L’ALTERNATIVE QUI SUBSISTE

100. — La seconde hypothèse que nous permet d'envisager la triple solution primitivement énoncée consiste à supposer que seul l’Etat collectif est souverain. Selon cette hypothèse, la communauté composée appelée Etat composé serait effectivement un Etat, les communautés composantes n'ayant pas le caractère étatique.

Assez généralement admise aujourd'hui dans le cas de l'Etat fédéral, cette théorie paraît pourtant se heurter à une grave objection de principe. Si un Etat composé doit sa formation à un traité entre Etats — pour qu'il en fût autrement, il faudrait selon Calhoun et Seydel qu'on se trouvât en présence d’un Etat unitaire (44) — comment ce traité peut-il se transformer en la loi constitutionnelle d’un Etat nouveau ? Une telle situation impliquerait de la part des

collectivités membres une abdication de leur souveraineté

originelle au profit de l'Etat composé, spécialement de l'Etat fédéral. Or, pour Calhoun et Seydel, une telle abdication est impossible en raison du caractère antijuridique d’une prétendue « constitution contractuelle » : des Etats ne peuvent, par un accord de volonté, créer au-dessus d’eux un nouvel Etat dont ils seraient les membres soumis, pas plus que le « contrat social » n’est capable d'expliquer la subordination d’une population à une puissance étatique. :

Il est d'abord regrettable de poser comme principe ce qui n'est qu'une circonstance se produisant généralement dans la pratique : un Etat fédéral peut se former autrement que par un traité entre Etats souverains. Rien n'empêche qu'au lieu de naître par agglomération, un Etat fédéral prenne naissance par la modification constitutionnelle d’un Etat préexistant, par la décentralisation poussée d’un Etat jadis

(43) L. Le Fur, op. cit., pp. 610 et 611 (note 3). (44) V. Le Für, op. cit., p. 544.

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unitaire, et il serait arbitraire de s'appuyer sur la simple origine de deux organisations identiques pour qualifier l’une d'Etat fédéral et l’autre d'État unitaire. Pour certains auteurs, la formation d’un Etat fédéral par transformation constitutionnelle d’un Etat unitaire ne serait pas une pure hypothèse d'école, mais se rencontrerait dans la réalité. A la fin du dix-neuvième siècle, M. Le Fur citait notamment le Brésil comme exemple de ce cas (45). Nous verrons par la suite pour quelle raison de tout autre ordre nous n'’acceptons pas cet exemple ; mais il n’en subsiste pas moins, même si en fait tous les Etats fédéraux avaient pour origine des traités entre Etats, qu'il peut en être autrement et qu’on ne doit point poser comme un principe juridique qu’un Etat composé a forcément une origine contractuelle.

Au reste, lorsque l’Etat fédéral naît d'une union contractuelle d'Etats, il ne faut pas confondre la fondation constitutionnelle de l'Etat composé avec le ou les traités qui l'ont préparée (46). C’est là que réside l'erreur fondamentale de Calhoun et de Seydel, pour lesquels il n'existe qu’une seule sorte d’« Etat composé », du type non souverain appelé habituellement confédération d'Etats, dont les membres unis par un traité conservent leur souveraineté. En réalité, la formation d'un Etat fédéral souverain à partir d'une union d'Etats souverains s'explique aisément selon le processus suivant.

101. — Des Etats s'accordent à reconnaître l'opportunité et estiment conforme à leur intérêt respectif de créer audessus d'eux une institution politique organisée qui les englobera. Ils élaborent d’un commun accord un projet de constitution destinée à régir la nouvelle collectivité. Chaque Etat futur membre ratifie le traité fédéral conclu et promulgue une loi fixant l'entrée en vigueur du pacte. Conformément à cette loi, elle-même conforme au pacte fédéral, des dispositions sont prises dans les Etats pour que soient réalisés les organes prévus de la personne morale à créer. Une

(45) L. Le Fun, op. cit., p. 257.

(46) R. CARRÉ DE MaLBERS, Contribution à la théorie générale de l'Etat, 1920, t. L, n° 48, pp. 133-134.

lois ces organes constitués, ceux-ci (ou seulement l'organe apte à la promulgation) promulguent la constitution fédérale au nom de la nouvelle communauté politique. C’est seulement à partir de ce moment que l'Etat fédéral existe et fonctionne.

Le point délicat de la procédure est la promulgation de la constitution par les organes investis. Là, nous allons voir toute la différence existant entre la fondation constitutionnelle de l'Etat fédéral et le pacte qui l’a généralement préparée. Le paradoxe apparent est le suivant : les organes créés n’ont encore, un instant de raison avant la promulgation, aucune existence juridique comme organes, puisque la personne morale dont ils doivent être les organes n’existe pas encore ; et cependant, brusquement, ils promulguent au

nom de cette personne morale une constitution qui leur

attribue à eux-mêmes la qualité juridique d'organes (47). Pour traduire la réalité avec exactitude, il nous semble que la théorie de la procédure employée doive se scinder en trois parties successives. Dans la première, les Etats particuliers, encore souverains, s’accordent pour reconnaître comme de droit un état de fait qui va se produire, et ils préparent sa réalisation. Dans la seconde phase, qui dure un instant de raison et est concomitante à la promulgation de la constitution par les organes fédéraux, l’état de fait prévu seréalise par la prise de pouvoir de ces organes dans la nouvelle collectivité, et les Etats particuliers disparaissent comme unités étatiques en se soumettant au fait survenu, conformément à leur promesse, et en s’inclinant devant la nouvelle constitution que leur impose les organes acceptés. Un nouvel état de droit succède alors à l’ancien, mais après la discontinuité signalée : c’est la troisième phase. Nous retrouvons donc, dans la formation de l'Etat fédéral, la rupture de continuité juridique dont nous avions signalé l’existence à propos de la naissance de tout Etat, et qui est du

