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NOTION DE L’ACTE DE COMMERCE PAR RELATION. — EXPOSÉ DE LA THÉORIE DE L'ACCESSOIRE.

Nous avons annoncé l'étude d’un groupe d'actes de commerce. Le premier soin qui nous incombe est de déterminer celui-ci.

Peut-être y parviendrions-nous en examinant à nous seul et sans nous en rapporter à l’enseignement de la doctrine, l’ensemble des actes de commerce indiqués par le Code. Peut-être réussirions-nous à nous seul à distinguer des catégories et à tirer directement notre matière de la réalité des textes.

Ce procédé aurait des inconvénients ; il nous imposerait dès le début un lourd travail d'investigation et d'analyse, il rendrait en outre inutile pour nous tout le profit d’un siècle de travaux. Il est clair d’ailleurs que la pensée d’envisager la réalité avec un esprit dégagé de toute influence doctrinale serait une chimère. Les idées reçues subjuguent l'intelligence et la dirigent malgré tout, à moins qu’elles ne soient positivement reconnues fausses. Cette observation nous indique la vraie marche à suivre.

Nous accepterons en ce qui concerne les actes de commerce par relation la notion qu'en donne la science actuelle ; nous verrons d’après quels indices on les distingue des autres actes de commerce, sur quel principe on les fonde. Il sera temps ensuite de chercher si ces données

correspondent à la vérité. Cette attitude nous semble bien être la plus commode et aussi la plus sincère.

Quelques mots d’abord sur les actes de commerce en général, sur le groupe d'ensemble dans lequel nous avons à discerner des classes.

La pensée de favoriser le commerce a inspiré l’établissement de la législation commerciale. La nécessité de fixer à cette législation le domaine où elle doit se cantonner a amené l'indication des actes de commerce. On peut donc donner de l'acte de commerce la définition suivante : c’est tout fait (1) juridique soumis à l'application du droit commercial.

Cette idée n’est certes pas bien pénétrante, elle laisse l'esprit mal satisfait puisqu'elle lui suggère immédiatement une question nouvelle : à quoi reconnait-on qu’un acte est soumis au droit commercial ? Mais définir n’est pas expliquer ; nous définissons souvent des objets sans connaître leur nature intime. Et d’ailleurs aucune autre formule générale applicable à tous les actes de commerce, ne peut être adoptée ; les différences qu’on signale entre les divers groupes tiennent en effet, nous allons le voir, à leur fondement même et malgré l'aspect uniforme que re- vêtent tous les actes de commerce parce qu'ils sont tous jetés dans le même moule législatif, il ne faut point chercher en eux tous un substratum identique ; le lien de forme est le seul qui les rassemble universellement.

Dans cette agglomération en effet, les jurisconsultes (2)

(1) Nous employons ce mot fait, au lieu du mot acte à cause des délits et quasi-délits commerciaux qui ne peuvent être qualifiés actes juridiques.

(2) Citons seulement à titre documentaire : MM. Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit commercial, I, 100 ; M. Thaller, Traité élém. de Dr. com., n° 7. La doctrine est absolument unanime sur ce point.

ont opéré un classement ; ils distinguent notamment deux groupes considérables : celui des actes de commerce par eux-mêmes et celui des actes de commerce par relation. Les actes du premier groupe ne doivent leur caractère qu’à eux-mêmes ; ils se placent par une sorte de mouvement propre sous le droit commercial ; aucune influence externe n’agit pour les y conduire. Les actes du second groupe au contraire, envisagés isolément (1), appellent la loi civile ; s’ils subissent la loi commerciale,c’est qu'ils sont entraînés sous cet empire en quelque sorte étranger par une attraction venue du dehors ; ils ne portent pas en eux le principe de leur commercialité ; c'est, comme le dit leur nom, un rapport, une relation avec d’autres actes de la première catégorie qui explique leur situation juridique.

Voici des exemples. Un individu achète une denrée avec l'intention de la revendre. Cet acte d’achat est commercial par lui-même. Son caractère en effet est subordonné simplement à l'intention de revendre. Il ne dépend en aucune manière des opérations qui peuvent accompagner cet acte et lui former un voisinage; il est, suivant l'expression des jurisconsultes allemands, absolu.

Un individu se charge pour un autre de recouvrer une créance litigieuse, l’engagement qu'il contracte ainsi comme agent d’affaires, est commercial par lui-même. Peu importe la nature de la créance sur laquelle porte la convention ; elle peut être civile, la promesse d’en assu-

(1) Il existe beaucoup d'actes commerciaux par eux-mêmes qui pris isolément sont civils ; ce sont tous les actes dont la répétition constitue les diverses entreprises commerciales. Mais ils diffèrent des actes commerciaux par relation en ce qu'ils ne reçoivent pas le caractère commercial des actes qui les avoisinent puisque ceux-ci leur sont identiques. Ils portent en eux-mêmes leur caractère commercial, mais ce caractère ne se dégage que quand ils sont groupés.

rer le recouvrement n’en sera pas moins commerciale. Le caractère de cette promesse tient à la nature même de celle-ci ; il n’est déterminé par aucune influence extérieure.

Supposons maintenant qu'un commerçant pour aménager les locaux où il débite ses marchandises, achète un mobilier approprié : un comptoir, des rayons, des üroirs, des bascules, ete. Cet achat est un acte commercial par relation. Si en effet cet acte est soumis à la loi commerciale, ce n’est pas à raison de sa nature propre (on se garde bien de le confondre avec un achat pour revendre), c’est parce qu'il émane d’un négociant agissant dans l'exercice de son négoce ; il a été accompli en vue de l'exploitation commerciale pour la rendre possible ou simplement pour la faciliter. Son caractère dépend de cette circonstance extérieure ; l’acte séparé de celle-ci, isolé, resterait soumis au droit civil.

De même, qu'un charretier au service d’un entrepreneur de transports, en conduisant une voiture de son patron, cause par maladresse ou par fatalité un accident ; qu'il brise par exemple les glaces d’un café ou qu'il renverse un étalage; l'entrepreneur sera responsable commercialement de ce dommage. Pourtant ce quasi-délit par luimême n'arien de commercial ; commis par le cocher d’un simple particulier, il n'obligerait celui-ci à répondre du préjudice causé que devant la juridiction civile. Mais commis ainsi dans l'exercice d’un commerce, sy rattachant étroitement, il devient commercial : son caractère lui vient par le dehors.

La notion de l'acte de commerce par lui-même est donc celle d'un acte auquel le caractère commercial est imprimé directement à raison de sa manière d’être intime.

La notion de l’acte de commerce par relation est celle

d’un acte qui par lui-même est simplement civil, mais qui, à raison d’un lien qui le rapproche d’actes commerciaux, subit l'influence de ceux-ci et leur emprunte leur caractère.

Mais on cite (1) généralement un troisième genre d’actes de commerce, celui des actes de commerce par la forme. Ce troisième genre est-il bien distinct des deux autres ?

