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Les co-partageants, créanciers de la soulte, n’ont jamais été propriétaires de limmeuble attribué à lun d’eux. Les hypothèques qui grevaient de leur chef cet immeuble, tombent. Cependant la soulte de partage est garantie par le privilège de co-partageant qui frappe les biens allotis. De telle sorte que les créanciers qui avaient eu le soin de prendre hypothèque sur l'immeuble entier se verront réduits à la part indivise du constituant. Ils subiront la préférence des autres indivisaires qui interviendront avant eux au paiement du retour de lot. L’utiité qu'offre l'hypothèque du tout ne se-fait sentir qu'en l'absence de soultes à acquitter.

Ces explications nous amènent à l'étude de la question suivante.

12. Quand on s’est rendu compte que le gage des créanciers a disparu par le fait des attributions, ceux-e1 n'ont-ils pas du moins, un droit plus positif que les simples chirographaires sur la soulte qui représente cette part ? Leur droit de préférence survit-il au droit de suite qui se trouve perdu ?

Selon la doctrine soutenue par la généralité des auteurs et les solutions admises par la plupart des tribunaux, il est impossible de se prévaloir d'aucun droit de préférence après la disparition du droit de suite. L'art. 883, dit-on, déclare que l'immeuble attribué à l’un des co-partageants n'a jamais appartenu aux autres. Ce qui est admis pour les co-partageants l’est également pour les créanciers. Comment peuvent-ils en effet se prévaloir d’un droit de préférence, corollaire

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d'un droit de propriété, qui n'a Jamais appartenu au constituant.

M. Duquaire (1) à fait valoir, après Rodière (2) des arguments en sens contraire...,. L'art. 883 s'explique généralement par une fiction ; il est une anomalie, Il n'a été inventé que pour éviter des recours successifs ; mais, en pratique, il n'a que cette valeur. Il est faux parce qu'il est fictif. Il ne doit pas être étendu parce que ce qui est réel seul est extensible. L'art. 883 ne peut viser que les communistes. La loi fiscale nous servira de précieux indicateur pour connaître les intentions du législateur. Or elle divise les partages en trois catégories. Le partage en nature est, au sens propre du mot, seul déclaratif « erga omnes ». Le partage avec soulte, la hcitation, ne le sont pas d'une façon aussi étendue (3).

M. Duquaire invoquait enfin quelques arrêts en faveur de l'interprétation restrictive de l’art. 883, dans une matière si voisine de celle que nous étudions qu’elle comporte les mêmes conclusions (4). L'auteur rapporte l’un des attendus les plus positifs : « Attendu que toute dérogation au droit général, toute fiction doit être absolument restreinte, au cas spécial pour lequel elle a été littéralement constatée... qu'il ne doit jamais être permis d'étendre une fiction, une dérogation par analogie d’un cas à un autre !...» Ainsi, ce quiest vrai pour les

(1) Revue de Législation et de Jurisprudence, 1853, p. 806 à 821.

(2) Revue critique, 1852.

(3) CHAMPIONNIÈRE et RiGaup, n0 2674. Trailé d'Enregistrement. — WauL. Trailé de Droil fiscal, n° 552.

(4) Arrêts du 6 novembre 1832; 27 mai 1835; 13 août 1838; 3 décembre 1839.

co-partageants ne l’est pas pour les créanciers. Si le droit de suite de leur représentant a disparu, le droit de préférence subsiste à l'égard des créanciers hypothéaires sur le montant de la soulte. Vis-à-vis d’eux, les hypothèques ont produit leur effet légal.

MM. Aubry et Rau tiennent le même raisonnement (4). La même conclusion doit donc être admise : le co-héritier ne tient pas sa soulte du de cujus, c’està-dire que l'effet déclaratif ne s'applique pas à la soulte de partage. La distribution de la soulte se fait entre les différents créanciers hypothécaires par voie d'ordre et non par voie de contribution.

