SUBJECTIVITÉ DE DROIT EXTERNE

21. — La personnalité morale — entendez la subjectivité juridique des personnes morales — est-elle une fiction ou une réalité ? Telle est une des questions que l’on pose d’ordinaire lorsqu'on écrit une étude sur les sujets de droit. Les uns répondent par le premier terme de l’alternative, d’autres par le second ; nous avons vu pourquoi, à propos de la volonté et des intérêts collectifs. Certains évitent le problème,

(47) Voir sur cette question : J. Hémarp, Théorie et pratique des nullités de Sociétés et des Sociétés de fait, 1912. Mentionnons que cet auteur, qui ne se prononce pas dans notre sens, écrit : («La société de fait doit être admise non seulement à titre de fait, mais en tant que contrat et que personne morale », entendant par personne morale une collectivité sujet de droit (op. cit., n° 217, p. 385).

(48) Que le tout réponde pour la partie et réciproquement, c'est le

(49) C’est la personnalité collective d'Haurrou.

ou plutôt le situent sur un autre terrain. Pour eux, la subjectivité juridique des personnes morales n’est ni une fiction ni une réalité ; c’est un procédé de technique qui se place en dehors de la réalité physique, comme du domaine de l’imagination ou du rêve. L'expression employée en application de cette théorie entend traduire un état de droit intellectuellement observable et matériellement ressenti, tout comme l’expression de personne physique sujet de droit. Derrière ces deux appellations, ce ne sont pas des êtres réels ou supposés qui se cachent, mais une méthode de réglementation juridique de l’activité humaine.

Nous estimons que la subjectivité juridique est en effet un procédé de technique pour produire des résultats qui soient dans la ligne de l’ordre social poursuivi par la société ambiante au moyen de son droit. Mais nous devons reconnaître que cette méthode peut être appliquée avec le désir de respecter la réalité sociale existante, et qu’il peut aussi l’être, sinon avec le désir manifeste de faire violence à la réalité pour arriver aux fins recherchées, du moins sans se soucier d'examiner si la technique employée tient compte dans toutes ses conséquences de l’exacte réalité. Aussi pensonsnous que l’idée de réalité ou de fiction peut entrer en considération dans l’élaboration ou dans l’étude des cas de subjectivité juridique.

Toutelois, et pour la raison énoncée, nous ne nous demandons pas si la subjectivité juridique des personnes morales est une fiction ou une réalité, maïs si elle repose sur une fiction ou sur la réalité.

Pour qu’on puisse parler de réalité, il faut que la collectivité envisagée remplisse la condition exigée de tout sujet de droit, telle qu’elle a été dégagée de nos réflexions sur le rôle social du droit. Ayant pour but de régler les activités humaines, le droit peut reconnaître pour sujet tout centre, psychologique ou sociologique, d’unification d’activités humaines. Nous pouvons par conséquent, d’ores et déjà, afhirmer que si la collectivité considérée n’est pas un centre d’unification d’activités humaines, c’est-à-dire si elle ne répond pas à la définition donnée des personnes morales, sa subjectivité établie par un droit ne peut que reposer sur

une fiction. Si, par exemple, un ordre juridique attribue la subjectivité à une foule inorganisée, nous sommes obligé de dire qu’il se comporte, dans l’emploi de sa technique, comme si cette foule était une personne morale ; et si nous ajoutons qu’il s'appuie alors sur une fiction, cela ne veut pas dire que la foule n’a pas une existence aussi réelle que toute personne morale, mais cela signifie qu’il prend cette foule pour ce qu’elle n’est pas : elle est une collectivité inorganisée, et non pas une collectivité organisée susceptible d’unifier des activités individuelles.

Supposons donc avoir vraiment affaire à des personnes morales. Si le droit leur attribue la qualité de sujet, cette subjectivité repose-t-elle sur une fiction ou sur la réalité ? Nous avons déjà eu l’occasion de procéder à des recherches analogues, à propos de la subjectivité individuelle telle qu’elle se présente dans les deux premiers procédés s’offrant au droit pour régler les rapports de la personne morale avec le milieu social. Nous posions alors la question d’un emploi rationnel de technique, mais il ressort des quelques lignes que nous venons d'écrire sur les personnes morales fictives, que les deux questions n’en font qu’une. En effet, la fiction a pour résultat d'identifier des données dissemblables. Par conséquent, si un procédé technique, construit pour telle hypothèse, est employé dans une autre hypothèse fictivement assimilée à la première, il peut arriver qu’il conduise. à un bon résultat, voire au résultat recherché ; mais, le moins qu’on puisse dire, c’est que ce succès ne pouvait pas logiquement se déduire, c’est que la méthode n’a pas été employée rationnellement. Le problème proposé n’est donc pas nouveau pour nous.

