Voyons, maintenant, les conséquences qu'entraine

(1) Jurisprudence générale. Supplément, v. Privilèges et hypothèques, n0 564. — Nouveau Code Civil annoté, DaLLoz, L IV. —

BauDRY-LACANTINERIE el DE LoYNEs, 0p. eit., L. II, no 1090. <

— jf

cette Jurisprudence et les nouveaux procédés auxquels les auteurs et la pratique à la suite de cet arrêt, ont fuit appel pour porter remède aux effets produits qui bouleversent, en fait, toutes les prévisions anciennes en matière de prêt hypothécaire consenti à des co-propriétaires durant l'indivision.

Dans laffaire soumise à la Chambre Civile, le créancier hypothécaire se trouvait en présence d’un autre créancier cessionnaire du prix de licitation et subrogé dans le privilège du co-partageant ; dans ce cas, le cessionnaire se voit attribuer la soulte et colloquer par privilège.

Que se passerait-1l en présence d’un créancier simplement chirographaire du co-propriétaire non attributaire ni adjudicataire de l'immeuble ? Notre créancier hypothécaire deviendrait aussi lui-même simple chirographaire, sans pouvoir se faire attribuer la soulte ou le prix et serait obligé de concourir au marc le franc avec les autres. Ceci est incontestable ; 1l lui restera seulement, grâce à la clause de la solidarité énoncée dans lacte d’obligätion hypothécaire, le droit de poursuivre le montant de la dette sur l’immeuble du co-propriétaire adjudicataire. Cette hypothèque, dans un ordre, ne viendra qu'après le privilège du ou des co-licitants non attributaires ; le tout, bien entendu, à condition que ce privilège soit inscrit dans les soixante jours fixés par l’art. 2109 du Code Civil, autrement il perdrait le premier rang.

Il y a donc là un danger réel, en supposant même un immeuble d’une valeur invariable, puisque, en présence du concours de tous, le créancier a pu prêter une

somme supérieure à la part du seul attributaire ; alors que le privilège de tous les autres co-partageants est susceptible de le primer.

D'où cette double conclusion inattendue : d’abord le prêt consenti à un seul ou plusieurs co-propriétaires, avec transport de soulte, peut être mieux garanti que s’il est fait à tous sans ce transport ; et ensuite le prêteur d’un seul ou de plusieurs co-propriétaires par indivis avec transport de soulte peut avoir tout intérêt à ce que ses débiteurs ne se rendent pas adjudicataires, où ne soient pas attributaires (1).

Les conséquences que nous venons d'exposer s'appliquent

19 En matière de communauté comme en matière de succession ;

20 A l'égard des héritiers d’un communiste décédé ;

90 Lorsque lindivision cesse seulement pour un des co-propriétaires mais subsiste entre les autres, s'il y a heitation au profit d’un ou de plusieurs co-propriétaires, la persistance partielle de l’indivision n’empêche pas les effets légaux du partage de se produire à l'égard des héritiers définitivement sortis d’indivision ;

49 Aux hypothèques légales et judiciaires comme aux hypothèques conventionnelles.

73. Pour obvier aux inconvénients que nous avons énumérés, M. de Loynes propose un premier moyen sur lequel nous avons passé rapidement dans la première partie. On pourra le rencontrer parfois en pratique et le créancier soucieux de sauvegarder ses droits pourra lemployer.

(4) V. D., 1906.1.41, arrèt de Cassation du 18 juin 1900.

HR ne

a) I agira de manière que, par une convention antérieure à la lieitation, les droits de chacun des co-propriélaures par indivis soient fixés à une part déterminée dans le prix. Dans cette hypothèse, l'indivision à cessé d'exister, Chacune des parties à pu hypothéquer l’immeuble dans la mesure fixée par la convention. La heitation, qui intervient ultérieurement, n’est qu’un mode d'exécution de la stipulation ordonnant la réalisation et opérant la répartition du prix ; elle ne peut avoir pour but et pour effet de mettre fin à une indivision qui à cessé d'exister. Elle est une vente de la part de chacune des parties, non seulement dans le cas ou un tiers se porte adjudicataire, mais encore dans le cas ou le propriétaire d’une fraction de l’immeuble se porte adjudicataire (1).

b) L'éminent professeur signale un second moyen dont nous avons déjà dit quelques mots. Il consiste à appliquer, dans le cas qui nous concerne, les règles suivies par la jurisprudence dans une matière voisine, celle des cessions de son hypothèque légale consentie par la femme avant la loi du 23 mars 1855, laquelle est venue astreindre désormais ces cessions à un mode spécial de publicité.