D'autres auteurs se sont ralliés à cette opinion par esprit d'équité (2).

On fait de sérieuses objections. En l'absence de tout texte de loi contraire, le droit de préférence doit disparaître en même temps que le droit de suite (3). Or rien ne nous permet de le faire survivre 11.

Et tout d’abord, pour justifier notre opinion, nous n'aurons pas recours au procédé de la fietion que M. Duquaire trouve faux. Nous expliquerons les conséquences du principe contenu dans Part. 883 du Code Civil par le système que nous avons exposé dans notre introduction. Nous dirons que Fattributaire du bien, autrefois grevé de charges, recueille dans son patrimoine ce bien désormais affranchi de toute

hypothèque parce qu'il le reçoit directement de son

(1) Ausry et Rau, $ 695, t. VI, n° 29.

(2) ne FoLLeviLLE. Revue générale du droit, 1897, 403. Note DaLLoz, 91.1.249, — Cocmer pe SanreRRE. Revue crilique, 186+, p. 490. Huc. 5, n° 440.

(3) BAUDRY-LACANTINERIE el DE LOYNES, 3.455.

auteur, [en a été saisi, à la suite du partage, comme il l'aurait eu en tant que seul représentant du de cujus, c'est-à-dire au cas où cette opération eût été inutile. Son co-parlageant aura bien droit à la soulte dont le co-héritier alloti est redevable, soulte qui servira à désintéresser tous ses créanciers sans distinction. Et, parmi ces derniers, ceux qui avaient, avant le partage, des droits réels sur le bien, ne pourront se prévaloir ni d'avantages qui, en vertu de la rétroacüuvité du partage, n'ont Jamais existé, ni d’un droit de préférence, corollaire d’un droit de suite qu'ils n'ont Jamais eu. Nous ajouterons, pour réfuter les raisons invoquées par M. Duquaire, que ce qui est vrai pour les co-partageants l’est également pour les créanciers. Le paiement de la soulte sera garanti par une hypothèque privilégiée qui est soumise, sauf dérogation, aux lois hypothécaires. Or que serait ce maintien du droit de préférence sur une créance déjà garantie par une hypothèque sinon le rétablissement de l’ancienne pratique des sous-ordres : ce que Part. 775 du Code de Procédure Civile prohibe.

Ceci nous paraît valoir condamnation définitive de tout droit de préférence de seconde main.

L’argumentation de MM. Aubry et Rau repose sur un principe de subrogation réelle qui fait commettre des confusions. En notre matière, on ne peut pas dire : la soulte étant la représentation d’un bien ne provient pas du défunt. La règle «subrogatum subrogati capit naturam» ne peut pas toujours être prise à la lettre. Le co-partageant, débiteur de soulte, est bien déclaré avoir toujours été propriétaire de l'immeuble qui lui

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échoit ; mais à une condition c’est qu'en même temps il faudra le considérer comme tenu d’une dette vis-à-vis des autres communistes, dette qui procède de leur vocation héréditaire. Appliquer ici la subrogation réelle, nous ferait vite tourner dans un cercle vicieux.

L'opinion générale à laquelle nous nous rallions semble done apprécier d’une façon différente les termes de la loi. Il n’y a point de droit de préférence survivant au droit de suite : c’est la conséquence de l'interprétation rationnelle de l’art. 883 (1).

Quant à la jurisprudence, elle est favorable à l’opinion admise par la généralité des auteurs (2).

$ IL. LiciraTION-PARTAGE

Licitatiuu au profit d’un héritier bénéficiaire, 13. — D'uu uers cessionnaire de droils successifs, 14. — D'un indivisaire cession” naire de droils successifs, 15. — Licitation au profit de plusieurs hériliers, évolulion de la jurisprudence, 16. — Opinion des auteurs, 17. — De l’administralion de l’Enregistrement, 18. — Sort de l’indivision nouvelle, 19. — Licitation effectuée au profil d’un communiste et d’un tiers, 20. — Vente amiable, 21.

