COEXISTENCE NÉCESSAIRE DU DONNÉ ET DU CONSTRUIT

83. — « Tout objet est partiellement donné et partiellement construit... Nous ne formons de genres que parce que la nature nous présente des types (1). » Cette opinion d’un philosophe est confirmée par celle d’un juriste, le doyen Gény : « Donné et construit se mélangent et s’entre-croisent pour fournir à la vie juridique toutes les directions nécessaires.. Leur distinction n’en subsiste pas moins, comme marquant deux domaines de l'élaboration juridique qui, différents par leur contenu, doivent comporter des procédés de méthode nettement distincts (2). » Et l’auteur complète ainsi sa pensée : « D’après l’acception du mot qui paraît la plus exacte, on peut dire que la construction juridique se présente comme un effort de la pensée, mise en face des matériaux épars et isolés, qu'offrent les règles juridiques reconnues, soit par un acte formel de l’autorité, soit par la vertu d’une recherche indépendante, pour, au moyen d’un emploi sagace et d’un adroit agencement de concepts, mots, définitions, classifications, raisonnements, ériger un ensemble complet, qui fixe l'institution à déterminer en termes logiques, permettant d'en harmoniser les règles entre elles et avec celles des institutions voisines (3). » De son côté, Saleilles avait écrit : « Une réalité juridique implique un rapport qui s’établit entre une réalité extérieure et une conception de l’esprit, une conception intellectuelle et doctrinale (4). »

Nous dirons en quelques mots que le donné juridique est formé des faits que le juriste constate (ordres, comportements, sanctions ; constatations extérieures pour le positiviste,

(1) J. Cuevauer, Le Concept et l'Idée, dans Mél. H., 1929, p. 119. (2) F. Gény, Science et Technique en droit privé positif, 1914, t. I, n° 33, pp. 97-98.

(3) F. Gény, op. cit., t. 1, n° 54, pp. 158-159. (4) R. Sazæizces, De la personnalité juridique, 1910, 23° leçon, p. 567.

constatations de conscience pour l’idéaliste), alors que le construit juridique comprend les théories élaborées par le juriste pour relier les faits en un ensemble intelligible (5). Le construit est la trame destinée à supporter le donné suivant les exigences logiques de l'esprit humain ; mais c’est le donné qui préexiste, même s’il se modifie par la suite en tenant compte du construit. Dans tous les cas, le construit est au service du donné : dans ses théories, le juriste ne peut jamais contredire les faits observés.

Or, parfois, la distinction entre le donné et le construit juridiques n’est pas des plus faciles. L'expression du donné risque en effet de sous-entendre une certaine construction, et non seulemeut il faut nettement séparer les constatations qu’exprime le juriste des théories qu’il échafaude sur elles, mais encore il est indispensable de rechercher les parts de réalité concrète et d’abstraction existant consciemment ou inconsciemment dans la manière dont le juriste Di ses propres observations.

Nous avons déjà pu apprécier la difficulté de la tâche dans je chapitre précédent, quand il nous a fallu analyser les données contenues dans la notion de personnalité juridique (6). Et pourtant, notre analyse n’a pas été poussée à fond. Nous avons supposé l'existence ou l’inexistence de certaines règles de tel droit, et nous avons conclu à la subjectivité ou à la non-subjectivité de tel élément social dans ce droit. Nous avons par conséquent supposé que certaines règles nous étaient données dans un ordre juridique déterminé ; or, l’appartenance de règles à un ordre n’est pas une donnée. C’est ce que nous allons examiner.

34. — Supposons être d'accord sur les caractères que doit présenter une règle de conduite pour être une règle juridique. Comment pourrons-nous déterminer si une telle règle fait par exemple partie du droit international public?

Avant toute réponse, il nous faut faire une remarque. Si l’on se place sur le plan du droit en général, la question de

(5) C£. M. pe La BiGne DE ViLcenEUvE, Traité général de l'Etat, 1929, t. I, p. 25.

(6) Voir aussi par ex. R. Bonnarp, La conception Juridique de l'Etat, R.D.P., 1922, pp. 5-57.

savoir si telle règle de droit appartient ou non au droit international public est une question de forme, une question de méthode, plus précisément de classification. Mais si l’on se transporte sur le plan du droit international public — et, a priori, il n’y a aucune raison de choisir le premier échelon plutôt que le second dans la division hiérarchisée des connaissances humaines, — la question de forme de tout à l'heure devient une question de fond : alors que dans le premier cas se posait seulement le problème de la place où l’on trouverait la règle considérée, maintenant c’est la présence même de la règle qui est en jeu. Inversement, si au lieu de descendre l’échelle des sciences on la remonte, et si l’on se transporte sur le plan des sciences sociales, la définition du droit en général devient elle-même une simple question de forme touchant la classification des diverses sciences sociales.

