À ne peut être grevé au profit de Primus du chef du co-propriétaire non alloti, Pierre. Celui-là, en effet, était créancier hypothécaire sous condition, il ne l’est plus : il est un simple créancier chirogra-

phaire. N'ayant pas obtenu de son débiteur une cession même éventuelle des droits privilégiés, 11 est obligé de respecter la cession faite du privilège à Secundus.

D'autre part, comment le créancier hypothécaire du co-licitant non attributaire peut-il se prétendre subrogé implicitement en vertu de la constitution d'hypothèque, dans le privilège de co-partageant qui appartient au constituant et dans la créance qu'il garantit ? Il est impossible de soutenir pareille chose et de prétendre que l’hypothèque anéantie tant au point de vue du droit de suite que du droit de préférence, se trouverait, ipso facto, transformée en une délégation garantie par un privilège. Elle produirait alors un effet exceptionnel, sans analogie dans le régime hypothécaire.

La solution doit être différente lorsque l'hypothèque a été constituée tant par l’attributaire que par le non attributaire ?

Il suflit pour répondre à cette question de considérer les éléments de notre hypothèse : ces éléments ont quelque analogie avee ceux de l'hypothèse précédente, avec cette différence cependant, qu'ici l’attributaire à également conféré un droit hypothécaire. Le non attributaire n’a constitué l'hypothèque qu’en son nom, 1l ne s’est pas porté garant de l'efficacité de l'hypothèque en tant que constituée par l’autre propriétaire. Il n’a pas subrogé éventuellement le créancier hypothécaire dans sa créance et son privilège de co - partageant, il ne lui a consenti aucune cession d'antériorité. Tels sont les trois points de vue auxquels

fre

se place à juste titre la défense et qu'elle expose avec une grande précision.

64. L'hypothèque disparaît, en ce qui concerne le non attributaire : de son chef aucune hypothèque ne frappe l'immeuble, D'autre part, il ne s’est pas porté eaution réelle de lhypothèque constituée par le futur attributaire et 1l n'a pas non plus cédé sa créance et son privilège de co-partageant comme il aurait pu le faire. Sa condition se trouve donc être absolument la même que si l’hypothèque avait été consentie par lui seul sans l'être par l’autre co-propriétaire, où bien si elle avait été constituée par ce dernier seul sans l'être par le non attributaire. En d’autres termes, cette partie de la réponse au pourvoi contient l'idée suivante : elle admet que Primus a, du chef de Paul, une hypothèque générale sur l'immeuble A pour l'intégralité de sa créance, mais cela n'empêche pas que le privilège du co-partageant à pu exister, qu'il a pu être cédé à un tiers puisqu'il n’a pas été expressément cédé à Primus. Donc, Secundus, cessionnaire d'un privilège, doit passer avant Primus.

Les défendeurs n’'acceptent pas non plus l’objection ürée de l’arrêt de la Cour de Limoges rendu dans une espèce semblable.

Cet arrêt n’est pas, en effet, la dernière expression de la jurisprudence. Les annotateurs, tout en reconnaissant, qu'en fait, il est conforme à l'équité, s'accordent à aflirmer qu'il déroge en définitive au texte de l’article 883. C’est dans cet arrêt que le pourvoi en cassation a puisé l'idée qui lui sert de

base : le non attributaire tombant sous l'empire de la maxime « Quem de evictione... », ne peut rien faire qui soit de nature à restreindre les effets de l'affectation hypothécaire à laquelle il a pris part. On comprendrait cette obligation dont parle l'arrêt de la Cour de Limoges s'il y avait eu cautionnement réel stipulé, et si chaque constituant, en ce qui le concerne, avait déclaré restreindre les effets légaux du partage, en renonçant, par exemple, à son privilège de co-partageant au profit du créancier pour le cas

de licitation.

65, Quant à l'arrêt de la Chambre civile du 11 novembre 1891 invoqué par le pourvoi, 1l est manifeste qu'il ne peut servir d’argument.