13. Toute licitation, judiciaire ou non, vaut partage dès que lun des indivisaires est l’adjudicataire. Ainsi seules sont validées les hypothèques consenties par

(1) DEMOLOMEE, 17, n° 317. — LAURENT, t. X, 354.

(2) Angers, 1876. D., 78.2.185. —- Alger, 8 janvier 1877. D., id. — Caen, mai 1877, Cass., Req. 1888. D., 88.1.249. — Bordeaux, 1897. D., 98.2.377. — Précédemment encore, Nimes, 1869. S., 71.2.157. — Cependant on relève quelques décisions en sens contraire. V. surtout Alger, 1896. D., 98.2.81.

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ce dernier sur Fimmeuble dont il est attributaire en totalité.

Nous allons examiner différents cas présentant des diflicultés qu'il est nécessaire de relever.

Peut-on admettre le même résultat quand l’adjudicataire est un héritier qui a accepté la succession sous bénéfice d'inventaire ?

Ce qui caractérise l'acceptation bénéficiare, c’est la double qualité qui se trouve chez l'héritier. D'abord, il est propriétaire de la succession comme les autres pour une partie : 1l est héritier ; mais, en second lieu, son patrimoine est étranger à lhérédité et il est à l'abri des dettes de la succession, comme le serait le patrimoine d'un non successible. De ces deux qualités quelle est celle qui doit être prépondérante ?

Si l'héritier bénéficiaire se rend adjudicataire à la suite d’une hctation, l'opération intervenue est-elle une vente parce qu'élle s’accomplit au profit d’un tiers ou bien est-ce un partage produisant l'effet déclaratif et ses conséquences ordinaires sur les hypothèques consenties par lui durant lindivision ?

Historiquement, l'héritier sous bénéfice d'inventaire pouvait, malgré son acceptation, être remplacé par un autre successible d’un degré plus éloigné qui prenait sa place comme héritier pur et simple (1).

Les auteurs du xvn® siècle estimaient que la heitation au profit d’un héritier bénéficiaire était une vente (2).

(1) Loysez, n° 320.

(2) Pocquer DE LiVoxNiÈRE, 3 c., s. 2, 160. — Fonmaur. Code et Ventes, 1, n° 302. — Guvor. Jurisprudence. Parlement de Paris, 1662-1696,

Au xvie siècle, Pothier compare Phéritier sous bénéfice d'inventaire à un tuteur de la succession.

Mourlon est du même avis puisqu'il professe qu'il est Qun administrateur, un détenteur de la succession », pour mieux expliquer sa situation privilégiée.

Cette prétention de mettre lhéritier bénéficiaire adjudicataire sur le même rang qu'un étranger, procède de l’idée suivant laquelle il ne serait qu'un lhiquidateur de la succession. Et, par une exception aux règles du mandat, il pourrait être adjudicataire dans une licitation nécessitée par la Hiquidation.

Cette opinion a été rejetée. L'héritier bénéficiaire est avant tout un héritier soumis, sans doute, à des restrictions légales qui, une fois transgressées, le rendent héritier pur et simple. La hquidation qu'il fait a pour but de recueillir définitivement la portion d’actif qui restera après acquittement du passif. La lhcitation à son profit produit leffet déclaratif du partage. Il n'aura pas à payer un deuxième droit de mutation sur sa pait virile dans les biens hicités. Donc, en dehors du droit de transmission à cause de mort payé lors de la déclaration de succession et qui varie avec le degré de parenté, le seul droit exigible à la suite de la citation est celui de soulte où de transmission sur les parts acquises simplement, c’est-à-dire selon le tarif actuel 4 9%, augmenté de deux décimes et demi ou du quart (1).