(47) V. sur ce point P. Cxazcey, La nature juridique des traités internationaux, thèse, Paris, 1932, p. 129, note 189. — Cet auteur pose le

problème sans cependant discerner l'exacte solution. — V, aussi Mous- KHELICHVILI, thèse citée, p. 123.

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reste inévitable lorsque se forme une quelconque personne morale.

102. — Cette procédure n’est évidemment qu’une possibilité de formation d’un « Etat composé ». Elle n’est pas nécessaire à cette formation et ne se rencontre pas toujours. Nous venons de montrer qu’on ne peut tirer argument de la souveraineté antérieure des « Etats membres » pour conclure nécessairement à leur souveraineté postérieure. Jellinek, théoricien des « Etats d'Etats », reconnaît lui-même que la création de l'Etat fédéral est loin de n’apporter aucune modification aux constructions primitives : « Au contraire, il jette à bas l’organisation des Etats particuliers, renverse leurs fondations, remplace les matériaux qui avaient servi à leur édification par les siens propres, et ne laisse subsister les anciennes murailles que là ou la nouvelle construction ne réclame nulle modification (48) ». Il se produit, en effet, une discontinuité entre la situation antérieure et la situation postérieure à la promulgation de la constitution fédérale. Il peut alors résulter de cette constitution que la communauté embrassante possède la souveraineté sur l’ensemble du territoire et constitue un Etat unique qui peut juridiquement «étendre indéfiniment le cercle des attributions fédérales, dût-il pour cela modifier la constitution (49) ». La révision de la constitution dépend dans ce cas de l’Etat collectif et elle s'effectue par l'intermédiaire d'organes agissant au nom de cet Etat collectif, au mépris d’une minorité éventuelle de communautés particulières. Cela montre bien qu’une fois en vigueur la constitution d’un tel Etat composé, auquel on attribue le nom d'Etat fédéral sous la réserve de la distinction entre Etat fédérai et Etat unitaire, n'a plus le caractère contractuel du pacte originel puisque son contenu, c’est-à-dire celui même du pacte, peut être modifié sans formation d’un nouveau pacte entre les anciennes parties. Il n'existe plus qu’un centre souverain d’unification, l'Etat fédéral.

. (48) Rapporté par L. Le Fur, thèse citée, p. 647. (49) L. L Fun, op. cit., p. 591. — Sur le caractère souverain de la puissance centrale, v. aussi E. Nys, Le droit international, 1912, t. I,

Mais le pacte fédéral originel n’a pas toujours comme conséquence la constitution d’un Etat nouveau qui se substitue à tous les autres comme unité souveraine. La dernière solution proposée est, elle aussi, parfaitement réalisable. Même après formation de la communauté politique étendue, les Etats membres peuvent conserver leur souveraineté respective et avoir seuls droit au titre d'Etats. Nous réservons alors le nom de confédération d'Etats à la société organisée ainsi formée par les Etats particuliers (50). Pour que nous puissions nous trouver dans ce nouveau cas, il faut que chacun des Etats membres ait la possibilité d’une action indépendante, sous la réserve restreinte des clauses du pacte fédéral. Le traité à la suite duquel a été créée, par l'investissement d'organes, la personne morale fédérale, ne doit pas constituer une abdication des parties concernant leur souveraineté. Les clauses de ce traité doivent notamment créer des liens assez lâches entre les Etats et l'Union pour que chacun des membres puisse décider en dernier ressort de son départ de la confédération par sécession unilatérale.

L'alternative qui subsiste est dès lors la suivante, à supposer que nous ayons bien affaire à un « Etat composé » et non à un Etat unitaire. Ou bien la communauté politique composée est souveraine, et les communautés composantes n'ont pas le caractère étatique ; nous sommes en présence d'un Etat fédéral, société d'apparence superétatique qui n’est en réalité qu'un Etat, mais qu'il va nous falloir distinguer de l'Etat unitaire pour mieux connaître sa situation internationale et celle de ses membres. Ou bien les communautés composantes sont souveraines, et la communauté politique composée n’est pas un Etat ; nous sommes dans le cas d'une confédération d'Etats qui n’est qu'une société organisée à base étatique et que nous étudierons comme telle. LE

(50) La distinction de langage entre Etat fédéral et confédération d'Etats va donc de soi. — Cf. R. Carré DE MALBERG, op. cit., t. I, n° 34, p. 92. — L. Le Fur, op. cit., p. 493 (texte et note). — BoreL, Etude sur la souveraineté et l'Etat fédératif, 1886, p. 117.

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Section III