Il comprend d’abord la lettre de change, commerciale par sa propre forme. Toute signature apposée sur une lettre de change, même sur un simple traité,depuis la loi du 7 juin 1894, constitue un acte de commerce ; c’est la forme de l'engagement qui décide de son caractère. Peu importe que la signature soit fournie à l'occasion d'opérations commerciales ou à l’occasion d’affaires purement civiles ; peu importe aussi la qualité des parties : la forme prime tout. Cette règle remarquable suffit pour donner à la lettre de change, parmi tous les actes de commerce, une physionomie spéciale. Mais au point de vue qui nous occupe, cette particularité n’est pas intéressante. En effet cette influence exclusive de la forme fait que l’acte porte en luimême la source de son caractère commercial ; elle Le rend indépendant de tout autre et dès lors la lettre de change rentre parmi les actes commerciaux par eux-mêmes. Au milieu d’eux sans doute elle mérite une place à part, mais dans l’ensemble elle ne forme pas une catégorie distincte, elle n’est qu'un sous-groupe.

(1) Thaller, Traité éléèm., 8 ; Appert, Des actes de commerce terrestre, p- 319 et suiv. La commercialité de forme est, à vrai dire, de création récente ; avant la loi du 7 juin 1894, la lettre de change n’était commerciale que quand elle couvrait un contrat de change ; la forme de l’acte n’influait donc pas d'une manière décisive.

A côté de la lettre de change, dans le même groupe, M. Thaller place des actes qu'il qualifie commerciaux par la forme de leur auteur (1). Ces actes, s'ils existent, car leur existence est contestée, sont tout nouveaux, ils sont une conséquence de la loi du 4er août 1893 sur les sociétés par actions. Cette Loi ajoute à la loi de 1867 plusieurs articles dont un, l’article 68, décide que, quel que soit leur objet, les sociétés en commandite ou anonymes qui seront constituées dans les formes du Code de commerce ou de la loi de 1867 seront commerciales et soumises aux lois et usages du commerce. Ce texte, à coup sûr, veut que le contrat qui donne naissance à la société soit commercial etrelève pour son interprétation de la juridiction consulaire. Il veut aussi que la société, personne morale, soit traitée comme commerçante : obligée de tenir des livres, exposée à la faillite, etc. Mais en outre ‘suivant M. Thaller, le texte a pour résultat de modifier la nature des actes qu'accomplit la société ; ces actes en eux-mêmes civils doivent être traités comme commerciaux à raison de la forme de la société. Cette opinion est d’ailleurs soutenue également par M. Lacour ; tandis qu'elle est combattue par M. Lyon-Caen (2).

Nous n'avons pas à prendre parti dans ce débat ; nous devons voir seulement si, én supposant que cette nouvelle catégorie d'actes commerciaux doive être reconnue, elle vient s'ajouter aux actes de commerce par relation, ou si elle en est distincte.

(1) Thaller, Traité élém., 10; Même auteur, Annales de dr. com., 1895, Doctrine, p.179. —- Cette classification est adoptée par Appert, op. cit., p. 330 et suiv.

(2) Lacour, article dans D. P. 95.11.107 ; Lyon-Caen, Revue du commerce, 1894, p. 148 ; Lyon-Caen et Renault, Appendice au tome II du Traité de dr. com., n° 49.

Certes, les actes des sociétés commerciales simplement par la forme ne peuvent être commerciaux par eux-mêmes ; ils sont civils au fond. S'ils revêtent le caractère commercial, c’est par emprunt, par dérivation et cela les rapproche singulièrement des actes qui nous intéressent. Ils en restent bien distincts cependant. Les actes de commerce par relation doivent leur caractère au voisinage d’autres actes qui sont en quelque sorte un foyer de commercialité, au voisinage d’actes commerciaux par euxmêmes. Or, une société commerciale simplement par sa forme n’accomplit pas de ces actes commerciaux par euxmêmes ; si elle en accomplit, elle devient commerciale par son objet et, par suite, ne répond plus à l'hypothèse. Ces actes de commerce nouveaux forment donc un genre distinct et la ressemblance qu'ils offrent par un côté avec les actes de commerce par relation ne permet point en définitive de les confondre avec ceux-ci.

Revenons pour la mieux préciser, à la distinction faite d’abord entre les actes de commerce par eux-mêmes et les actes de commerce par relation. Voyons les textes et les doctrines qu'on oppose à l'appui de cette distinction.

C’est sur les articles 631-1° et 632, 6, que les auteurs (1) fondent les actes de commerce par relation.

« Les tribunaux de commerce, dit l’article 631-10, connaitront : 1° des contestations relatives aux engagements et transactions entre négociants, marchands et banquiers » ;

« La loi‘répute actes de commerce, dit l’article 632, $6, toutes obligatios entre négociants, marchands et banquiers. »

La rédaction de ces textes, comparée avec celle des au-

(1) Lyon-Caen et Renault, Traité, I, 167 et 171 ; Thaller, Traité élém., n° 54.

tres alinéas de l’article 632 sur lesquels on fonde les actes de commerce par eux-mêmes, confirme la distinction faite par la doctrine. Les actes de commerce par eux-mêmes en effet sont désignés nommément par le législateur ; le caractère commercial leur est attribué par voie de disposition spéciale et catégorique. « La loi répute actes de commerce, dit l’article 632 : tout achat de denrées et marchandises pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillées et mises en œuvre, ou même pour en louer simplement l'usage ; toute entreprise de manufactures, de commission, etc. » Toutes différentes sont les dispositions auxquelles on rattache les actes de commerce par relation ; au lieu d'être précises et spéciales, elles sont vagues et générales ; elles désignent non des types déterminés, mais l’ensemble des actes qu’accomplissent les négociants. Elles indiquent même la provenance extrinsèque de cette commercialité en la subordonnant non à la présence dans les actes d’un élément particulier, mais à la qualité de négociant remarquée chez leur auteur. Nous aurons bientôt d’ailleurs à nous demander quel est Le rôle exact que joue cette qualité de la personne.

L'opposition visible entre les textes l’est tout autant entre les théories à l’aide desquelles on met la cohésion dans les deux groupes opposés. Nous serons très bref d’ailleurs sur les systèmes qu’a provoqués l'étude des actes de commerce par eux-mêmes, nous nous bornerons à citer Les deux principaux.

Le plus ancien des deux systèmes est soutenu par M.Boistel qui, guidé par plusieurs devanciers (1), propose de re-

(1) Beslay, Des commerçants, n° 4; Alauzet, Commentaire du C. de com., I, no 11 ; le système de M. Boistel est exposé dans son Précis de dr. com., ns 24 et suiv. (3° édit.).

connaitre comme éléments intimes de la commercialité : la spéculation et l'entremise.

Quand un acte ou une opération juridique révèle chez son auteur l'intention de réaliser un profit et quand ce profit doit être la conséquence de la situation d’intermédiaire que prend l'agent entre la production et la consommation, cet acte ou cette opération revêt le caractère commercial. Et les actes auxquels notre législateur attache d'une façon absolue le caractère commercial sont justement ceux qui contiennent ces deux éléments de spéculation et d'entremise.

L'autre système a été exposé plusrécemment par M.Thaller (1). Suivant celui-ci, l'essence du commerce est dans « l'entremise s’exerçant sur Les produits pendant le temps de leur circulation », et les actes de commerce par euxmêmes sont tous les actes qui répondent à cette notion.

Il serait hors de propos d'apprécier ici ces deux systèmes, une seule remarque intéresse notre étude. M. Boistel et M. Thaller chacun de leur côté ont cherché d'abord à fixer la notion économique du commerce, ensuite à ramener à cette notion les actes de commerce par eux-mêmes tels qu’ils sont indiqués sur le Code. Ce qu'il faut bien observer c’est que ni l’un ni l’autre n’a complètement réussi dans cette seconde partie du dessein projeté, dans l’explication par la notion choisie de tous les actes commerciaux par eux-mêmes énumérés par le Code. Ainsi M. Thaller (2) reconnaît lui-même que un ou deux actes ne peuvent rentrer dans sa formule et il cite Pagence ou bureau d’affaires. Le système de M. Boistel semble égale -

(1) Article dans les Annales de dr. comun., 1895, Doctrine, p. 182; voir aussi le Traité élèm., n°s 4 et 11.