N'y aurait-il donc aucune différence de nature entre l'affirmation par un juriste que telle règle sociale est une règle de droit, et celle faite par un internationaliste que telle règle juridique est une règle de droit international public ? I y a, entre les deux affirmations, tout un abîme philosophique. La première repose sur un parti pris métaphysique, voire sur une croyance religieuse; la seconde ne répond qu’à un choix d’opportunité technique. L’une peut être l’objet de discussions passionnées entre éléments irréductibles qui considèrent leur thèse respective comme absolue ; l’autre ne doit être la cause que de froides controverses théoriques entre juristes qui admettent la relativité de leur propre opinion, lorsque aucun malentendu ne survient pour jeter artificiellement le trouble dans les esprits. Cette affirmationlà suppose, pour l’acceptation des principes fondamentaux, une prise de position sur la foi qu’on ajoute aux moyens de connaissance que nous fournissent nos sens et notre raison, ou au contraire notre conscience ; cette affirmation-ci ne met en jeu que des considérations d'opportunité dans le choix d’une définition. Si nous supposons être d'accord sur les caractéristiques des règles de droit, c’est ‘que nous voulons éviter les discussions philosophiques, comme nous l’avons indiqué au début de ce livre.

85. — C’est un des mérites de M. Spiropoulos d’avoir montré, dans son ouvrage sur la Théorie générale du droit international (7), que la plupart des grands problèmes fon: damentaux de notre discipline sont des «problèmes de pure construction juridique » (8) et non des problèmes de « constatation de droit» (9). Ils sont des questions d’abstraction pure, ne pouvant être résolues ni par l’observation des faits, ni par aucune sorte de considérations absolues. S’il est, dans le droitinternational, des données objectives, scientifiques ou métaphysiques, il est aussides donnéessubjectives, c’est-à-dire non plus des données au sens propre mais des constructions, poséescomme hypothèse par «l’observateur »,consciemment ou inconsciemment. Les plusimportants de ces postulats juridiques sont des questions de définitions. Sans vouloir accepter d'emblée toutes les conclusions que tire M. Spiropoulos de cette remarque, nous pouvonstout au moins appliquer quelques-unes de ses idées au problème de la définition du droit international public.

Que nous dit cet auteur ? « Dans notre discipline, expri- - me-t-il, chaque savant opère, exception faite des concepts qui font déjà l'objet d'une norme juridique, avec ses propres concepts. Il s'ensuit que, dans la science du droit, chaque problème de construction est susceptible de diverses solutions (10). » Dans le cas dont nous nous occupons, qu'indiquent au juriste les constatations de droit ? Elles font apparaître, dans les relations humaines qu’observe le juriste, des règles de conduite ayant le caractère juridique. À partir de ces règles, et objectivement comme nous l’avons mis en pratique dans notre premier chapitre, le juriste peut établir les unités sociales sujets des règles considérées.

À ce moment, une question d'une autre nature se pose : les liens juridiques constatés entrent-ils ou non dans la branche du droit qui fait l'objet des préoccupations du juriste ? Pour nous, s'agit-il de relations de droit internatio-

(7) Edité en 1930.

(8) J. SprrorouLos, Théorie générale du droit international, 1930, Introd. p. v.

(9)3. SprroPouLoS, op. cil., p. vu,

(10) J. SprropouLos, op. cit., p. x.

nal public ? Les rapports de droit sont connus, mais il faut les qualifier ; et nous rencontrons un important obstacle à surmonter: la définition du droit international public quant à l'extension de son domaine. Quelle catégorie de règles de droit comprend cet ordre juridique ?

86. — En cherchant une réponse à cette question, nous ne sommes plus à la recherche du donné; nous essayons d'édifier du construit. Après avoir « constaté » l'existence juridique de la règle étudiée et avoir objectivement déduit de quels sujets elle régit les relations, nous abordons un problème dé pure construction juridique, à savoir la détermination de l’ordre auquel appartient cette règle. Il existe, en effet, théoriquement, trois moyens de définir une branche juridique.