La première technique était rationnelle, reposait sur la réalité, lorsque le chef de la personne morale jouissait intérieurement d’un pouvoir au moins en fait absolu ; la seconde lorsque les rapports entre gouvernants et gouvernés de la personne morale n'étaient pas seulement des rapports de puissance, mais des rapports soumis dès leur origine au droit ambiant. La présente technique va pouvoir servir rationnellement lorsque les simples membres de la personne morale pourront, au moins en fait, exercer une certaine

action sur leurs gouvernants. Remarquons, avant de nous expliquer, que ce procédé est celui des trois qui a le plus grand champ d’application rationnelle.

22. — Dans ce procédé comme dans le second, nous avons vu que le droit de la société ambiante fait supporter à l'ensemble des individus membres de la personne morale les conséquences bonnes ou mauvaises de l’activité des organes ; mais, à la différence du second, le droit général se désintéresse ici de tout règlement de comptes entre les organes et les membres de la communauté restreinte : c’est le droit interne de la personne morale qui peut se préoccuper de ce règlement.

M. Hans Kelsen a bien remarqué le désintéressement de l’ordre général de ce règlement, se déchargeant en quelque sorte de la tâche sur le droit interne de la collectivité restreinte. Mais il interprète cette constatation bien différemment de nous. Il analyse la situation de la façon suivante : le premier ordre, ordre général, délègue au second, particulier, la détermination des personnes physiques sujets de droit du premier. Pour cet auteur, par conséquent, une personne physique est sujet de droit du second ordre et devient, par le jeu même du renvoi du premier ordre au second, sujet de droit du premier : « Quand on dit, précise l’auteur, que des normes juridiques peuvent créer des droits ou des obligations non seulement pour des personnes physiques, c'est-à-dire pour des individus, mais aussi pour des personnes juridiques, cela veut dire que les normes qui obligent et habilitent des personnes juridiques ne déterminent directement que l’élément matériel (objectif) de l’agissement humain et qu’elles délèguent à un ordre spécial, qui est précisément l’ordre que personnifie la personne juridique en question, le soin de déterminer l’élément personnel (subjectif) de cet agissement (50). » A cela nous répondons : lorsque des représailles sont exercées dans l’ordre international contre un Etat et que ces représailles atteignent directement telle partie de la population (51), on ne.

(50) H. KeLsew, La transformation du droit international er droit interne, R. G. D. I. P., 1936, pp. 6-7. à (51) Exemples : représailles douanières, bombardements.

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peut guère soutenir encore que le droit international ait délégué à l’ordre interne le soin de déterminer l'élément personnel qui doive subir le châtiment.

À cela, M. Kelsen réplique, en se plaçant lui aussi dans le cas du droit international : « Les sanctions de ce droit — guerre et représailles — ne sont pas dirigées contre les organes qui étaient appelés à remplir les obligations de droit international de l’Etat et qui ont manqué à leur obligation.… Dans un droit techniquement évolué, il s’agit, du moins en principe, d’un seul et même individu dans les deux cas : les deux critères peuvent être employés indifféremment pour déterminer qui est obligé. En droit international, au contraire, comme dans tous les cas de responsabilité collective, ils ne coïncident pas. C’est pourquoi on peut dire : au point de vue du droit international, sont obligés individuellement les organes appelés par le droit interne à exécuter l’obligation ; sont obligés collectivement les individus constituant l'Etat, les sujets (52). » Ainsi l’auteur affirme qu’on peut répondre différemment aux deux questions suivantes : 1° Quel individu doit adopter une conduite conforme à la norme ? 29 Contre quel individu est dirigé l'acte de contrainte ? Nous prétendons montrer que la dualité d'obligations entraînant une pareille dualité de réponses ne peut être acceptée.

23. — Quelle est, en effet, la raison pour laquelle une règle juridique est assortie d’une sanction, sous forme de responsabilité par exemple ? Il est inutile de prendre ici position sur le rôle philosophique de la sanction relativement au libre arbitre métaphysique ou à l’expiation morale. Ne considérons que le but immédiatement poursuivi, en faisant abstraction des motifs profonds qui conduisent à poursuivre ce but. On peut alors dire, sans heurter de conceptions philosophiques, que l’organisation d’une sanction juridique répond au double besoin d'éviter la violation d’une règle de droit et, si cette violation s’est produite, de réduire le plus possible ses conséquences fâcheuses, morales ou

(52) H. Kecses, Théorie générale du droit international publie, R. C. A.-D. 1., 1932-IV, pp. 146-147.

matérielles. Toute sanction juridique a donc un rôle préventif d’intimidation et un rôle répressif de réparation. Ces deux rôles sont, du reste, intimement liés. La sanction intimide d’autant plus qu’on est sûr qu’elle réprimera ; elle réprime d’autant mieux le trouble causé à l’ordre social qu’on est sûr qu’elle servira d'exemple. Par conséquent, la simple répression sans réparation rejoint la prévention, et nous n’avons à distinguer que les deux idées d’intimidation, préventive ou répressive, et de réparation du préjudice causé.