Mais, l'héritier bénéficiaire, étranger aux dettes du défunt, ayant par conséquent un titre d'acquisition qui lui permet de purger, devra acquitter en même

1) V. Réperloire de l'Enregistrement, par GarNiEr. Bénéfice d'inventaire, nos 65 et 66,

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temps que le droit de licitation le droit proportionnel de transeription (1). La loi du 28 avril 1816 décide, en effet, que le droit proportionnel de transcription doit être perçu en même temps que le droit de mutation (qu'il y ait soulte où non) alors même que l'acte n’est pas présenté à la transcription € toutes les fois qu'il est de nature à être transerit ». La transeription, dans cette hypothèse, n'a de valeur propre qu’au point de vue de la purge (2).

Citons, à l'appui de notre thèse, un arrêt de la Cour de Toulouse du 5 janvier 1887 qui a fait une exacte application des principes que nous venons d'émettre (3).

Il s'agissait, en l'espèce, d’un héritier bénéficiaire qui s'était rendu adjudicataire des immeubles d’une succession. La Cour fait ressortir, d’une façon très claire, la distinction dont nous avons parlé plus haut. « L'héritier doit deux droits différents par leur nature, indépendants l’un de l’autre, quoique le règlement de l’un serve de base au règlement de l’autre ; l’un, celui de mutation, dérive de la transmission de la propriété ; quant à celui de transcription, 1l se rattache à la purge des hypothèques et, par cette unique raison, est imposé à l'héritier bénéficiaire, quoique celui-ci soit déjà propriétaire par l'effet légal de la saisine, »

La Cour confirme encore la solution que nous avons

(1) Pour l’enregistrement d’une vente ordinaire d'immeuble il est perçu un droit de 7°/,, dans lequel est compris le droit de transcripüon de 1,50 0/4 et les décimes.

(2) Il convient de remarquer que l’adjudicalaire paiera le droit de transcriplion, même sur sa propre part, parce que ce droit représente le prix d’une formalité qui de sa nature est indivisible. Voir GARNIER déjà cité, Hypothèque, no 102#.

3) Gazette des Tribunaux du Midi, numéro du 27 février 1887.

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admise en ce qui concerne la qualité du bénéficiaire. Elle dit en propres termes : (On ne saurait voir, dans la personné de l'héritier bénéficiaire adjudicataire sur leitation, un mandataire des créanciers ; qu’en réalité, il n'a pas, relativement à l’adjudication, géré l'affaire de la succession ; qu'il a, évidemment, agi pour son compte personnel ». L'arrêt en tire cette conclusion qu'il est obligé de payer les droits de mutation et d'en remettre le montant au compte de la succession bénéficiaire qui les avait acquittés à sa place (1).

La hcitation faite au profit d’un héritier bénéficiaire vaudra donc partage, et les hypothèques grevant l'immeuble licité du chef des autres co-héritiers deviendront sans effet. La doctrine est presque unanime pour sanctionner notre opinion. La jurisprudence partageait d’abord le sentiment de nos anciens auteurs (2). Mais la Cour Suprême revint sur cette décision en 1839 (3).

Aïnsi, selon la jurisprudence et la doctrine des auteurs, la licitation au profit d’un héritier bénéficiaire vaut partage,

L'effet déclaratif trouve encore son application dans le cas où les étrangers ont été admis à enchérir pourvu toujours que lun des communistes ait été finalement adjudicataire (4).

(1) Cet arrêt a été critiqué par M. PLanioL (L. II, no 2116) mais à tort, croyons-nous, car il ne semble contredire aucun des principes de jurisprudence que nous avons exposés.

(2) Cass., 1835. Rép. DaLLoz, v. Successions 2185, 3.35.1.341.

(3) Rép. DarLoz, v. Enregistrement, 6025.

(4) Cependant un arrèt de Toulouse en sens contraire du 12 février

1846 (nouveau Code civil annoté DazLoz, a. 883, no 355) relourne à une jurisprudence qui était admise autrefois,