I s'agit, en l'espèce, d'un vendeur représenté par son cessionnaire qui à pris, envers l'acquéreur, lobligation de rendre la propriété vendue libre des hypothèques dont elle est grevée et qui, faute d'y avoir satisfait, ne peut invoquer son privilège de vendeur pour réclamer la portion du prix que l'acquéreur n’a pas encore versée ; 11 est impossible d'y découvrir la moindre analogie avec l'affaire soumise à la Cour de Cassation.

Le pourvoi insiste sur le fait que le co-héritier a, par avance, renoncé à son privilège éventuel de co-partageunt, De ce que l'hypothèque est constituée par les deux co-héritiers, il assimile leur situation, chacun relativement à l'autre, en ee qui concerne le privilège de co-partageant, à celle d’une femme qui en concourant à un acte d'aliénation passé par son mari,

subroge par là même l'acquéreur, à due concurrence, dans son hypothèque Kgale (1).

Mais le pourvoi oublie que le concours de la femme à un aote d'aliénation passé par son mari a sa raison d'étre dans la restriction de son droit hypothécaire. n'y a donc rien que de rationnel à déduire de ce concours une subrogalion où renonciation, tandis que la renonciation au privilège de co-partageant que le pourvoi infère implicitement du concours solidaire des co-hériliers, ne pourrait apparaître qu'à la suite d'une convention spéciale inséréedans l'acte, Du reste, ajoutent avec raison les défendeurs, quand il s’agit de la femme, c'est la loi qui donne cette portée particulière à sa présence à l'acte ; Landis que, pour le co-partageant, sur quel texte de loi fonderait-on la renonciation des co-héritiers au privilège que la loi leur reconnaît ! On n'en pourrait citer aucun.

Il est certain qu'en matière hypothécaire, les droits n'existent à l'égard des tiers que dans la mesure où ils ont été à la fois créés par les actes constitutifs et portés par les inscriptions à leur connaissance. Donc pour que la renonciation que le pourvoi suppose consentie produise effet à l'égard des tiers, 1} aurait fallu qu'elle eût été stipulée et qu'elle eût été mentionnée dans l'inscription prise par le créancier au profit duquel elle aurait été faite, Si non, elle restait naturellement dans le patrimoine du co-héritier. Dès lors, il peut en disposer ; il en disposera au profit du créancier qui lui

consentira un nouvel emprunt. Il le subrogera dans

(1) Article 9 de la loi du 28 mars 1855, modifié par la loi du 13 février 1889.

le privilège du co-partageant qui, a priori, aura été inscrit, et mention en sera faite en marge de l’inseription, de sorte qu'il conservera tout son effet à l’égard des tiers et sera opposable au créancier hypothécaire.

Les motifs qu'invoquent les défendeurs ont facilement raison, certes, de ceux que présentent les demandeurs. Ils répondent aux trois arguments que visent particulièrement ces derniers, savoir : l’arrêt de la Cour de Limoges ; la question de garantie à laquelle le co-partageant est tenu à la suite de la constitution sohdaire de l'hypothèque ; enfin la subrogation éventuelle du créancier hypothécaire dans la créance et le privilège du co-partageant.

66. Pour justifier cette nouvelle jurisprudence on peut dire qu’elle est en relation étroite avec celle que nous avons exposée dans la première partie de notre travail. Si, en 1887, la Cour Suprême a modifié sa manière de voir en matière de partage, elle en a, par son arrêt du 5 décembre 1907, poussé un peu plus loin les conséquences et la rétroactivité de ses effets. Cet arrêt des Chambres réunies, qui a causé une véritable révolution dans le monde des affaires, puisqu'il consacrait la doctrine admise depuis longtemps par les Cours d'appel, doctrine que la Cour Suprême ne pouvait se décider à solutionner, cet arrêt, disons-nous, est le point de départ de l'évolution nouvelle de la jurisprudence.

En toutes circonstances, 1l semble que la Cour de Cassation veuille faire dépendre de l'avenir le sort de tous les actes, le sort de tous les biens quels qu'ils

soient, immeubles, prix résultant de la vente, créances comprises dans la masse successorale, Il semble qu’elle tienne avant tout à assurer la prédominance aux effets du partage.

La Cour veut aussi distinguer la matière des privilèges de celles des hypothèques ; elle n’admet pas que linseription hypothécaire consentie vaille renonciation au privilège qui peut appartenir au débiteur. Les privilèges ont leur origine et leur utilité distincte de celle des hypothèques.