Pour répondre à la première idée, celle d’intimidation par la perspective qu'offre la sanction, il faut qu’au cas éventuel de violation de la règle de droit, la sanction alors déclenchée risque de provoquer des dommages à celui qui a en main le pouvoir de décider du respect ou de la violation de la règle. A quoi servirait la perspective d’une sanction si celui qui la subissait n’avait pas la possibilité de faire respecter la règle juridique, et si l’auteur de la violation savait que la sanction ne le toucherait pas ? La sanction serait inutile s’il y avait séparation absolue entre l’acteur et l’otage.

Mais qu’arriverait-il si cette séparation n’était plus absolue, c’est-à-dire si celui qui subit la sanction en cas de violation avait, au moins en fait, un pouvoir d’influencer les décisions de celui qui doit agir ? Plus précisément dans notre Cas, ne pourrait-on pas concevoir, comme M. Kelsen estime que cela se passe en réalité, que des organes étatiques soient individuellement obligés par la règle juridique internationale, bien que la sanction éventuelle menace collectivement les individus membres de l'Etat, étant alors entendu que l’ensemble des membres de cette collectivité

dispose de moyens de pression sur ces organes pour orien-

ter leur décision ?

Nous devons répondre négativement. Cette position est en effet contradictoire en elle-même. Admettre une sanction collective contre les membres de l'Etat, dans l'espoir que ceux-ci imposent une façon d’agir à leurs organes, revient à supposer que l'obligation juridique à laquelle seraient

soumis ces organes s’adresserait à des individus qui ne se-

raient pas maîtres de leurs actions. Que deviendrait, dans tout cela, leur individualité psychologique dont la manifestation permet d'ordinaire au droit de les considérer comme des centres de coordination d’activités et de leur attribuer en cette qualité la subjectivité juridique ? N’étant pas maîtres de leurs actes, ils ne pourraient pas diriger et coordonner leurs activités ; les injonctions qu'ils pourraient recevoir du droit demeureraient vaines, puisqu'ils recevraient d’ailleurs leurs directives. Au contraire, la collectivité qui leur donne ces directives, et qui est en cela Le véritable centre d’unification de leurs activités en tant qu'organes, peut recevoir des injonctions juridiques avec profit pour l’ordre social. C’est elle le sujet de droit que les règles juridiques obligent ; c’est elle le sujet de droit que les sanctions frappent. Nous retrouvons l’unité perdue.

Si nous voulons maintenant répondre à la seconde idée de la sanction, celle de réparation, c’est encore la considération réaliste de la situation à interpréter qui va nous éclairer. Supposons que les membres d’une collectivité se voient réclamer réparation à la suite d’un acte illicite de leur organe — acte individuel, dit M. Kelsen —, cet acte ayant causé un préjudice aux membres d’une autre collectivité. Dans tout ordre juridique, les droits vont de pair avec les obligations symétriques. Comme, d’après notre auteur, l’organe intérieurement compétent est obligé individuellement de se conformer aux directives de l’ordre juridique externe, inversement le droit à l’observation de ces directives par l’organe de la première collectivité appartient individuellement à l’organe de la seconde : si, par exemple, le premier organe ne respecte pas un contrat, le second organe peut se trouver délié ipso facto du respect de ce contrat. Comme d’autre part, toujours d’après M. Kelsen, les individus constituant la collectivité sont collectivement obligés de subir la sanction prévue par l’ordre externe au cas de violation de cet ordre par leur organe, inversement le droit à l’exécution de la sanction sur les membres de la première collectivité appartient collectivement aux membres de la seconde.

Or, par hypothèse, on se trouve placé dans le cas où la sanction consiste en une réparation du préjudice causé :

la lésion ayant été subie par celui qui avait droit au respect de la norme, la réparation ne peut qu'être effectuée à son profit. Le droit à l’exécution se confond donc ici avec le droit à la sanction en cas d’inexécution. Loin de rendre compte de cette situation juridique, la théorie de M. Kelsen scinde au contraire les deux droits et en attribue un à l’organe tandis que l’autre irait aux membres de la collectivité.