(2) Article cité, p. 184.

ment incapable de coordonner toute la nomenclature du Code (1).

Dès lors, il serait faux de dire que les actes de commerce par eux-mêmes, ceux du Code, correspondent tous à une notion économique et de leur opposer à ce point de vue les actes de commerce par relation en observant que ceux-ci se justifient simplement par l'utilité pratique et par la volonté du législateur.

M. Boistel confiant en son système a commis cette erreur ; il relève dans les actes de commerce par relation cette particularité qu’ils ne réunissent pas en eux les deux éléments de spéculation et d’entremise; on peut lui répondre que certains actes commerciaux par eux-mêmes ne les possèdent point non plus. Nous reconnaissons volontiers que le caractère commercial des actes énumérés par l’article 632 est pour la plupart d’entre eux économiquement explicable ; mais il suffit qu'il soit factice chez certains pour qu’on ne puisse pas ramener la distinction

(4) Voir les observations que font en ce sens MM. Lyon-Caen et Renault dans leur Traité, I, 103.— A notre avis, ce fait que les formules proposées n’embrassent pas tous les cas prévus par la loi, ne doit point entraîner leur condamnation. Il prouve simplement que les considérations économiques n’ont point chassé complètement de l'esprit des rédacteurs du Code les préoccupations pratiques. Si l'une ou l’autre des formules proposées est économiquement vraie et si elle explique un bon nombre des dispositions du Code, elle doit être adoptée comme un éclaircissement précieux des notions vagues qui ont guidé le législateur et comme un principe législativement consacré parce que la plupart des solutions du Code sont des conséquences dérivées de lui. Et ce principe doit permettre d'attribuer le caractère commercial aux actes qu'il indique et qui n'ont pas été prévus. On admet que l'énumération du Code n’est pas limitative; mais la recherche et la démonstration d'une règle est le seul processus à suivre pour compléter raisonnablement cette énumération. Sans règle, comment discerner les analogies surperficielles des différences profondes ?

des actes de commerce par eux-mêmes et des actes de commerce par relation à une distinction d’un ordre plus élevé entre une commercialité réelle, naturelle et une commercialité factice.

D'ailleurs, quoique les théories dont nous venons de prendre connaissance ne rassemblent pas tous les actes de commerce par eux-mêmes, elles éclairent cependant beaucoup la distinction qui nous intéresse en montrant avec quel soin on s'attache à trouver dans les actes euxmêmes le principe de leur commercialité. Nous allons constater une idée toute différente dans la théorie qui fonde les actes de commerce par relation ; le principe de la commercialité sera ici externe. Nous signalons d'avance cette opposition entre les doctrines pour n’avoir plus à y revenir ; nous allons pénétrer en effet au cœur mêmedenotre matière et nous croyons préférable de ne plus en sortir même pour un instant. Aussi bien elle est dès maintenant suffisamment séparée de tout ce qui l’environne.

La théorie par laquelle on détermine les actes de commerce par relation porte le nom de théorie de l’accessoire. Elle est admise aujourd’hui par tous les auteurs et par la jurisprudence. M. Thaller la formule dans les termes suivants : « Toutes les opérations faites par le commerçant et se rapportant à l'exploitation de son commerce participent à la commercialité des actes principaux de son établissement (1). » La Cour de cassation dit de son côté:

« Alors même qu’une convention n'aurait pas par sa nature propre un caractère commercial,il{suffit qu’elle se rat-

tache à l'exploitation d’un commerce et en soit l’accessoire

(1) Ann. de dr.com., 1895, Doctrine, p. 178. MM. Lyon-Caen et Renault disent : La théorie de l'accessoire, « consiste à reconnaître le caractère commercial à des actes qui sont l’accessoire d'un commerce, mais

n’en constituent pas l'exercice », Traité, I, 171. ne

ou le moyen pour qu'elle affecte le caractère commercial (1). »

Rappelons les exemples d'actes commerciaux par relation que nous avons déjà indiqués, nous verrons qu'ils répondent à cette théorie.

Un négociant achète un mobilier approprié pour garnir le local où il débite ses denrées ; cet achat se rattache à son exploitation, il en est l'accessoire et pour cette raison il est commercial. Le charretier d’un entrepreneur de transports, en conduisant une des voitures de son patron, cause un dommage ; ce quasi-délit est commercial parce que commis dans l’exercice d’un commerce il en est l’accessoire.

Remarquons immédiatement que ce serait mal traduire la théorie de l’accessoire que de la réduire à l’adage si connu: accessorium sequitur principale. Il ne suffit pas en effet que l'acte se rattache à une exploitation commerciale quelconque ; il faut que cette exploitation soit celle de la personne qui s’oblige, non celle d’un tiers. Nous n'avons pas à justifier iei cette restriction ni à en montrer les conséquences (2); nous nous contentons de tracer le système à grandes lignes d’après les données de la doctrine contemporaine. Cette restriction est d’ailleurs nettement indiquée par la formule de M. Thaller puisque cette formule vise seulement « les opérations faites par le commerçant et se rapportantà l'exploitation de son commerce » (V. dans le même sens Lyon-Caen et Renault, 1,182). Sur ce point la proposition que nous avons empruntée à la Cour de cassation est moins claire, mais évidemment

(1) Cass., 21 mars 1892, S. 93. I. 229. Formule presque identique

dans un autre arrêt de Cassation du 29 janvier 1883, S 85. I. 482. (2) V. chap. IV, section I.

puisqu'elle a été énoncée à propos d’une espèce elle doit être interprétée à l’aide des renseignements que donne cette espèce; or il s'agissait dans l'affaire que la Cour avait à trancher, d’un louage et de diverses conventions passées par un individu pour les besoins de son exploitation. Quand donc on parle d'un acte se rattachant à un commerce, il faut toujours entendre le commerce de celui qui agit ou qui s’oblige.

Dans une note publiée dans le recueil de Sirey {S. 79. 1.289), M. Labbé pour déterminer les actes de commerce par relation propose d'examiner leur destination, leur finalité. Suivant lui, l'acte a-t-il été accompli en vue de favoriser l'exploitation commerciale, pour satisfaire une des exigences qu’elle entraîne ou simplement pour lui procurer des facilités nouvelles ; il se rattache alors à l'exploitation et lui emprunte le caractère commercial. L'acte au contraire a-t-il un but étranger au commerce, quel que soit d’ailleurs ce but, il est sans rapport avec l’entreprise et reste civil. Par exemple quand un commerçant achète des rayons,des vitrines,un comptoir pour meubler le local de son débit, il agit en vue de son commerce; son acte est commercial. Quand au contraire un commerçant achète des meubles pour garnir son habitation particulière, il n’agit pas pour son commerce, et d'après le critérium indiqué, cet achat de meubles est civil.