L'égalité du partage exige, d'autre part, que l’on rémette au co-partageant non attributaire la soulte ou le prix de licitation qui lui revient. Or, le privilège assure cette égalité, 11 met la soulte du partage, le prix de hcitation à l'abri des atteintes des créanciers du co-partageant devenu attributaire ou adjudicataire. Le fait que le créancier de l’attributaire est également créancier du privilégié ne peut pas empêcher le co-partageant non adjudicataire, ni attributaire, de toucher la part qui lui revient.

En conférant une sûreté sur un bien indivis, pour le cas où 1l en resterait seul propriétaire, le co-partageant non alloti n'a pas renoncé à sa part dans la masse pour le cas où il serait censé n'avoir Jamais été propriétaire. Les süretés sont de droit strict; tout dépend de la propriété de l'immeuble, le prêteur doit le savoir et il ne doit rien prétendre au delà. L'art. 2103 du Code ne saurait être écarté par lui, que s’il exhibe lui-même une cession antérieure à son profit du privilège du co-partageant non attributaire de l'immeuble.

Sans doute, pourrait-on dire, le co-licitant en

concourant à l'acte d'obligation hypothécaire n'a pas renoncé à exercer son privilège, mais lParrêt de la Cour de Cassation, en se prononçant contre le créancier, n'en viole pas moins les règles relatives à l’obligation de garantie et méconnaît l'intention des parties contractantes.

M. Palmade (1), dans un article consacré à l’étude de l’arrêt et auquel nous empruntons ces développements, répond très clairement à ces deux objections.

Tout d’abord, le co-licitant non attributaire s’est engagé implicitement, en constituant l'hypothèque, à reconnaître au créancier tous les droits afférents à cette hypothèque ; 1l méconnaît cette obligation de garantie en faisant valoir ce privilège soit par lui-même, soit par cessionnaire.

Mais la Cour de Cassation a, semble-t-l, écarté par avance celle objection en rappelant que la constitution d'hypothèque, consentie par le co-licitant non attributaire, était rétroactivement anéantie. Comment alors cette constitution d’hypothèque aurait-elle pu faire naître une obligation de garantie ?

On serait peut-être tenté de lexpliquer en disant que, dans l’acte juridique, intervenu entre le co-licitant non attributaire et le créancier, il y avait deux choses distinctes, la constitution d’'hypothèque d’une part et la garantie de l'autre. Et si l'acte était anéanti en tant que créateur de droit réel, il ne s’en suivait nullement que l'obligation de garantie ne dût pas lui survivre, Un acte juridique, frappé de nullité, peut être,

(1) Revue critique de Législation et de Jurisprudence, année 1911. Dissertation sur l’arrèt de Cassation du 12 janvier 1909.

— 0 en

en ellet, une source d'obligations ; Part. 1599 décide en ce sens que la vente de la chose d'autrui peut donner leu à des dommages-intérêts. Pourquoi, dès lors, une obligation de garantie n'aurait-elle pas survéeu, alors que la constitution d'hypothèque se trouvait éteinte ?

Nous répondrons, avee M. Palmade, qu'aux termes de l'art. 1599, l'acheteur n’a droit à des dommagesintérêts qu'autant qu'il a « ignoré que la chose fût à autrui »; or, en notre hypothèse, le créancier savait très bien que le constituant n’était pas propriétaire exclusif ; 1l ne pouvait invoquer une obligation de garantie.née à son profit.

La Cour de Cassation n'avait done pas, suivant nous, violé les règles relatives à lobligation de garantie. Mais, ne pouvait-on pas admettre qu'elle avait, cependant, méconnu lintention des parties? Le but évident du créancier n'était-1l pas, en obtenant le concours de tous les indivisaires, d'échapper à l’application de l'art. 883, et d’être assuré que l’hypothèque subsisterait, quel que fût le co-partageant alloti ?

Le but poursuivi par le prêteur, remarquons-le bien, ne pouvait être atteint que s'il lui était possible d’invoquer une renonciation à privilège faite en sa faveur par le co-hcitant non attributaire. Subrogé dans l'effet de ce privilège, le créancier hypothécaire n’aurait rien eu à redouter des cessionnaires postérieurs.