Mais la pratique ne semble pas avoir usé de ce procédé si simple pour sauvegarder les droits du créancier hypothécaire subrogé au privilège, soit qu'elle n'ait pas vu l’analogie avec la situation faite avant la loi du 23 mars 1855 aux cessionnaires de l'hypothèque

(1) Journal des Nolaires el des Avocals, année 1910, n° 29702. — Albert Amrauo. Journal du Notariat, année 1909, p. 289. — Revue de Notariat el d'Enregistrement, n° 3543.

su. TO

légale de la femme, soit qu'elle ait craint de ne pas salisfaire ainsi aux exigences de la Cour de Cassation qui veut « une stipulation régulièrement portée à la connaissance des tiers. »

c) Les différentes revues -de notariat préconisent des procédés qui ont entre eux beaucoup de ressemblances, mais ils nécessitent des formalités minutieuses qu'il sera utile de remplir et à l’aide desquelles le créancier arrivera au résultat désiré.

Celui qui exigera des co-propriétaires, possédant des biens indivis, une garantie hypothécaire, connaissant désormais la tendance de la jurisprudence de la Cour Suprême fera bien, avant de leur consentir un prêt, de prendre certaines précautions. |

Tout d’abord, il aura soin d’obtenir le concours solidaire de tous les co-propriétaires, avec affectation hypothécaire sur les biens indivis. En second heu, il aura soin de faire insérer dans l'acte d'obligation, non seulement la clause d'interdiction de partage, hors la présence du créancier, mais encore le transport par eux à son profit, du prix de lcitation ou de la soulte éventuels et enfin une renonciation expresse d'exercer le privilège de co-partageant à son détriment.

Il sera nécessaire aussi de faire mentionner cette renonciation dans l’inseription hypothécaire pour que tous les ayants-droit des co-propriétaires puissent être prévenus.

Certes, ce sont des complications, des longueurs et des frais ; mais ces mesures sont indispensables ; on aura, ainsi, le maximum de garanties possible sur l'immeuble indivis.

ei

En définitive, au moyen d'une interdiction de partage hors de sa présence et au moyen d’un transport de soulte ou prix de hcitation éventuels, consentis et acceptés par tous les co-propriétaires dans l’indivision, le créancier auquel tous ces co-propriétaires ont conféré lhypothèque avee obligation solidaire, se trouvera: pleinement garanti contre les dangers dont pourrait

le menacer, la tendance nouvelle de la jurisprudence.

SECTION DEUXIÈME Loi du 31 décembre 1910.

Remèdes envisagés par la Chambre des Notaires de Paris et le

Comilé des Nolaires des départements, 74. — Proposition de M. Adigard devenue la loi du 31 décembre 1910, 75. — Analyse de Ja loi, 76, 77. — L'obligation de garantie née à la charge du constituant passe-l-elle au cessionnaire du privilège, 78. — Application de la loi au cas de licitalion et de partage, 79. — Caractères particuliers de la loi el situation faile aux créanciers antérieurs à la réforme, 80.

74. Ainsi que nous l'avons vu précédemment l'arrêt de la Cour de Cassation du 12 janvier 1909, auquel nous avons consacré la première section de notre deuxième partie, à provoqué, dans le monde des affaires et spécialement parmi les notaires, une légitime émotion. Ces officiers publies se sont inquiétés, à Juste titre, de cette jurisprudence menaçante pour les intérêts et la sécurité de leurs clients et de nature à engager leur responsabilité dans des conditions qui dépassaient toutes leurs prévisions. Aussi la

Chambre des Notaires de Paris et le Comité des Notaires des départements se sont efforcés de rechercher les moyens pratiques de remédier à cet état de choses, et, à cet effet, ont nommé des rapporteurs chargés d'étudier la question et de rédiger des mémoires.

Trois moyens ont été envisagés (1).

Le premier consiste à stipuler dans l’acte constitutif d’hypothèque, que les constituants renoncent au droit d'exercer, par eux ou par cessionnaire, à l’encontre du créancier le privilège du co-partageant et à mentionner ces renonciations dans l’inseription de lhypothèque.

Mais il est plus que douteux que ce moyen puisse servir à obtenir le résultat désiré. Puisque, d’une part, les renonciations à un privilège ne sont astreintes légalement à aucune publheaté; celle qu'il s'agit d'organiser serait purement arbitraire et, dès lors, il est à craindre qu'elle ne puisse produire aucun effet. D'autre part, ce n’est pas dans une inscription d’hypothèque, que les tiers peuvent et doivent chercher la preuve d’une convention relative au privilège des co-partageants : c’est dans une inscription qui aurait trait à ce privilège lui-même ; or, le privilège ne peut être valablement l’objet d'aucune inscription tant que le partage n'y à pas donné ouverture (2).

Un second procédé consiste à faire cession, par les co-héritiers au créancier hypothécaire, dans l'acte constitutif de l'hypothèque, de l'antériorité qui pour-

(1) J. 0., Doc. parl. Sénat, $S.e. 1910, annexe n0 368.