Au fond, quoique M. Labbé ne le dise pas, cette règle

résulte simplement de l'application de la théorie de l'accessoire aux actes volontaires; nous le constaterons par Ja suite eten même temps, comme M. Labbé en proposant son principe n’a pensé à l'appliquer qu'aux contrats, nous devrons examiner jusqu’à quel point et en quel sens il peut

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être appliqué aux autres sources d’obligations : aux délits, aux quasi-délits, aux quasi-contrats (1).

Observons d’ailleurs à ce propos que la théorie de l’accessoire est considérée comme absolument générale ct qu'elle est appliquée à toutes les sources d'obligations : contrats, quasi-contrats, délits, quasi-délits (2). Aïnsi qu’un individu pendant l'absence de son ami commerçant gère sans mandat les affaires de celui-ci, et qu'il soit entrainé par là à certaines dépenses ; l’autre sera tenu commercialement de l’indemniser ; la gestion d’affaires sera en pareil cas un quasi-contrat commercial. Qu'un commerçant pour faire du tort à un concurrent et pour améliorer ainsi indirectement ses propres affaires, nuise à la réputation de ce concurrent; l’action en dommages-intérêts pourra être intentée contre lui devant le tribunal de çommerce ; ce délit de concurrence déloyale sera commercial. Ces exemples suffisent ; nous en avons déjà donné d’autres pour les contrats et pour les quasi-délits.

Tout ce qui précède prouve à l’évidence que la théorie de l’accessoire ne cherche nullement dans les actes- euxmêmes le fondement de leur commercialité ; qu'elle le place au contraire au dehors.

Mais une question n’est pas tranchée : quel est au juste ce fondement? Puisqu'il est question d'actes accomplis par un négociant accessoirement à son négoce, est-ce la qualité de l’agent qui décide du caractère des actes ? ou bien est-ce simplement le lien logique qui les rattache à l'exploitation commerciale ? C’est là sans doute une question toute théorique ; elle ne doit pas être négligée pour cela ; nous

(4) Voir chap. IV, sect. 8.

(2) Lyon-Caen et Renault, I, 177; Thaller, Traité élém., 55. — Cass., 11 décembre 1895, D. P. 96.1.263 ; Cass., 20 mai 1896, D.P. 96.V.134.

verrons bientôt d’ailleurs qu’elle présente un sérieux intérêt pratique.

On est d'accord d'abord pour reconnaître que la qualité de commerçant à elle seule est insuffisante pour imprimer aux actes le caractère commercial. D’après la théorie de l'accessoire en effet, quand l'opération accomplie par le négociant est étrangère à son négoce, elle reste civile ; il ne suffit donc point qu'un individu exerce des actes de commerce et en fasse sa profession habituelle pour qu’il devienne à ce titre exclusivement justiciable des tribunaux consulaires. On repousse sans controverse aucune l’idée d’une compétence purement personnelle.

Mais on peut limiter par une sage réserve l'influence attribuée à la qualité de la personne. Le commerçant, peut-on-dire, en sa qualité doit relever des juges consulaires ; c’est la pensée du législateur, puisque les articles 631-1° et 632$ 6 sur lesquels on fonde les actes de commerce par relation, parlent simplement des engagements, transactions, obligations « entre négociants, marchands et banquiers ». Mais la qualité de commerçant ne couvre pas la personne d’une façon absolue et permanente, elle s’efface momentanément quand celui qui en est revêtu accomplit des actes essentiellement civils. Pour cette raison il ne faut point s’en rapporter simplement à la qualité ordinaire de l’agent, il faut voir si lorsqu'il a agi il ne s'est pas dépouillé de son titre ; la théorie de l’accessoire a Justement pour but de permettre ce contrôle en l’éclairant : en dehors des cas où il accomplit un acte commercial par lui-même, le commerçant n’agit comme tel que lorsqu'il accomplit un acte accessoire à son commerce.

En un mot, si les actes qu'un négociant accomplit accessoirement à son entreprise sont commerciaux, c'est

parce qu'ils émanent d’un commerçant agissant comme tel, et la commercialité de ces actes est personnelle puisqu’elle dérive de la qualité de la personne. On pourrait aussi bien dire que ces actes sont commerciaux parce qu’ils sont accomplis par un commerçant et parce qu’ils se rattachent accessoirement au commerce et qualifier de mixte cette commercialité justifiée à la fois par la considération des personnes et par celle des choses.

Ce système est traditionnel ; il est admis implicitement ou explicitement par la grande majorité des auteurs (1) et la jurisprudence, sauf quelques arrêts récents que nous indiquons plus loin, lui estentièrement favorable (2).

On peut pourtant concevoir autrement la théorie de l'accessoire et lui donner un sens plus profond. On peut admettre que si les actes qu’un négociant accomplit accessoirement à son commerce sont commerciaux, c’est uniquement à cause de ce rapport logique d’accessoire à principal et non à cause de la qualité de l’auteur ; on peut admettre que la considération de la personne n'entre pour rien dans le fondement du caractère commercial, que seuls la nature de l'exploitation principale et le lien logique qui lui rattachent les actes expliquent la commercialité.

(1) Ruben de Couder, Diction.,ve Compt. comm., 14 ; Boistel, Précis, n° 50; Laurin, Traité de Droit commercial, M. Thaller semble bien aussi être partisan de l'idée d’une compétence personnelle : Traité élém., ne5 7-29, 54, 73, Les auteurs plus anciens seront cités à propos de l’histoire de la théorie de l'accessoire, chap. III, section 3, in finc.

(2) Nous nous bornons à citer les plus importants: Cass., 28 janvier 1878, S. 79.11.289 ; Dijon, 15 avril 1879, S. 79.11.2090 ; Cass., 29 janvier 1883, S. 85.1.482 ; Rennes, 31 mars 1892, D. P. 93.11.79. La jurisprudence plus ancienne sera mentionnée au chapitre II], section 3, in fine.

Dans cette conception, quand un négociant accomplit un acte accessoire à son entreprise, cet acte est commercial parce qu’il est l'accessoire de cette entreprise ; la relation logique constatée est nécessaire, mais suffisante pour fonder la compétence des juges consulaires.

La commercialité est ainsi présentée comme purement réelle, fondée uniquement sur la considération des faits ; et la théorie de l’accessoire, au lieu d’apparaitre comme une sorte d'instrument au service d'un système de commercialité personnelle, devient indépendante, complète par elle-même ; elle n’aide plus seulement à discerner les actes de commerce par relation, elle est leur explication entière.

La Cour de cassation semble avoir adopté cette manière de voir dans un arrêt du 21 mars 1892 (1).

Ayant à déterminer le caractère civil ou commercial d’une convention par laquelle un particulier avait obtenu d’une ville la concession d’un établissement thermal et de ses annexes pour les exploiter, la Cour, se conformant à la décision des juges de première instance et d'appel, reconnut le caractère commercial. Et si nous examinons les motifs de l’arrêt, nous y trouvons simplement la formule suivante dont nous nous sommes déjà servi d’ailleurs pour faire connaître la théorie de l’accessoire : « Il suffit qu’une convention se rattache à l'exploitation d’un commerce et en soit l'accessoire et le moyen pour qu’elle af-

(1) S. 93.1.229. Adde dans le même sens : Paris, 28 décembre 1893, Pand. franc., 94.11.279 ; Douai, 5 juillet 1898, Gaz. des Trib. du 10 novembre 1898. Ces deux arrêts d’appel sont plus formels que l'arrêt de cassation cité, en ce sens qu'ils qualifient commerciaux des actes accessoires à un commerce futur en constatant simplement que ces actes se rattachent au commerce et en déclarant expressément que la qualité de l’auteur importe peu.

fecte le caractère commercial. » Rien de plus ; aucune allusion à la qualité du commerçant ; la compétence est fondée simplement sur les faits ; elle est réelle.