Mais le créancier hypothécaire pouvaitAl à bon droit se prétendre investi du privilège, en l’absence de toute clause spéciale ? On l'a aflirmé en invoquant la solution généralement admise dans une hypothèse voisine. La femme solidairement obligée avec son mari dans un

acte de constitution d'hypothèque est censée renoncer à son hypothèque légale au profit du créancier qui s'y trouve subrogé (1). Dès lors, par analogie, ne devait-on pas décider, en toute logique, que le co-partageant non alloti en concourant à l'obligation solidaire et à l'établissement de Fhypothèque par tous les indivisaires, avait tacitement renoncé à se prévaloir de son privilège éventuel de co-partageant. Mais la Cour répondait à cette objection que l'intervention de la femme, lors de la constitution d’hypothèque consentie par le mari sur ses propres ou sur un immeuble de la communauté, ne pouvait s'expliquer que par une renonciation de la femme à son hypothèque légale. Le mari pouvait, à lui seul, constituer l'hypothèque ; si la femme est intervenue, c’est pour donner une

Et maintenant, si nous démontrons que la participation du co-hicitant non alloti à l'acte d'obligation solidaire et à la constitution d’hypothèque, peut s'expliquer indépendamment de toute renonciation

garantie supplémentaire au créancier.

au privilège, la deuxième objection formulée contre l'arrêt tombera et on ne pourra pas dire, dans ce cas, que la jurisprudence nouvelle méconnait l'intention des parties.

La solidarité stipulée permet d'exiger, du débiteur poursuivi, le paiement de la totalité de la dette et ainsi elle n'implique point une renonciation au privilège.

L'intervention du co-hicitant non attributaire peut

(1) BauDRY-LACANTINERIE el pe Eovnes. Trailé du nantissement des privilèges et hypothèques, t. I, n° 1062.

AO

s'expliquer par la constitution d'hypothèque qu'il avait lui-même consentie dans la mesure de ses droits. Il peut n'avoir agi qu'en son nom personnel et sans aucune intention de participer à la sûreté consentie par son co-indivisaire. A l'issue du partage, le créancier voit précisément tomber la garantie consentie par ce co-heitant et subsister celle à laquelle 1l était demeuré étranger. Le créancier ne peut invoquer aucun acte de renonciation intervenu en sa faveur de la part du co-partageant non alloti.

Malgré les nombreuses objections qui ont été formulées contre la nouvelle jurisprudence, nous devons admettre que l'arrêt de la Cour de Cassation est pleinement fondé au point de vue juridique.

67. Nous reconnaissons que la solution est des plus rigoureuses pour le créancier et, les partisans de la décision de la Cour Suprême, tout en la considérant comme très logique, concèdent qu'on peut lui appliquer la maxime « Summum jus, summa injuria » (1) ; d'autant plus que cette solution doit être étendue non seulement, comme dans notre espèce, au cas où le privilège est exercé par un cessionnaire, mais encore aux rapports du créancier hypothécaire et du co-liecitant non attributaire ou des ayants-cause de celui-er. Le créancier ne peut exciper, en effet, à leur égard, d’une obligation de garantie contractée lors de Pobligation hypothécaire, puisque cette constitution d'hypothèque se trouve, d’après la Cour de Cassation, rétroactivement anéantie. Il ne peut exercer le privilège appar-

(1) Alp. Besxarp. Revue du Notariat, année 1909, n0 13543.

tenant à son débiteur que par la voie de l'art. 1166 et, sur la somme ainsi obtenue, il ne peut invoquer aucun droit de préférence.

La rigueur de larrêt apparaîtra surtout, si nous envisageons les situations qui peuvent se présenter en pratique. [1 nous sera facile de considérer ainsi les injustices qui peuvent résulter de cette jurisprudence.

Ne se peut-il pas, en effet, qu'un propriétaire contracte sur ses droits immobiliers indivis deux emprunts successifs, conférant au premier créancier une garantie hypothécaire avec le concours solidaire de tous les co-propriétaires pour obtenir un prix supérieur à la somme qui lui reviendra, accordant d'autre part à un second prêteur une délégation régulière avec subrogation du privilège sur le montant de la soulte pouvant lui être due? Quelle sera la situation de ces deux créanciers ?

