APPARENCE DE TROIS SOLUTIONS

95. — On distingue habituellement deux catégories d’Etats : les Etats unitaires et les Etats composés. Cette classification très simple masque en réalité la complexité possible des organisations étatiques et les nombreux groupes constitutionnels intermédiaires qui s'étagent en degrés estompés depuis l'Etat très fortement centralisé jusqu’à la lâche confédération. La déconcentration, la décentralisation et le fédéralisme sont de souples institutions qui constituent davantage des points de repère dans les études de droit public, que des formes fixes encadrant d'une façon bien déterminée les organisations existantes. C’est ainsi que le fédéralisme, idée autour de laquelle sont groupés les « Etats composés », se subdivise lui-même en deux conceptions conduisant l’une à l'Etat fédéral, l’autre à la confédération d'Etats. Nous verrons, du reste, que la distinction juridique des Etats unitaires et des Etats fédéraux est plusdélicate à effectuer que celle des Etats fédéraux et des confédérations d'Etats, malgré le caractère fédératif commun à ces deux dernières sortes d'institutions.

Par ailleurs, lorsqu'on dit d’une collectivité, par exemple d'un Etat, qu'elle est plus décentralisée qu'une autre, cela suppose souvent qu'on s’est placé à un certaint point de vue : un Etat peut être plus décentralisé qu’un autre en matière financière et l'être moins en matière de pouvoirs de police. Il ne faudrait donc pas être surpris si, dans la gradation précédemment énoncée, nous constations dans un cas d'espèce qu'un Etat fédéral, plus décentralisé qu'un Etat unitaire en ce qui concerne les attributions d’ordre international, présentait par ailleurs une centralisation législative plus poussée ; ou qu'une confédération d'Etats, plus décentralisée qu'un Etat fédéral en matière législative, était plus centralisée que lui pour les attributions d'ordre international.

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Pourtant, si les formes politiques concrètes semblent ainsi servir d'intermédiaires les unes aux autres, ne peut-on pas, juridiquement, fixer d’une manière précise certains des points de repère dont nous venons de parler ? Autrement dit, dans la série apparemment continue des organisations existantes, le juriste ne pourrait-il pas — et ne devrait-il pas, s’il le pouvait — trouver des différences de nature et non pas seulement de degré ? Les éléments de la série politiquement continue ne possèdent-ils pas des caractères juridiquement discontinus ?

Nous avons vu qu’à une discontinuité de fait ne peut correspondre, dans une construction juridique réaliste, qu’une discontinuité de droit. Mais rien n'empêche, à l'inverse, qu'à une continuité de fait corresponde une discontinuité de droit. M. Le Fur estime ainsi qu’en droit la théorie des frontières flottantes est insoutenable : « Le devoir du jurisconsulte, dit-il, est précisément d'établir entre les diverses notions juridiques une distinction nette et précise, et par conséquent de saisir le moment exact où l’on passe de l'une à l’autre de ces notions (24). » Cette remarque vaut dans toutes les branches du droit : en droit privé, par exemple, ce n’est pas parce qu'il est parfois difficile de déterminer si un acte constitue une vente ou un louage comme certains contrats dits de vente à crédit, ou s’il constitue un louage ou un dépôt comme certains contrats dits de location de coffres-forts, que le juriste doit renoncer à distinguer nettement les trois notions juridiques de vente, de louage et de dépôt.

Dans le dessein d’ure discrimination juridique analogue, nous allons nous pencher sur le cas des entités appelées «Etats composés ». Certains auteurs voient en elles des « Etats d'Etats » (25). Dans cette conception, les Etats membres seraient à l'égard de l'Etat composé dans la même situation de droit que les citoyens d’un Etat unitaire. L'on suppose alors deux choses : que les collectivités

(24) L. Le Fur, Etat fédéral et confédération d'Etats, thèse, Paris,

(25) G. Jecuiek, L'Etat moderne et son droit, trad. Fardis, 1913, t. II, pp. 540-541.

membres sont des Etats, et que la collectivité composée qui groupe les Etats membres est elle-même un Etat. Il y aurait une double organisation politique formant deux étages d'Etats. La plus vaste serait une société superétatique.