C'est d’ailleurs la qualification de ces actes qui se rapportent à un commerce futur, qui sont aècomplis par conséquent avant que leur auteur ne soit commerçant qui attache un intérêt pratique aux deux conceptions théoriques que nous opposons. Si la compétence est réelle, ces actes sans hésitation doivent être reconnus commerciaux ; si elle est personnelle, comment attribuer par anticipation à l’auteur de ces actes la qualité de commerçant afin de justifier la compétence consulaire (1)?

Parmi les auteurs, nous citerons comme partisans de la compétence réelle, MM. Lyon-Caen et Renault. On va se récrier ; ces deux auteurs, en effet, dans leur Traité de Droit commercial, opposent aux actes de commerce par eux-mêmes les actes qui sont réputés commerciaux à raison de la qualité des personnes dont ils émanent (2). Comment alors pouvons-nous soutenir qu'ils croient à une compétence purement réelle? Notre réponse est toute simple: MM. Lyon-Caen et Renault ont choisi cette rubrique pour traiter à la fois de la présomption de commercialité et des actes de commerce par relation ; ils enseignent conformément à la doctrine unanime que la qualité de commercant de l'agent fait supposer dans notre droit que l'acte est commercial ; mais d'autre part, ils enseignent que quand la compétence du tribunal est discutée, c’est la relation de l’acte avec le négoce qui permet au tribunal de rester saisi. Et, selon eux, cette relation est l'unique condition de la compétence, puisque, en ter-

(4) V. au chap. IV, sect. 5.

(2) Lyon-Caen et Renault, I, 100 et 167.

mes très généraux et sans se préoccuper en aucune façon de la qualité de la personne, ils affirment le caractère commercial de l'acte relatif à un commerce futur et même de l'acte accessoire à une opération commerciale isolée (1). L'agent, dans ces hypothèses, n’est pas commerçant ; MM. Lyon-Caen et Renault n’essayent point de lui donner cette qualité par anticipation, et pourtant ils déclarent les actes commerciaux. Dans leur pensée, malgré une terminologie peut-être malheureuse, la compétence est purement réelle (2).

Et cette doctrine est celle que nous préférons ; elle rend plus simple le fondement de la commercialité des actes prévus par les articles 631-1° et 632$ 6: elle met une harmonie complète dans le système général du Code,puisque le caractère des actes de commerce par eux-mêmes est lui aussi réel ; elle satisfait mieux la raison, puisqu'elle place dans les faits et dans leurs rapports logiques le principe de leur qualification. Nous essayerons donc de la justifier, et dès maintenant, nous supposerons que la théorie de l'accessoire a toute la portée et toute la force que lui donne cette doctrine. Si par la suite, en contrôlant notamment par les textes la justesse de cette théorie, nous sommes contraint de reconnaître que l’idée d'une com-

(4) Lyon-Caen et Renault, I, 174 et 174 bis.

(2) M. Appert, op. cit., admet les solutions de MM. Lvon-Caen et Renault (p. 301 et 302) et en même temps il parle positivement « d’une répereussion de la qualité de la personne sur la nature de l’acte » (p.293); on peut lui reprocher plus qu'un défaut de terminologie. — Nous considérons M. Labbé comme un partisan de la compétence réelle, note dans S. 79.1.289 (v. chap. III, sect. 3, l'analyse de cette note ; dans la même section in fine nous citons les auteurs qui plus anciennement ont soutenu, mais seulement d’après les textes, la thèse de la compétence réelle.

pétence purement réelle est repoussée par notre droit positif, nous saurons faire le sacrifice imposé par cette constatation, et nous réduirons la théorie de l’accessoire suivant les exigences de l’idée d’une compétence personnelle.

Pour le moment, du reste, nous devons adopter une terminologie appropriée à cette conception. Nous avons nommé jusqu'ici les actes que nous étudions : « actes de commerce par relation » ; nous continuerons à nous servir de cette expression qui répond fort bien à l'idée de la compétence réelle. Nous dirons tout aussi bien : « actes de commerce par accession »; cette seconde formule a même l'avantage de faire penser plus directement à la théorie de l’accessoire.Mais nous éviterons de dire : «actes de commerce par la qualité de leur auteur ou actes de commerce subjectifs ». Cette dernière expression est employée par un jurisconsulte italien, M. Manara (1), qui l’oppose à celle d’« actes de commerceobjectifs »,désignant les actes de commerce par eux-mêmes. Elle contient une allusion directe à l'influence de la personne du sujet, et pour ce motif ne saurait nous convenir

Dans les cas assez rares où nous aurons encore à parler des actes qui s’opposent à ceux que nous étudions, nous les nommerons comme nous avons fait Jusqu'ici « actes de commerce par eux-mêmes ». Les jurisconsultes allemands les appellent aussi « actes de commerce absolus » et marquent ainsi le caractère indépendant de ces actes ; nous pourrons employer cette qualification. Mais nous ne dirons point «actes de commerce par nature »(2) ; cette expression employée sans commentaire pourrait faire son-

(1) Gli atti di commercio, p. 1, p. 24 et suiv., p. 62 et suiv. (2) Gette terminologie est employée par M. Thaller, Traité élém., 7.

ger à des actes qui répondent tous à une notion économique du commerce, et par opposition faire croire que seuls, les actes de commerce par relation sont en ce sens factices ; nous avons montré qu'il y aurait là une erreur, et nous nous garderons de la favoriser par un langage impropre.

Nous avons séparé l’objet de notre étude des objets qui l’avoisinent ; nous avons d’après les indications de la doctrine, établi ce que sont les actes de commerce par relation: nous avons exposé aussi, mais succinctement, la théorie à l’aide de laquelle on détermine ces actes. Il s’agit maintenant pour nous de contrôler ces données, de voir si elles doivent être accueillies ou repoussées ; et comme la théorie de l’accessoire en est le pivot, toute notre besogne consistera à vérifier cette théorie.

Notre second chapitre aura donc pour objet de rechercher quel appui cette théorie trouve dans les textes, puisque les textes sont la mesure et la limite du droit positif.

D'ailleurs en éprouvant ainsi la théorie de l’accessoire, nous serons naturellement menés à la creuser davantage et ainsi, quand l’examen critique sera achevé (disons tout de suite que ce ne sera pas dès la fin du chapitre prochain), nous la connaitrons à fond et nous pourrons poser toutes les règles, dont l’application fournira ensuite la matière d’un très important chapitre.

SECTION I. — Le Code de commerce ne contient ni un exposé ni une application de la théorie de l'accessoire, A quelles conditions, il peut cependant lui fournir un point d'appui.

On pense bien que nous ne chercherons pas dans le Code de commerce un exposé doctrinal de la théorie de l’accessoire. C’est une vérité bien connue que les lois ne font pas usage de formules abstraites (2); qu'elles procèdent au

(4) Nous supposons démontré que les textes du livre IV, titre II du Code de commerce, tout en ne visant apparemment que la question de la compétence des tribunaux de commerce, déterminent en réalité les actes de commerce au point de vue de l’assujettissement à l’ensemble du droit commercial. Cette démonstration intéressante pour tous les actes de commerce, ne rentre pas spécialement dans notre sujet; c’est pourquoi nous ne jugeons pas à propos de la faire. Voir sur ce point Lyon-Caen et Renault, Traité, I, 99.