24. — Quelle que soit l’idée considérée dans la sanction, nous voyons en définitive que celle envisagée par M. Kelsen est logiquement et juridiquement inacceptable puisqu'elle n’intimide ni ne répare, et qu’elle érige à la hauteur d’un principe ce qui n’est en droit, même en droit international, qu’accidentel et d’étendue limitée. Pour que la sanction conserve ses rôles sociaux, il faut qu’elle atteigne le centre même de l’unification des activités que le droit veut orienter dans une certaine direction. Sans doute le droit peut-il considérer ou supposer que le centre cherché est ici ou là. Nous avons montré, à propos des deux autres procédés techniques, que le droit pouvait voir ce centre dans les organes de la personne morale, qu’il pouvait aussi ne pas apercevoir de centre ailleurs que dans chacun des membres. Dans le procédé que nous étudions, le droit voit ce centre dans la personne morale elle-même ; c’est à elle qu'il donne des injonctions, c’est elle qui les respecte ou les néglige, c’est encore elle qui subit la sanction lorsque celle-ci est déclenchée. |

Toutefois, nous avons estimé à propos d'étudier la théorie de M. Kelsen pour deux raisons. D'abord, cette théorie met bien en évidence, en dehors de son interprétation juridique des faits que nous n'avons pas jugée satisfaisante, qu’un ordre juridique peut arriver, au moyen de certaines dispositions techniques, à ce que les membres de la personne morale subissent le contre-coup des actes accomplis par les organes. De plus, la critique que nous avons formulée contre cette théorie nous a conduit à faire ressortir que la méthode attribuant en réalité la subjectivité juridique à la personne morale, est rationnelle lorsque la sanction appliquée à l'encontre des membres de cette personne morale

peut amener une réaction de ceux-ci contre les organes, c'est-à-dire lorsque les membres peuvent, au moins en fait, exercer une certaine influence sur le comportement des organes de leur collectivité. Dans une telle hypothèse, en effet, la véritable impulsion coordonnatrice a sa source au sein même de la personne morale, et les sanctions juridiques remplissent leur office : « Plus le milieu a agi fortement, écrit M. Mestre, moins l'individu doit être responsable (53). »

Par conséquent, lorsqu'on se demande si la subjectivité juridique des personnes morales repose ou non sur la réalité, la question est inexactement posée : il est préférable de se demander si la subjectivité juridique de {elle personne morale dans tel ordre juridique (54), repose ou non sur la réalité. Dans le domaine des personnes morales sujets de droit, le problème de la réalité ou de la fiction est essentiellement une question d'espèce. Tout dépend du siège de l'autorité au sein de cette personne morale, en droit interne et surtout en fait, et de la nature des actes pour lesquels l'autorité s'exerce. Lorsqu'on s'interroge, par exemple, sur le point de savoir si une personne morale peut commettre des délits et être pénalement responsable, c’est sa subjectivité de droit pénal que l’on met en question. Or, en reconnaissant une telle subjectivité, le droit pénal peut agir rationnellement ou non, suivant les cas. Ainsi, lorsqu'une opération illicite est faite par une société de commerce à la suite d'un vote majoritaire des associés, la loi pénale peut raisonnablement infligerune amende à la société elle-même : chacun des membres se trouvera indirectement frappé dans ses intérêts, proportionnellement à ses capitaux engagés, et par conséquent proportionnellement au profit qu'il aurait retiré de l'opération illicite, y compris chaque membre de la minorité qui, n'ayant pas quitté la société, aurait profité de l'opération sur une même échelle.

(53) A. Mestre, Les personnes et le problème de leur responsabilité pénale, thèse, Paris, 1899, p. 16.

(54) La subjectivité juridique d’une société par actions peut être rationnelle en droit civil sans l'être pour cela en droit pénal. — V. dans le même sens : R. Repscos, Les principes du droit des gens moderne,

1937, pp. 25-26.

« Parler de sujet de droit, de personne juridique, écrit Duguit, c'est dire tout simplement que l’homme conscient de ses actes est soumis, dans ses rapports avec les autres hommes, à des règles qui s'imposent à lui sous une sanction sociale plus ou moins organisée et qui constituent le droit objectif du groupement social dont il fait partie » (55), Duguit saisit cette occasion pour rejeter la notion de sujet de droit, en se réfugiant derrière les règles de droit. Nous affirmons au contraire que les règles juridiques sont édictées en tenant compte de certaines coordinations déjà existantes ou supposées existantes. Lorsque le droit reconnaît de tels centres d'activités en leur attribuant la subjectivité juridique, on ne peut comprendre et interpréter ses règles qu'en prenant soi-même les sujets en considération.