Le premier en date garanti par une inseription hypothécaire se verra primé par le second créancier subrogé dans le privilège du débiteur créancier de la soulte, Ce privilège ne semble-t-11l pas une prime accordée à la mauvaise foi !

Cette mauvaise foi apparaîtra encore bien plus clairement si nous compliquons l'hypothèse précédente par un autre exemple.

Pierre et Paul, seuls héritiers de leur père, sont propriétaires par indivis des immeubles À et B ; ils ont emprunté solidairement de Primus une somme de 20.000 francs et ils ont, sous la même solidarité, aflecté et hypothéqué à la garantie de cette somme les immeubles À et B ; puis Pierre cède à Paul, pour

10.000 franes ses droits indivis dans l'immeuble A, lesquels sont garantis par le privilège de co-partageant, tandis que Paul vend à Pierre pour 10.000 francs ses droits indivis dans l'immeuble B, droits également garantis par un privilège semblable. Enfin Pierre transporte à Secundus sa créance contre Paul en raison de la vente de l'immeuble A, et celui-ci a cédé à Tertius sa créance privilégiée contre Pierre par suite de la vente de l'immeuble B. Enfin, les immeubles A et B sont ensuite vendus séparément pour 10.000 franes chacun, Secundus et Tertius toucheront l’intégralité de leurs créances. Primus ne sera pas remboursé et comme résultat de la machination Pierre et Paul auront, contre toute équité, pris dans le patrimoine de Primus une somme de 20.000 francs (1).

Aussi l'arrêt soulève de nombreuses critiques.

68. Parmi les adversaires les plus acharnés qu'’ait rencontrés la solution de la jurisprudence, M. Wahl est certainement celui dont la eritique est la plus acerbe et dont l'argumentation semble sur certains points ébranler le plus les motifs échafaudés par la Cour Suprême.

Nous nous étendrons sur la dissertation présentée par l’éminent professeur sous larrêt de cassation, dans sa note au Sirey (2). Elle est, selon nous, de la plus haute importance. M. Walhl, en effet, s’y fait l'écho des différents reproches adressés à larrèêt de la Cour Suprême.

(1) Circutaire trimestrielle du Comité des Notaires des départe-

ments, numéro du 17 mars 1909. Rapport de M. Cossart. (2) S., 1909.1.362.

“RES

Pour nous faire toucher du doigt la difficulté, il nous offre deux exemples ; dans le premier le privilège est exercé par les co-partageants eux-mêmes créanciers du prix de licitation ; dans le second c’est un tiers cessionnaire du prix qui profite du privilège.

a) Examinant la première hypothèse, M. Wahl constate que c’est uniquement en vue d'échapper aux effets de l’art. 883 que les créanciers se font consentir une hypothèque sur les biens indivis par tous les co-propriétaires, c’est-à-dire pour s'assurer que, de quelque manière que se dénouera l’indivision, l’hypothèque subsistera. Or, dans le système admis par la Cour de Cassation, ce but ne peut être atteint, puisque le co-licitant qui a consenti une hypothèque solidairement avec ses co-héritiers en exerçant son privilège, passera avant le créancier hypothécaire. Cette éventualité enlève au créancier la sécurité qu'il recherche. M. Wahl admet qu'il y a quelque chose de choquant dans cette distinction qui permet à un co-propriétaire de se prévaloir de son privilège vis-à-vis d’un créancier auquel il a lui-même constitué une hypothèque. Quoi de plus injuste que cette solution qui fait dépendre de l’allotissement, effectué au gré du débiteur, lanéantuissement de la sûreté par lui promise au créancier.

Il compare avec amertume le privilège du co-partageant à celui du vendeur : ce dernier, lui, ne s'exerce pas au détriment des créanciers hypothécaires quand la citation s'effectue au profit d’un étranger.