(2) Il est facile de saisir les raisons pour lesquelles les formules abstraites ne se rencontrent jamais dans les lois. D’abord elles seraient obscures pour le grand nombre, à moins que d'être accompagnées d'explications dont la longueur mettrait cbstacle à la concision qui est indispensable dans tout texte de loi. Ensuite par leur généralité, elles recouvriraient trop de cas imprévus qu’elles résoudraient d'avance, engageant ainsi,peut-être fort malheureusement, l'autorité du législateur. D'ailleurs à ceux qui élaborent les lois, les questions théoriques ne se présentent jamais qu’enveloppées dans des difficultés particulières ; cela seul suffirait à la rigueur à expliquer pourquoi les solutions données sont toujours également particulières.

contraire par le moyen de solutions particulières et pratiques, ne donnant le droit que par morceaux.

I ne faut pas le regretter ; c'est à cela que la science Juridique doit d’exister. Si les textes offraient au premier regard satisfaction complète à l'esprit, si tout en eux était expliqué et généralisé, où serait l’objet de l'étude ? I n’est point de science qui n'ait pour point de départ une connaissance imparfaite et pour stimulant l'espoir d'accroître cette connaissance.

Il faut d'autant moins chercher dans le Code de commerce un exposé de notre théorie, que les actes de commerce par eux-mêmes, qui sont la base même de tout notre système de compétence, y sont déterminés en dehors de toute pensée didactique. Les rédacteurs du Code ont renoncé à définir ces actes ; ils se sont bornés à les énumérer ; même la liste des articles 632 et 633 est loin de suggérer une synthèse, Si à l'inverse, les actes de commerce par relation se fondaient sur une formule précise et générale, ce serait dans la réglementation d’une même matière, l'incohérence la plus tranchée et notre législateur paraitrait n'avoir obéi qu’à des caprices.

Quand les doctrines sont contenues dans les textes, c’est sous la forme de solutions pratiques ; elles s’y trouvent non exposées, mais appliquées. Par exemple au Code civil, sous la rubrique « de la cause dans les contrats », les articles 1131 à 1133 sont inspirés par la théorie toute philosophique de la cause finale dans les obligations ; le législateur a admis à la suite des jurisconsultes que le consentement, source de toute obligation contractuelle, ne se comprenait pas sans l'intelligence etque celle-ci en temps qu'elle éclaire nos volitions ne se sépare pas de la finalité. De même, les articles 1044 et 1045 appliquent, sauf des

30 CHAPITRE Il

modifications de détail, la théorie romaine de l’accroissement dans les legs.

Mais remarquons-le bien, en consacrant ces doctrines, les rédacteurs du Code civil n’ont fait que maintenir le droit antérieur.

Ces doctrines, en effet, régnaient d'avance dansla science comme dans la pratique, et les rédacteurs du Code, résolus à suivre la tradition sur les points qu'elles réglaient, les ont naturellement admises. Le législateur du Code de commerce n’a pu suivre la même voie en ce qui concerne la théorie de l’accessoire : cette théorie n'existait pas dans notre ancien droit.

Un texte de Jousse est décisif sur ce point. Cet auteur commentant l’article 4, titre XII de l’ordonnance de 1673 (1), prévoit des espèces que la théorie de l’accessoire aurait attribué à la compétence des juges-consuls et sans hésiter un instant, comme sans mentionner aucune opinion divergente, il les leur soustrait. « Une vente de pierre ou de bois faite à un meunier pour la construction d’un moulin, n’est point de la compétence des jugesconsuls, parce que ces pierres ou ces bois ne sont point destinés pour être employés aux ouvrages qui sont la profession du meunier, quoique les choses lui soient fournies pour l’usage de son moulin. Etil en est de même des meubles ou autres fournitures semblables ; autrement il faudrait dire que la vente d’un moulin, faite par un meunier ou autre personne à un autre meunier ou celle d’un étau faite par un boucher à un autre boucher, se-

(4) Le titre XII de l’ordonnance de 1673 réglait la, compétence sous la rubrique : De la juridiction des consuls.

LA THÉORIE DE L'ACCESSOIRE ET LES TEXTES al

rait de la compétence des juges-consuls, ce qui est absurde (1). »

Et Jousse associant des hypothèses que sans aucun doute il juge identiques, déclare ensuite également civils les achats d'outils et instruments de travail faits par des ouvriers non commerçants. Il aurait montré moins d’assurance et aurait raisonné davantage, si l'ombre d’un doute avait seulement effleuré son esprit. La théorie de l’accessoire n’était pas née à l’époque où Jousse écrivait, au milieu du siècle dernier.

Existait-elle au début de notre siècle, en 1806 et 1807, quand on rédigea le Code? Nous verrons au chapitre suivant que les ouvrages où elle apparut pour la première fois sont de beaucoup postérieurs à ce temps. Pour le moment il nous suffira de constater que les rédacteurs du Code n’ont nullement songé à cette doctrine.

Au cours des discussions pénibles qu’amena la question fondamentale de la compétence consulaire (2) (c’est en se

. plaçant à ce point de vue pratique de la compétence qu’on délimita le domaine du droit commercial) on n’agita guère que deux idées générales, deux idées opposées d’ailleurs. Il s’agissait de fixer un principe, de déterminer le critérium de la compétence. Viserait-on les personnes ? Viserait-on les choses ? Les deux systèmes avaient leurs partisans.

La commission soutenue par Les Cours de Bruxelles, de

(1) Jousse, Nouveau commentaire sur les ordonnances d'août 1669 et mars 1673, au titre correspondant à celui de l'ordonnance.

(2) Voir Locré, Esprit du Code de commerce, t. IV, explication de l’article 631 ; voir aussi les documents contenus au tome 20 de la Législation civile, commerciale et criminelle de la France auxquels Locré renvoie.

Caen, de Rennes et par plusieurs tribunaux de commerce, voulait qu’on s’en rapportât uniquement à la nature du fait, sans avoir égard à la qualité des personnes ; que les juges-consuls connussent de tout acte de commerce, sauf à déterminer les éléments d'un tel acte. Ce projet était combattu par la Cour d'appel de Paris, par celles d’Angers, de Colmar, de Nancy, de Poitiers ; on lui opposait un système dans lequel les commerçants seuls eussent été justiciables des tribunaux consulaires pour les faits de leur négoce. La lutte engagée se compliqua de péripéties di- -verses ; elle n’eut point de résultat décisif, mais aboutit seulement à une transaction : les deux systèmes furent combinés (on le crut du moins) et l’article 631 nous montre fort bien l’idée à laquelle on s'arrêta, d'admettre à la fois une compétence réelle et une compétence personnelle:

« Les tribunaux de commerce connaïitront : 1° des contestations relatives aux engagements et transactions entre négociants, marchands et banquiers ; 3° de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. »

Mais au milieu de ces débats, on cherche en vain l'idée de l’acte de commerce par relation, de l'acte dont on reconnait le caractère au lien d’accessoire à principal qui le rattache à une exploitation commerciale. Sans doute les partisans de la compétence personnelle, qui sont les inspirateurs de l’article 631-1° faisaient, nous allons le voir, parmi les actes des commerçants une distinction entre les actes étrangers au négoce et ceux qui ne le sont pas ; sans doute, nous allons le voir aussi, par actes non étrangers au négoce du commerçant, ils entendaient plus que les actes de commerce par eux-mêmes ; mais parmi ces actes non étrangers au négoce, ils ne songeaient pas à discerner deux catégories : celle des actes auxquels les partisans de

la compétence réelle voulaient attacher directement et absolument le caractère commercial, celle des autres actes de commerce qui doivent leur caractère à leur situation

de dépendance vis-à-visde l’entreprise commerciale. Notre théorie n’était point dans l'esprit des rédacteurs du Code, et les textes n’en peuvent être une application.