L'on peut d’abord, pour ce faire, prendre en considération la source des règles considérées. On aboutit ainsi à une définition formelle de l’ordre juridique. La définition que donne du droit international notre regretté maître A. Decencière-Ferrandière a ce caractère : sont, pour lui, règles de droit international celles qui tirent leur valeur de la norme Pacta sunt servanda et d'elle seule (11).

L'on peut aussi prendre en considération le contenu des règles, et être conduit à une définition malérielle de l'ordre juridique. Cette méthode ne s'emploie habituellement que jointe à l’une des deux autres, de façon à traduire une sousdistinction. Les droits procéduraux se définissent ordinairement de cette manière (12).

L'on peut enfin prendre en considération les sujets des règles et donner une définition personnelle de l’ordre juridi-

que. De nombreux auteurs définissent ainsi le droit intertional public comme étant l’ensemble des règles qui déterminent les droits et devoirs respectifs des Etats dans leurs relations mutuelles. Mais il faut se garder du cercle vicieux où tombe M. Karl Strupp, lorsqu'il déclare : « Le droit in-

(11) A. DeceNcièRE-FERRANDIÈRE. Du principe « Pacta sunt servanda » considéré comme norme fondamentale du droit international, Barcelone, 1931, dans Mél. D.-F., 1940, p. 134.

(12) V. par ex. A. S. de BusramanTE, Droit international public, trad. Goulé, 1934, t. I, n° 43, p. 38.

ternalional, envisagé quant au fond, est l’ensemble des règles juridiques ayant pour objet les droits et les devoirs des Etats et des autres sujets du droit des gens » (13).

Bien entendu, ces différentes méthodes peuvent être combinées, pour circonscrire d’une façon plus précise l’ordre juridique que l’on envisage. Le droit pénal, par exemple, peut être défini par la restriction matérielle d’une notion formelle. Bien mieux, M. de Bustamante fournit du droit international public, dès le début de son Traité, une définition réunissant les trois points de vue personnel, matériel et formel : « Nous définirons le droit international public, dit-il, l'ensemble des principes qui règlent les droits et les devoirs extérieurs et les relations des personnes juridiques qui font partie de la communauté internationale, entre elles et avec la Société des Nations et l’Union panaméricaine, ainsi que les règles communes de protection individuelle interne ou externe établies par accords internationaux (14) »!

De ces différentes positions possibles touchant le domaine du droit international public, surgissent des divergences doctrinales qui semblent irréductibles.

La plupart du temps, ces contradictions ne sont qu’apparentes, car les mots n’ont pas le même sens suivant les auteurs en raison de la discordance des définitions adoptées : il y a contradiction si l'on s’en tient à l’expression des doctrines et à leur vocabulaire, mais il n’y a pas contradiction de pensée car les mots ne recouvrent pas les mêmes notions. Le choix des postulats de départ ne met aucunement en jeu la réalité : que l’on considère le Saint-Siège comme sujet du droit des gens, ou comme sujet d’un autre ordre juridique, il est évident que les fidèles de l'Eglise romaine seront soumis aux mêmes règles, que leurs droits et devoirs ne seront ni augmentés ni diminués, puisque ces règles sont des données qu'observe le juriste et qu’il ne saurait en bonne technique altérer. Seules des raisons d'opportunité peuvent inciter le juriste à choisir tel postulat plutôt que tel autre.

(13) K. Sraurr, Éléments du droit international public universel, européen et américain, collab. Blociszewski, 1927 p. 6. C’est nous qui soubgnons. <

(14) A. S. de Busramanre, op. cit.,t. I, n°1, p. 3.

37. — Sur ce point, une précision doit être apportée. Supposons que de nouvelles relations juridiques naissent dans le milieu humain. Le juriste va-t-il élargir une branche déjà existante du droit en en modifiant la définition qu'il a adoptée, pour y faire entrer les nouvelles règles juridiques ? Ou va-t-il considérer ces nouveaux rapports de droit comme n’apparlenant à aucune des branches juridiques déjà existantes et comme formant unesubdivision nouvelle du droit ? Nous répondons que le juriste ne peut se décider que pour des raisons d'opportunité technique : il peut peser les similitudes juridiques, préférer tel rapprochement à tel autre ou, au contraire, juger ces similitudes insuffisantes pour justifier une assimilation ; mais, étant données les définitions juridiques qu’il a adoptées jusqu’à présent, si les nouvelles relations ne répondent à aucune des catégories établies, le droit ne saurait lui dicter impérativement une solution plutôt qu'une autre. Tout ce que l’on peut dire, c'est qu’il lui faut ou élargir une définition (15) ou en créer une nouvelle.