Sans doute, ajoute-t-1l, le créancier qui n’a obtenu d'hypothèque que d’un co-propriétaire n'ignore pas le sort qui l'attend à la suite du partage ; mais, c’est

mi)

= Embé 73 vs

précisément pour éviter ce résultat et pour obtenir une sécurité absolue, qu'il a réclamé le concours de tous les co-propriétaires, (Ce concours, dans la pensée des parties, à pour but d'éviter que l'effet déclaratif du partage ne nuise aux créanciers hypothécaires. » Cette solution, de l'avis de tous, est seule d'accord avec l'équité et, selon M. Wahl, est seule exacte en droit, seule logique. L'opinion de la Cour Suprême lui paraît diflicile à soutenir.

L'éminent professeur rapporte en fait bon nombre d'arguments que présentaient déjà les exposants dans leur pourvoi en cassation. Il affirme, lui aussi, qu'il y a par le fait du concours de tous les co-propriétaires à la rédaction de lobligation hypothécaire, renonciation impheite du chef du non attributaire à son privilège vis-à-vis du créancier qui a obtenu la sûreté réelle. Le créancier muni d’un droit de préférence, ce qui est notre hypothèse, n’y renonce-t-1l pas tacitement lorsqu'il concourt à un acte fait par le débiteur avec un tiers auquel le droit de préférence porterait préjudice (1). Donc les créanciers privilégiés par leur présence à l’acte de constitution d’hypothèque, ont pu renoncer à leur droit de préférence.

Dans le eas où l'hypothèque est établie par lun des co-héritiers qui est devenu le seul attributaire, le fait du concours des autres ne pourrait être interprété que comme emportant renonciation de leur part à leur droit de préférence. Comment peut-il en être autrement dans le cas où le créancier hypothécaire,

(1) Poxr. Traité des privilèges et hypothèques ct de l'exproprialion

forcée, t..II, n° 1234. — Pranior, loc. cit. — Baupry-LACANTINERIE et DE Loynes, 0p. cil., t. II, nos 2261 et 2262.

non content d'exiger ce concours, a obtenu aussi une constitution d’hypothèque par les co-propriétaires non attributaires.

Peu importe qu'il y ait constitution solidaire par les différents propriétaires ; il ne s’agit pas ici d’une question de solidarité ; la solution doit être la même, que la dette soit commune ou qu'elle pèse exclusivement sur lattributaire ou même qu'elle ne pèse sur aucun des co-propriétaires ; ils ont tous concouru à la constitution de lhypothèque, et c’est ce concours qui emporte renonciation tacite.

Le fait de la renonciation tacite est-1l nié par la Cour de Cassation ? M. Wahl semble en douter. La Cour paraît reconnaître qu'il y a renonciation, mais qu'elle ne produit pas d'effets à défaut de stipulation expresse régulièrement portée à la connaissance des tiers. Cela sigmfie qu'elle n’est pas opposable aux cessionnaires du privilège, sauf si elle est régulièrement portée à leur connaissance.

Si cette interprétation est exacte, ajoute l’annotateur, le co-propriétaire non attributaire, ne peut se prévaloir Iui-même de son privilège vis-à-vis des créanciers hypothécaires.

Dans la première partie de sa critique, M. Wahl, en somme, sen tient aux différents arguments présentés par les demandeurs en cassation et par les adversaires irréductibles de la nouvelle jurisprudence.

69 b). Dans la deuxième partie de sa dissertation, M. Wahl expose l'hypothèse sur laquelle la Cour avait à statuer. Il part toujours du principe

(faux selon nous), que le seul fait du concours des co-propriétaires à l'établissement hypothécaire emporte, de plano, renonciation au privilège de co-partageant; nous n'insislerons pas davantage sur cette question dont nous avons longuement parlé; nous remarquons, cependant, que certaines de ses observalions sont absolument fondées.

L'arrêt, en propres termes, admet que la renonciation n'est pas opposable aux tiers, car elle n’a pas été réguhèrement portée à leur connaissance. « Or, ceei bouleverse d'une manière complète les idées admises. Suivant l’art. 2180 du Code Civil, Cles privilèges et hypothèques s’éteignent... par la renonciation du créancier à l'hyvpothèque ». Cette renonciation n’est soumise à aucune forme ; elle peut être sous seing privé (1), elle peut même être tacite. Le privilège n’existant plus, il ne peut être transmis à un cessionnaire ; la loi n'exige aucune publicité ».