I n’en faut point conclure qu’elle est étrangère à notre droit positif.

Il se peut,en effet,que les dispositions du Code sans avoir été inspirées par elle, l’impliquent cependant et qu’elle en ait été déduite après coup par les interprètes.

Ceux-ci n’auraient pratiqué alors qu’une sorte de maïeutique, et le cas serait normal. Ne cherche-t-on pas,avec une

constance que rien ne lasse, la définition de l’acte de commerce par lui-même telle que le Code peut l’impliquer ? On sait pourtant fort bien, que l’énumération de l’article 632 n’a été inspirée par aucun principe. Une théorie juridique ‘a sa base légitime dans les textes, non seulement quand elle est clairement consacrée par eux, mais encore quand elle dérive d'eux logiquement.N’est-elle pas alors la volonté du législateur, aussi bien que si elle était expressément formulée? Parfois même le fondement législatif d’une théorie est plus étroit : on ne se contente pas de raisonner sur les textes, on y ajoute et l’on fait une construction ; mais la présence de quelques matériaux fournis par la loi positive dans un ensemble harmonieux etintimement uni, suffit à justifier cet ensemble. Nous pensons à la théorie de l’excès de pouvoir en droit administratif, et à l’humble germe que fut pour elle la loi des 7-14 octobre 1790 (1). En général, les théories juridiques ne pénètrent pas dans

(4) Voir l'historique de la formation de cette théorie,dans le Traité de

la Juridiction administrative de Laferrière, t. IT, p. 402. a DER

le droit par le soin du législateur ; celui-ci ne leur offre le plus souvent qu’un point de départ.

Guidés par cette idée, si nous considérons que d’après l’enseignement dela doctrine,condensé dans notre premier chapitre, la théorie de l’accessoire se présente comme un instrument à l’aide duquel on détermine ou même on explique les actes de commerce que semblent fonder les articles 631-1° et 632 $ 6 nous devons reconnaître que si ces textes fondent réellement un groupe d'actes de commerce, et que sila théorie de l’accessoire organise rationnellement ce groupe, cette théorie a par cela seul une base suffisante dans les textes et qu’ellé fait corps avec notre droit positif.

Mais des deux conditions que nous venons d’énoncer, la première seule, celle qui subordonne la légitimité de Ia théorie de l’accessoire à l'existence d’un groupe secondaire d'actes de commerce, peut être examinée dans le présent chapitre ; seule en effet, elle nous retient en présence des textes. La seconde condition, celle de l'adaptation de la théorie au groupe, l'existence de celui-ci étant reconnue, soulève des questions d'ordre rationnel dont la place sera marquée plus loin.

D'ailleurs, reconnaître purement et simplement que les articles 631-1° et 632 $ 6 établissent un groupe d’actes de commerce, ne serait pas suffisant. Pour contrôler ensuite avec la rigueur désirable l’accord logique qui peut exister entre la théorie et le groupe, nous devrons rechercher aussi quelle étendue les textes donnent à celui-ci,et surtout sur quoi ils fondent sa commercialité. Une matière abondante, que nous répartirons en trois sections distinctes, devra donc être sondée à fond avant que nous puissions clore ce second chapitre.

SECTION II. — Les articles 631-1° et 632$ 6 fondent-ils réellement un groupe secondaire d'actes de commerce ?

« Les tribunaux de commerce, dit l’article 631, connaitront : 1° des contestations relatives aux engagements et transactions entre négociants, marchands et banquiers ; 2°-3° de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. » Sont donc soumis au droit commercial : 1° certains actes quelle que soit la qualité de leurs auteurs ; 2°les actes des commercçants.L’article 632 S6 confirme cette conclusion : « la loi répute actes de commerce, toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers. »

À un premier examen la portée des textes ne semble pas douteuse : il existe à côté des actes qui sont commerciaux par eux-mêmes, un groupe secondaire d'actes de commerce.

Malheureusement la rédaction de ces articles est défectueuse, et quand nous aurons constaté son défaut, nous verrons surgir une sérieuse difficulté.

Les termes des articles 631-1° et 632 $6 sont trop généraux ; comment admettre en effet que le négociant à raison de sa qualité soit soustrait totalement au droit commun ? qu’il doive relever des tribunaux consulaires, même pour les faits les plus étrangers à son commerce ? La législation commerciale serait alors pour lui une protectrice bien indiscrète qui ne tarderait pas à Le lasser par ses exigences et par sa tyrannie.

D'ailleurs, l’exagération contenue dans les articles 631-1° et 632$ 6 est révélée par un autre texte. « Ne seront point de la compétence des tribunaux de commerce, dit l’article 638 $ 1, les actions intentées contre un eommerçant

pour payement de denrées et marchandises achetées pour son usage particulier. » Voilà donc une restriction: si un banquier achète des meubles pour garnir sa demeure particulière, si un épicier achète des victuailles,non pour les revendre mais pourse nourrir lui et sa famille, lès contrats ainsi passés restent en dehors du droit commercial et sont par conséquent régis par le droit civil.

Cette restriction n'empêche évidemment pas l’article 631-1° de fonder un groupe d’actes de commerce : entre Les achats réalisés pour l’usage particulier et les actes de commerce énumérés par les articles 632 et 633, il y a place pour une multitude d’actes juridiques auxquels s'applique sans doute cet article 631-1°. Par exemple, l’achat de registres fait par un commerçant pour l’usage de son bureau, n’est ni un achat pour revendre, ni un achat pour l'usage particulier, et l’article 631-1° doit sans doute s’appliquer à cet acte.

Mais la limitation qu'apporte l’article 638, alinéa 1, est insuffisante. Un négociant figure dans un partage de succession et passe à ce propos diverses conventions ; ou bien il dote sa fille ; où bien il charge son avoué de le défendre dans un procès civil. Ges actes et bien d’autres encore qu’on pourrait citer ne peuvent avoir été visés implicitement par les rédacteurs du Code quand ils ont parlé de l'achat pour l’usage particulier ; l'expression employée par eux est trop spéciale pour cela. IL est trop clair pourtant qu’on ne peut traiter ces actes comme faits de négoce. Et comment l’article 638, alinéa 1, corrigerait-il exactement l’article 631 $ 1, alors qu'il n’a pas été écrit pour cela ? Ce texte a été inséré au Code pour préciser la notion de l'achat. pour revendre. Sa rédaction l'indique nettement, quand on l’envisage dans son entier : « Ne seront

point de la compétence des tribunaux de commerce, Les actions intentées contre un propriétaire, cultivateur ou vigneron pour vente de denrées provenant de son cru, les actions intentées contre un commerçant pour paiement de denrées ou marchandises achetées pour son usage particulier ». C’est bien là un complément de l'article 632 $ 1, proclamant la commercialité de l’achat pour revendre ; le législateur aide à discerner les cas où le contrat de vente est commercial en indiquant des cas où il ne l’est pas. Ajoutons qu’à la séance où ces divers textes furent soumis au Corps législatif, le 14 septembre 1807, Delpierre, l’un des orateurs chargés d'exprimer le vœu des sections du Tribunat, déclara que l’article 638 et l’article 632 se rapportaient à la même question (1). Si donc l’article 638 alinéa 1 nous montre qu’il y a dans les articles 631-1° et 632 $ 6 une exagération, il ne nous donne point la mesure de cette exagération (2).