96. — Nous poserons le problème des « Etats composés » de la façon suivante. Si l’exercice de la souveraineté n’est pas par essence indivisible et si l’on peut concevoir un fractionnement de la souveraineté elle-même par fonction commeil est incontestable qu’un tel frastionnement existe territorialement entre Etats, il est du moins inconcevable qu’un Etat ne soit que partiellement souverain sur son territoire, non en raison de son seul caractère de souverain, mais à cause de sa double qualité de collectivité à la fois souveraine et politique dont l’activité fonctionnelle a, sur son territoire, une tendance à l’universalité.

On ne peut en effet concevoir une concurrence de souverainetés politiques sur un même territoire. Il faudrait pour cela que les souverainetés des collectivités envisagées ne se heurtassent point fonctionnellement. Or : ou bien chacune des collectivités limiterait son activité fonctionnelle au domaine de sa souveraineté, et elle perdrait son caractère politique ; ou bien elle agirait dans toute sa sphère politique, mais on ne pourrait plus dire qu’elle y serait souveraine puisque, sur certains points, elle serait soumise à une puissance supérieure. L’Etat étant une personne juridique, le droit international public reconnaît par là même son unité, donc son pouvoir souverain et politique d’unification des activités de ses membres. Dès lors, on peut dire avec M. Le Fur que «le partage de la souveraineté est inconciliable avec l’unité de l'Etat » (26).

Etant une souveraineté territoriale politique, la souveraineté de l'Etat ne peut pas être, par conséquent, seulement partielle, de sorte que le problème des Etats dits composés paraît admettre la possibilité de trois solutions. Ou bien les deux catégories de communautés politiques, lescommunautés locales composantes et la communauté composée, sont chacune partiellement souveraines : elles ne constituent pas des

(26) L. Le Fun, op. cit., p. 488.

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Etats, et seule une troisième entité, ensemble des deux demisouverainetés, constitue une puissance étatique. Ou bien la communauté composée est un Etat, et les communautés composantes n'ont pas le caractère étatique. Ou bien les communautés composantes sont des Etats, et la communauté composée n’a pas le caractère étatique.

97. — Certains auteurs ont pensé éviter l’obligation de choisir l’une des trois solutions proposées au problème qui nous occupe. Îls ont espéré, notamment, pouvoir montrerla possibilité d'Etats d'Etats en cherchant ailleurs que dans la souveraineté le critère de la société politique qu’est l'Etat. Dans sa thèse, M. Le Fur réfute aisément les théories téléologiques de Rosin et de Brie (27), ainsi que les théories des droits propres et délégués de Laband et de Jellinek (28).

Plus récemment, Michoud et M. Carré de Malberg ont exprimé des théories qui se ramènent aussi à la considération critiquable de droits propres et délégués. Nous ne rappellerons pas le caractère arbitraire de l'interprétation fuyante que l’on peut donner de la distinction entre droits propres et droits délégués, nous associant à la démonstration ample et complète de M. Le Fur. Nous allons nous borner ici à exposer brièvement les critiques personnelles que nous suggèrent en outre contre elles les théories de Michoud et de M. Carré de Malberg.

Pour Léon Michoud, un Etat peut ne pas être souverain et le critère de l’Etat par rapport aux autres entités politiques résiderait dans la remarque suivante : « Le pouvoir qui domine l'Etat non souverain est juridiquement limité, il ne peut détruire entièrement les droits de puissance publique qui appartiennent à cet Etat que par la force brutale. Au contraire, le pouvoir qui domine la commune ou la province peut, sans violer le droit, diminuer ou même supprimer les droits de puissance qui appartiennent à ces personnes. Elles sont en effet, dans l’exercice de ces droits de