Quelle serait, du reste, la formalité qui porterait à la connaissance des tiers la renonciation à ce privilège ? Ce n’est pas une transcription. La loi du 23 mars 1855 ne soumet à la transcription que certains actes, la renonciation à un privilège n’y figure pas. Ce n’est pas non plus une inscription, car le Code ne soumet à l'inscription que les privilèges et hypothèques euxmêmes. Ce n’est pas enfin une mention en marge de l’inseription, car il faudrait un texte pour qu'elle füt exigée.

Seule la main-levée de linscription est soumise à

(1) V. Paris, 23 avril 1854. S., 54.2.336. — PLANIOL, Opa cil. — Baupry-LaCANTINERIE et DE Loyxes, t. III, 2261.1.

des formalités ; mais la main-levée est la renonciation à l'inscription existante et non à l'hypothèque que l’on peut faire revivre ou au privilège qui subsiste. On ne peut donc appliquer les formalités de la main-levée à la renonciation, Au surplus, vis-à-vis des tiers, la mainlevée produit tous ses effets et l’inscription est réputée avoir disparu, même si la main-levée n’a pas été suivie d'une radiation de l'inseription. Un cessionnaire de lhypothèque dont main-levée a été donnée, ne pourrait pas, même si la radiation n'avait pas eu lieu, se prévaloir de l’hypothèque au rang de l’inseription. C’est un point incontesté, Comme le dit un arrêt de la Cour d'Orléans du 29 novembre 1889 (1), la main-levée emporte extinction immédiate et irrévocable de l'inscription, Il fait ressortir, selon M. Wahl, les lacunes de la loi sur ce point.

On pourrait donc souhaiter une modification de la loi; mais, dans l’état actuel de notre législation, la main-levée d'inscription peut être opposée au cessionnaire par ceux qui en bénéficient, sans aucune formalité de radiation. À plus forte raison en est-il ainsi de la renonciation même au droit hypothécaire et surtout de la radiation faite au profit de certaines personnes.

M. Wahl termine sa dissertation en tirant un dernier argument de l'arrêt de la Cour de Cassation du 11 novembre 1891, que nous avons analysé plus haut. Lorsque, par un motif quelconque, un vendeur ne peut invoquer son privilège, un cessionnaire du prix ne le peut pas davantage. De même si, en principe, le cessionnaire du privilège de co-partageant peut invo-

quer son rang préférable à l'encontre des créanciers hypothécaires dont le gage à été anéanti par une licitation, il ne le peut pas dès lors que ce co-propriétaire avait renoncé à son privilège et alors même que cette renonciation n'avait pas été rendue publique.

La conclusion de M. Wahl est la suivante : Il est nécessaire que la Cour de Cassation modifie sa jurisprudence : les conséquences en sont assez graves pour que l’on puisse espérer qu'après un nouvel examen de la question, la Cour abandonne ultérieurement sa doctrine actuelle.

70. Les critiques formulées contre l’arrêt de la Cour de Cassation par M. Wall sont loin d’être toutes fondées et elles sont du reste de valeur inégale.

L'équité, tout d’abord, est-elle si fort blessée par l'application de l’art. 2125? Le créancier devrait, à vrai dire, se rappeler cet article au moment de la consütution d’hypothèque et 1l devrait se souvenir que c'était de l’art. 883 et de l'effet déclaratif du partage que dépendaient les droits de ses co-débiteurs sur l'immeuble.

M. Wahl dans sa dissertation prétend que le seul fait de participer à la constitution d’hypothèque vaut, pour chacun des co-propriétaires, renonciation tacite à leur privilège de co-partageant : or, il est diflicile, répondrons-nous, de présumer que quelqu'un à renoncé à ses droits, sans qu'il lait déclaré en termes formels.

Nous pouvons lui concéder que la simple renonciation à une hypothèque et à un privilège entraîne extinction du privilège et de l’hypothèque, bien

er,

qu'aucune mention n'ait rendu publique cette radiation, puisque tel est le sens de la loi, Mais telle n’est pas la question qui se pose iei et nous ne pouvons pas déduire, à défaut de stipulation expresse, la renonciaüon au bénéfice du privilège de co-partageant. Le principe de leffet rétroactif du partage étant admis dans notre droit français, nous en supporterons les conséquences tant qu'il subsistera.

