POSE

SOCIÉTÉS D'APPARENCE SUPERÉTATIQUE 201

sans doute, la collectivité qui a pour ordre la constitution totale a en fait pour support d’organe les mêmes personnes physiques que la collectivité qui a pour ordre la loi centrale. Mais le P' Kelsen ne voit là que l'existence d’une sorte d’«union personnelle » entre elles deux ; et cette union peut ne pas exister. Ainsi, dans la constitution autrichienne de 1920, dont le P' Kelsen est l’un des inspirateurs et qui est considérée par lui comme une constitution fédérale, il existe un organe distinct de l’ordre juridique total qui a nom Haute Cour Constitutionnelle : cet organe tranche les conflits d’attributions entre les Provinces et entre les Provinces et la « Confédération » (39) ; il serait aussi indépendant du pouvoir central que des pouvoirs locaux.

Comme toute la théorie de Haenel et celle de M. Kelsen,

la conclusion de Gierke touche de près le problème que nous posons : n’est-ce que par son union avec les pouvoirs particuliers que le pouvoir central peut contribuer à l’élaboration d’une souveraineté étatique ; est-ce que l'Etat fédéral, dont il est spécialement question en l’espèce, n’a droit au titre d'Etat que si on le considère comme l’ensemble des communautés particulières et collective ?

99. — Nous ne nous attarderons pas sur la théorie de M. Kelsen, car le reproche que nous avons adressé à cet auteur à propos de sa conception de l’Etat réapparaît ici dans toute sa force. Derrière les communautés qu’il envi-

sage, ce sont en réalité les ordres juridiques qu’il étudie et leurs législateurs ou juges. Il est certain alors que la constitution est un ordre supérieur qui s'impose à la loi fédérale et aux lois locales. Mais cette suprématie de la constitution sur la loi édictée par le pouvoir central se rencontre dans tout Etat unitaire, et cet ordre suprême peut, là aussi, être garanti par un juge de la constitutionnalité des lois (40).

Nous ne pensons pas qu’il faille en conclure pour tout Etat

(39) Constitution autrichienne de 1920, art. 138. — Analysée dans MouskHELICHVILI, op. cit., p. 129.

(40) Il existe du reste, en sens inverse, des Etats fédéraux comme la Suisse reconnus tels et même types de l'espèce par tous, où un Tribunal fédéral existe bien mais où il doit appliquer les lois fédérales édictées par l'organisme central, sans pouvoir apprécier leur constitutionnalité.

à la superposition d’au moins deux communautés dont seulement l’ensemble formerait l'Etat. Il est bien certain que les tribunaux constitutionnels sont, dans tout Etat, des organes du pouvoir central, tout comme les législateurs constituants.

En ce qui concerne les théories de Haenel et de Gierke, on doit reconnaitre qu'elles correspondent, sur un certain point, à une juste observation de la pratique. Sans doute pourrait-on concevoir un Etat fédéral dont le pouvoir législatif interne dépendrait d’une seule Chambre, lé Conseil des Etats. L'absence de l’autre organe n’entraînerait pas la souveraineté de chacun des « Etats membres », mais seulement de leur ensemble. Pourtant, dans un Etat fédéral, les décisions fédérales souveraines demandent généralement pour se former l'accord de deux organes : l’un qui est l’émanation de la masse collective de tous les citoyens, comme la Chambre des Représentants aux Etats-Unis d’Amérique ; l’autre qui est l’émanation en principe de l’ensemble des « Etats membres », comme le Sénat américain. Il est exact que chacun de ces organes ne peut rien imposer à l’autre et que la volonté fédérale résulte à la fois de ces deux organes. Il est donc vrai, au moins à première vue, que les « Etats membres » participent à la substance même de la souveraineté, à l'élaboration des décisions souveraines, comme les citoyens eux-mêmes.

Mais où gît l'erreur, c'est lorsque Gierke veut scinder l'Etat fédéral en deux catégories de communautés correspondant à ses deux organes : l'Etat collectif ou central correspondant à la Chambre des Représentants, et l’ensemble des Etats particuliers correspondant au Sénat ou Conseil des Etats. Sans doute, Gierke rejette-t-il personnellement l'idée d'un partage de la souveraineté. Mais comme, rejetant ce partage, il déclare que le sujet de la souveraineté dans l'Etat fédéral est une pluralité de personnes collectives, il devient alors évident que notre auteur, qui décompose le sujet de la souveraineté, d'ordinaire personne juridique appelée précisément « Etat », en arrive à ne plus reconnaître l’unité de personne morale à l'Etat fédéral luimême, même pris comme il l'entend. Et c’est l'Etat fédé-