(27) L. Le Fur, op. cit., pp. 366-377. — V. aussi MousxkHeLicaviui, La théorie juridique de l'Etat fédéral, thèse, Paris, 1931, pp. 76-79. (28) L. Le Fur, op. cit., pp. 377-394. — V.aussi MouskHELicHviLi, op. cit., pp. 79-90. pos JELLINEK, voir Re G. JELUNEK, op. cit.,t. Il, pp. 72 et s., et pp. 505 ets.

ka

puissance, les déléguées de l’Etat (29). » — Lorsque Michoud dit que le pouvoir dominant l’Etat non souverain est juridiquement limité, à quel ordre juridique se réfère-t-il ? S’il met en jeu le droit international public, son affirmation suppose une extension a priori de la définition de cet ordre qui déborde le cadre des relations entre sociétés politiques souveraines : mais alors, sur quel faitobservable peut s'appuyer Michoud pour soutenir que, dans l’ordre juridique qu’il considère, les règles s'appliquant entre entités souveraines s’appliquent également entre entités souveraine et non souveraine, et non pas d’autres règles, à supposer même qu’elles appartiennent, par définition posée a priori, à la même branche du droit ? Nous maintenons que rien dans les faits ne permet d'affirmer que les règles qui régissent les rapports entre les Etats souverains régissent également les rapports entre un Etat souverain et un prétendu Etat non souverain, bien au contraire. Et si, au lieu de supposer l’application du droit international public aux relations existant entre les deux collectivités dont l’une est subordonnée à l'autre, Michoud entend faire allusion à un autre ordre juridique, nous estimons que, si cet ordre distinct existe, il est bien plus proche d’un droit étatique interne que du droit international public : nous maintenons en particulier qu'après l'abdication d’un ancien Etat souverain, abdication qui n’est point un acte juridique du droit international public, mais à l'égard de ce droit un simple fait de disparition de la vie interétatique, la condition de la collectivité politique subordonnée à l'Etat souverain dépend unilatéralement de la volonté de ce dernier, comme la condition des communes, des provinces ou des colonies.

Quant à M. Carré de Malberg, après avoir nettement affirmé que la théorie de Jellinek, touchant les signes distinctifs de l'Etat, est celle qui se rapproche le plus de la vérité (30), il résume lui-même son opinion de la façon suivante : « En un mot, tout Etat quelconque a nécessairement

(29) L. Micnoun, La théorie de la personnalité morale, éd. 1924, t. I, n° 97, p. 264. — V. aussi t. II, n° 211.

(30) R. Carré DE MarserG, Contribution à la théorie générale de l'Etat, 1920, t. I, p. 172. 5

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un certain pouvoir de se régir soi-même : la seule différence entre Etat souverain et Etat non souverain, c'est que chez l’un ce pouvoir est sans limites, chez l’autre il est borné. La souveraineté n’est point un pouvoir spécial, elle n’est même pas un pouvoir du tout, mais seulement un degré de pouvoir : entre la puissance étatique souveraine et la nonsouveraine, il n’y a qu’une différence d’étendue (31).» — N'y a-t-il vraiment qu’une différence de degré entre ce qui est souverain et ce qui ne l’est pas, entre ce qui est « sans limites » et ce qui est « borné », entre l’ouvert et le clos (32) ? Dans le cas des relations de deux sociétés politiques, il y a, à notre avis, une discontinuité flagrante entre la situation qui résulte de l’égalité juridique des deux pôles et celle qui résulte de la subordination de l’un à l’autre. D’un côté c’est l'équilibre, de l’autre le déséquilibre. En admettant même que, par hypothèse, ces relations soient toutes soumises à la même branche juridique, nous avons vu que les règles applicables sont, en réalité, très différentes dans les deux cas. L'on passe du reste d’une situation à l’autre par une abdication qui n'a rien de commun avec des traités procurant des avantages PÉonotignRes aux deux parties : cette abdication constitue, à n’en pas douter, une rupture sens les rapports juridiques existants.