. D'autre part, on cite des cas de renonciation tacite à des hypothèques (1). Mais les exemples de renonclation tacite au privilège de co-partageant ne se rencontrent pas et nous n'en voyons pas qui puissent présenter quelque analogie avec notre espèce.

C’est que la loi, qui crée les privilèges, indique déjà combien l'égalité du partage doit l'emporter dans les conflits qui peuvent survenir entre ce droit et d’autres droits non sanctionnés par des privilèges.

L'arrêt des Chambres réunies du 5 décembre 1907 montre, lui aussi, combien la jurisprudence a le souci d'assurer cette égalité. Plus la loi, plus la jurisprudence renforcent ce principe et sa sanction, moins on doit admettre facilement des renonciations tacites à ce privilège du co-partageant.

En concédant une garantie éventuelle, le co-héritier propriétaire par indivis ne nous paraît pas avoir renoncé à son privilège, Il faut évidemment une manifestation expresse de volonté pour que nous puissions admettre une renonciation à cette sûreté à laquelle

la loi et la jurisprudence attachent tant d'importance.

(1) PLaniou, L II, no 3399, — Want, nole précilée. — BaupryfacanriNemE el be Loynes, 0p. cit, L I, n° 1062.

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Cette manifestation expresse, le co-héritier non attributaire doit donc la faire et le tiers cessionnaire du privilège doit l'obtenir; sans cela ce dernier ne pourra

exercer les droits de son auteur.

71. Mais, où nous admettrons les eritiques de M. Wahl, cest quand nous devrons nous plier aux exigences de larrêt en ce qui concerne l'obligation d'une stipulation expresse, régulièrement portée à la connaissance des tiers, pour la conservation du privilège.

Ni la loi, ni la jurisprudence ne nous disent quelle inscription serait exigée pour que la stipulation fût « expressément portée à la connaissance des tiers ». Nous nous trouvons alors dans un très grand embarras, faute de texte nous indiquant la ligne de conduite à suivre. Dirons-nous, avec l’éminent jurisconsulte, que l’art. 1690 du Code Civil ne s'applique pas 1c1 ?

Quoique nous n'ayons pas de base certaine, nous préférons nous rallier plutôt à Popinion de M. de Loynes qui, dans sa dissertation insérée au Dalloz, sous l'arrêt de la Cour Suprême, nous indique les moyens dont on doit user pour que la condition exigée par la nouvelle jurisprudence se réalise (T).

Il distingue, dans la note précitée, deux hypothèses : d’abord le cas où la cession a pour objet le privilège envisagé en lui-même et indépendamment de la créance garantie ; et ensuite, le eas où cette cession porte sur la part du prix de licitation, attribuée au

co-licitant non adjudicataire et, par conséquent, sur le privilège qui est l'accessoire de cette créance.

Dans le premier cas, la cession a pour objet un droit réel. M. de Loynes se trouve également perplexe. On sait, dit-il, que la publicité des cessions de droits réels n’est requise que dans les cas déterminés par le Code ou par les lois postérieures, notamment par la loi du 23 mars 1855; or, dans notre hypothèse, nul texte n’ordonne la publicité et l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855 est spécial aux cessions de l’hypothèque légale de la femme mariée. Il serait d'avis d'appliquer à notre cas, la Jurisprudence suivie avant 1855 pour les cessions de cette hypothèque légale (1). Il suffira que le privilège ait été inscrit dans les délais et les formes déterminés par la loi et que l’acte de cession ait date certaine pour que le cessionnaire puisse, à l'égard des tiers comme à l’égard du cédant, s’en prévaloir à son profit.

Dans le second cas, c’est-à-dire si la cession a pour objet la créance elle-même du cédant, assortie de son privilège, la publicité requise sera celle de art. 1690 du Code Civil ; il faut nécessairement, que dans ce cas, conformément à cet article, la cession ait été signifiée ou acceptée, Le cessionnaire, si l’éventualité prévue se réalise, est alors saisi de son droit à partir de l’accomplissement des formalités légales.

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