Les doctrines différentes qui découlent du choix fait sont relatives aux postulats posés, et on ne peut les qualifier d’erronées les unes par rapport aux autres si d’une part elles sont logiquement construites, et si d’autre part elles conduisent à la reconnaissance des mêmes règles juridiques. On ne peut les critiquer que sur le plan de l'opportunité technique.

Telle n’est pas cependant l'opinion de certains auteurs. Ainsi, M. Siotto-Pintor se demande, relativement au droit international : « Comment peut-on dire qu'une définition du droit des gens qui embrasse les transformations de l’organisation internationale n'est pas meilleure, n’est pas plus exacte qu'une définition qui s'y refuse (16) ? »

Poser cette question, c’est se méprendre sur ce que nous venons de direet sur ce que nous dirons lorsque nous étudie-

(15) Dans sa thèse Etat fédéral et confédération d'Etats (Paris, 1896, p. 648), M. Le Fur rapporte un mot de Gierke : « Etant donné que l'État fédéral existe comme un Etat composé d'Etats, la notion de l'Etat doit être modifiée de manière à se trouver également applicable à ce cas. »

(16) M. Srorro-Pinron, Les sujets du droit international autres que les

Etats, R. C. A. D.I., 1932, IT, p. 265.

rons, par exemple, la situation internationale de l'individu. Quel que soit le choix effectué, nous n’entendons point passer sous silence les transformations sociales, ni faire comme si elles n’existaient pas en proclamant qu'une théorie juridique qui les traduit n'est pas plus exacte qu'une autre qui se tait à leur sujet, toutes deux étant arbitraires et partant d'idées a priori. Ce que nous entendons soutenir, c'est le rôle a priori de l'observateur quand celui-ci fait entrer les nouvelles relations dans telle branche du droit plutôt que dans telle autre, les branches du droit préexistantes n’ayant évidemment pas été conçues, à l'origine, pour contenir ces nouvelles relations juridiques.

On ne peut donc pas, éventuellement, reprocher à un juriste de soutenir une théorie du droit des gens qui ne traduit pas « les transformations’ de l’organisation internationale », puisque précisément une question préalable se pose : celle de savoir si ces transformations sont bien du domaine du droit des gens. Il faut donc définir a priori le droit des gens et nous tombons ici, comme nous le disions, dans « l'artificiel », pris au sens propre.

Du reste, le P' Siotto-Pintor se contredit lui-même à ce propos. Critiquant les théories qui n’admettent comme sujets du droit des gens que les Etats, il déclare : « Il y avait effectivement, depuis des. siècles, au moins une entité non étatique à laquelle des normes de ce même système qui était en vigueur entre les Etats s’appliquaient incontestablement, c’élait le Saint-Siège (17).» Mais plus loin, refusant de partager une opinion du P' Anzilotti, il affirme : «Les accords juridiques internationaux sont sans doute fondés exclusivement sur la norme Pacta sunt servanda, maïs on ne peut pas en déduire qu'inversement tous les accords

exclusivement fondés sur cette norme sont des traités in-

ternationaux dont la conclusion implique la reconnaissance mutuelle des parties comme des sujets du droit des gens (18). »

Il ne suffit donc pas de constater que des transformations

(17) M. Siorro-Pinron, op. cit., p. 271.

(18) M. Siorro-PinTor, op. cit., p. 342.

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s’opèrent dans la vie juridique ; encore faut-il se demander si ces transformations entrent dans le cadre des études auxquelles on veut se consacrer. On revient toujours sur la définition, posée a priori, de la branche du droit considérée. C’est ce qui permet à M. Spiropoulos d’écrire : «On ne peut jamais procéder à la critique transcendante d’une construction doctrinale, il ne peut s’agir en ce qui la concerne que d’une critique immanente. Une critique transcendante serait nne critique avec des valeurs hétéronomes (19). » Une théorie juridique ne peut en effet être qualifiée d’inexacte que dans deux cas : lorsqu'elle ne traduit pas laréalité et la suppose autre que celle-ci se trouve être, ou lorsque la suite de ses raisonnements présente une rupture de logique. Le juriste doit respecter le donné et logiquement construire. Comme tout savant à la recherche de la connaissance, il lui faut se fier au secours contrôlé de ses sens (ou de sa conscience), et aux exigences de la raison humaine.

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