Par ailleurs, MM. Kelsen, Verdross et Kunz estiment que les caractéristiques essentielles de la collectivité étatique sont : la subordination directe au droit international et l’au- tonomie constitutionnelle (33). — Mais parler d'autonomie constitutionnelle revient à introduire une notion analogue à celle des droits propres, notion floue si elle ne se confond pas avec la souveraineté, et que la première caractéristique énoncée ne peut préciser car la subordination directe au droit international est seulement un aboutissement et non un point de départ. Pour l’Etat fédéral ou la confédération d'Etats, on ne peut déduire la nature des collectivités membres de leur subjectivité ou de leur manque de subjectivité

(31) R. Carré DE MaLserG, op. cit., t. I, p. 176

(32) H. Bencson, Les deux sources de la morale et de la religion, éd. Su spéc. p. 27.

(33) Voir MouskHELICHVILI, op. cit., pp. 92-106.

à l'égard du droit international, car c'est au contraire cette subjectivité qui dépend en réalité de la nature des collectivités membres.

De plus, cette théorie conduit M. Kunz à envisager l'Etat « au sens du droit international » et l'Etat « au sens du droit national », suivant que la collectivité constitutionnellement autonome est toujours ou peut seulement être subordonnée directement au droit international (33 a). — Or, nous ne pouvons pas admettre un tel sens double du mot Etat. Un ordre juridique ne définit pas lui-même des concepts : il se contente de régler des relations entre certains sujets et c'est l’observateur qui met des noms sur ces sujets en appelant du même vocable les sujets présentant de grandes analogies de caractères. Pourquoi, dès lors, appeler du même nom Elat des institutions qui ne répondent pas à une définition générique commune ? Sans doute, les sujets du droit international ne coïncident pas forcément avec ceux du droit national, mais, dans ce cas, pourquoi cacher sous un même nom des réalités différentes, pourquoi risquer des malentendus en passant ainsi sous silence une non-coïncidence ? Ne vaut-il pas mieux choisir une définition de l'Etat, par exemple ce que M. Kunz appelle « l’Etat au sens du droit national », et dire que les personnes du droit international ne comprennent pas tous les Etats ; ou au contraire partir de la définition de «l'Etat au sens du droit international », et dire que les personnes créatrices de droit national débordent la notion d’Etat ? Il ne faut pas oublier que derrière les noms attribués par les juristes à des institutions se trouvent des réalités qui restent elles-mêmes lorsqu'elles agissent sous l'empire du droit international ou sous celui du droit national : une bonne terminologie ne peut aboutir à leur qualification d'Etats dans un cas, à la négation de cette qualité dans un autre.

Enfin, pour un plus jeune juriste M. Mouskhelichvili, «il n’y a pas de diftérence de nature, qualitative, entre l'Etat et les autres collectivités publiques inférieures. Il n’y a que

(33 a) J.-L. Kunz, Une nouvelle théorie de l'Etat fédéral. F RD LA Ge spéc. 1930, pp. 835-877.

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des différences quantitatives (34) ». - Mise à part la pensée que notre définition de l'Etat fait apparaître des différences de nature entre les collectivités englobées sous ce nomet les autres, nous pensons qu'en droit les frontières entre l'Etat et les autres collectivités peuvent ne pas êtreflottantes. Même s'il n'existe entre ces communautés que des différences quantitatives, l’auteur n’est pas dispensé de nous : dire, à moins de renvoyer au langage imprécis et illogique de la pratique, à partir de quel degré il emploie la dénomination « Etat ». Du moment qu'il y a un changement d'appellation, que celui-ci traduise ou non une discontinuité réelle, lejuriste doit fixer sa terminologie par une discontinuitéjuridique correspondant aux définitions fournies.

Nous persistons à penser que c’est bien dans la souveraineté que réside le seul critère acceptable de l'Etat. Nous sommes donc ramené vers la tâche qui s’était offerte à nous pour résoudre le problème des « Etats composés » : discerner la plus exacte des trois solutions juridiques possibles que nous avons précédemment énoncées.