(2) V. en ce sens arrêt de la Cour de Cassation du 1{°r mars 1860. D., 60.1.150.

rait résulter à leur profit, du privilège du co-partageant. Mais, ce moyen comme le précédent, se heurte aux mêmes obstacles; une cession d’antériorité ne peut être rendue publique au regard des tiers, que par une mention en marge de l'inscription du privilège sur lequel elle porte ; et cette mention n’est pas possible dans lespèce, puisque l'inscription du privilège du co-partageant ne peut être prise qu'après le partage.

Reste le troisième procédé que nous avons examiné ci-dessus et qui consiste à faire céder, par les co-héritiers les soultes auxquelles ils pourront avoir droit, avec acceptation par chacun d'eux, dans un acte authentique de la cession faite par l’autre et avec interdiction, pour tous deux, de procéder au partage hors la présence du créancier hypothécaire.

Les moyens proposés, sauf le dernier, que nous avons indiqué, manquent leur but. Il s’agit, en effet, de rédactions compliquées, à la suite desquelles les notaires sont toujours exposés à encourir une grande

responsabilité.

75. Il a fallu renoncer à ces moyens préventifs et on a songé naturellement à apporter à la situation un remède législatif.

On a tout d’abord pensé rattacher cette réforme à celle de l’ensemble du régime hypothécaire. Mais ce projet très vaste, soumis déjà depuis un certain temps à la Chambre, peut très bien ne pas être voté de sitôt. Pendant ce temps, des intérêts nouveaux peuvent naître et être compromis. L'incertitude dans laquelle la jurisprudence jette les préteurs, la démonstration

fuite de l'insuflisance des garanties traditionnellement concertées entre les notaires et leurs clients, les conséquences immédiates de eet état de choses faisant qu'une catégorie importante de biens (eeux qui sont soumis à une propriété indivise) peut être enlevée au domaine du erédit : toutes ces considérations ont provoqué l'intervention du législateur,

C'est avec raison que les adversaires de l'arrêt de la Cour de Cassation si nettement défavorable aux intérêts des créanciers hypothécaires ont porté, devant le Parlement, cette question relative au sort des hypothèques consenties pendant lindivision par tous les copropriétaires, Du reste, il était impossible d'espérer un revirement de jurisprudence dans une matière où la Cour Suprême n'avait fait qu'appliquer strictement les principes de la loi,

Le péril à paru sulflisant pour qu'une proposition de loi fût déposée à la Chambre des Députés, le 13 décembre 1909, par M. Adigurd (1).

Ce dernier, dans un exposé très chair, relate le bouleversement que l'arrêt de la Cour Suprème a apporté et démontre ln nécessité d'y remédier sans retard. « Le principe nouveau proclamé par la Cour de Cassaüon, dit en propres termes M. Adigard, aura non seulement cette icheuse conséquence dans des situa- Uons plus où moins analogues, d'ouvrir à des emprunteurs peu serupuleux le moyen d'esquiver le paiement d'une dette reconnue librement et légalement ; il va susciter des litiges nouveaux, eréer des responsabilités inattendues et imméritées ; mais encore et c’est à cela

(1) J, Q., Doe, pari. Chambre, annexe ne 2918.

+ at

CSCT AR

seulement que le législateur peut remédier, il risque de porter une atteinte grave, dans l'avenir, à la sécurité et, par conséquent, à la facilité des conventions en toutes espèces analogues ».

« Les divers moyens Juridiques, ajoute-t-1l, qui ont eté proposés pour parer aux dangers de cette situation, ne paraissent point offrir une garantie absolue ; ils constituent, en tous cas, de génantes complications ».

Il propose done, pour sauvegarder les intérêts menacés, d'apporter un complément à l'article 2125 du Code Civil ; et au texte actuel ainsi conçu : € Ceux qui n'ont sur l'immeuble qu'un droit suspendu par une condition résoluble dans certains eas ou sujets à: rescision, ne peuvent consentir qu'une hypothèque soumise aux mêmes conditions » ; il conseille d'ajouter ce deuxième aliéna : « Sauf en ce qui concerne l'hypothèque consentie par tous les co-propriétaires d’un immeuble indivis, laquelle conserve son effet, quel que soit ultérieurement le résultat de la hecitation ou du partage ».

La proposition fut renvoyée à la Commission de la Réforme Judiciaire et de la Législation civile et criminelle, où elle fut l’objet d’un rapport de M. Chavoix (1). Celui-ci tout en reconnaissant, au point de vue des principes juridiques, le bien fondé de la solution admise par la Cour Suprême, proclame la moralité d'une réforme qui tend à sauvegarder la bonne foi des préteurs sur hypothèque, menacés par € un danger dont ils ne pouvaient pas vérifier l'existence », savoir :

(1) J. 0., Doc. parl. S. e. 1910, annexe no 2980.