(1) Locré, Législation de la France, t. 20, discours de Delpierre, 4, p. 244, — Noter en outre que les observations des Cours et tribunaux qui sont l'origine de l’article 638 $ 1, furent provoquées par le projet de la commission qui déclarait commerciaux : « tous actes relatifs aux trafic et négoce de denrées et marchandises ». Les idées contenues dans ce texte ont donc été exprimées à propos de la compétence réelle, non à propos de la compétence personnelle et elles sont destinées à éclaircir l’article 632 alinéa 1, non l’article 631-1°. — Voir le résumé des observations des tribunaux dans Locré, Esprit du Code de commerce, t. IV, sur l’article 638 ; — observer cependant que Locré, p. 195, en exposant sa propre pensée, semble rapprocher l’article 638 de l’article 631-1° ; cette erreur a sans doute été provoquée par l'erreur commise par le tribun Maret dans son exposé de motifs (Législation de la France, t. 20, p. 225).

(2) On ne doit donc pas, pour prouver que l'article 631-1° établit vraiment un groupe secondaire d'actes de commerce, le rapprocher de larticle 638 alinéa 1, et montrer que même restreint par celui-ci, il est encore plus large que la nomenclature des articles 632 et 633. Cet ar-

L’exacte restriction que comportent ces textes nous est indiquée non par le Code lui-même, mais par les travaux préparatoires. En mentionnant plus haut brièvement les deux principes directeurs qu'on avait opposés l’un à l’autre lors de la préparation du Code, le principe de la compétence réelle et celui de la compétence personnelle, nous n’avons pas présenté ce dernier sous un aspect absolu ; nous avons dit que ses partisans voulaient placer sous la juridiction des consuls les commerçants, sauf les cas où ils accomplissaient des actes ordinaires. L'idée de la compétence personnelle n'a jamais été proposée sans cette limitation. C’est la section de législation du Conseil d’État qui défendait cette idée ; or l’article 6 de son projet (1) était ainsi conçu : « Les tribunaux de commerce connaitront de tous les différends entre marchands et négociants pour fait de leur commerce. » A la séance du Conseil d'État du 8 novembre 1806, on discuta et cette restriction fut confirmée (2). Le procès-verbal de la séance du 16 mai 1807 (3) montre qu’on lui resta fidèle. Enfin le tribun Delpierre, dans le discours dont nous avons déjà parlé, déclara que « le titre IT du livre VI fortifie le principe de la juridiction réelle de la disposition de l'ordonnance, qui fondait sur la qualité des personnes l'autorité des juges-consuls (4) ». Or l’article 4, titre XII de l'ordonnance de 1673

gument est pourtant en faveur ; MM. Lyon-Caen et Renault l’emploient : Traité, 1, 171.

(1) Le texte du projet de la section de législation est rapporté au procès-verbal de la séance du Conseil d'Etat du 8 novembre 1806, Locré, Législat. de la France, t. 20, p. 87 et suiv.

(2) Locré, Législat. de la France, t. 20, p. 94 et 95.

(3) Locré, Législat. de la France, t. 20 ; procès-verbal de cette séance du 16 mai 1807, n° 4 et 7.

(4) Voir le discours de Delpierre dans Locré, Législat. de la France,

était rédigé dans les termes suivants : « Les juges et consuls connaîtront des différends pour ventes faites par des marchands, artisans et gens de métier afin de revendre ou de travailler de leur profession : comme à tailleurs d’habits pour étoffes, passements et autres fournitures, ete...» |

Locré résume fort bien le système de la compétence personnelle, tel qu’il était conçu par les rédacteurs du Code : « Les négociants seuls auraient été justiciables des tribunaux de commerce, mais seulement comme négo ciants, c’est-à-dire à raison de leur commerce (1). »

Mais si la disposition de ce texte doit être ainsi entendue, sa portée s’obscurcit singulièrement. Quand donc un négociant agit-il comme tel ? Est-ce seulement quand il accomplit un de ces actes spécifiques qu'énumèrent les articles 632 et 633? Les actes de commerce du négociant sont-ils seulement les actes de commerce par eux-mêmes, ou bien sont-ils ceux-là, plus certains autres moins bien définis ? Si Les partisans de la compétence personnelle ont simplement songé au système de l'ordonnance de 1673, ne faut-il pas se borner, comme on le faisait sous l’ordonnance, à reconnaître comme actes de commerce ceux que la loi indique spécialement et par leur nom ?

t. 20, p. 236 et suiv. (la citation est empruntée au n° 2 de ce discours, division de Locré).

(1) Locré, Esprit du Code de commerce, t. 4, commentaire de l’article 631, p. 98. Pourquoi la restriction sur laquelle on s’accordait si bien n’a-t-elle pas été exprimée? Sans doute, parce qu’elle paraissait imposée par le bon sens et par suite inutile à dire ; en outre, parce que si elle avait été exprimée, le plaideur qui aurait voulu poursuivre un négociant devant le tribunal de commerce,aurait dù commencer par prouver que l'acte n’était pas étranger au commerce de ce négociant. Quel eût été alors le rôle de la qualité de la personne ? Voir d’ailleurs Bédarride, De la juridiction commerciale, n° 182.

Un jurisconsulte l’a formellement prétendu ; c'est M. AIbert Desjardins, avocat près la Cour de Paris, qui en 1864 publiait dans la Revue critique (1) une dissertation sur ce: sujet.

Le système de M. Desjardins se résume dans les deux propositions suivantes : 1° il n'y a pas d’actes de commerce en dehors des actes qui sont commerciaux par euxmêmes ; 2° l’article 631-1° décide simplement que la qualité de négociant fait supposer lacommercialité des actes ; cette présomption d’ailleurs peut être renversée par Ja preuve contraire.

Nous devons examiner les arguments qu'il invoque à l’appui de cette double thèse.

Les transactions de tout genre, fait-il observer d’abord, se divisent en deux catégories, celle des actes civils, celle des actes commerciaux. Bien plus, celle-ci n’est qu'une exception. « C’est donc à la première, celle des actes civils, qu’il faut rattacher tous les faits sur lesquels peuvent s'élever quelques doutes, ou pour mieux dire, ceux que le législateur n’a pas expressément rattachés à la seconde. »

C'est très juste ; mais l’article 631-140 a bien l'air de « rattacher expressément » à cette catégorie des actes de commerce, tous les actes accomplis par les négociants, sauf ceux qui sont complètement étrangers au négoce.

Si la portée de ce texte paraît douteuse, si on peut croire que seuls les actes de commerce par eux-mêmes ne sont pas étrangers au négoce, c’est à M. Desjardins à montrer quele doute doit être tranché en faveur de son opinion.

Il essaye de le faire en niant que la qualité de la personne puisse influer sur l'acte. « La qualification d'acte de

(1) Revue critique de législation et de jurisprudence, t. 24, p: 216 et Suiv,

commerce tient à la nature même de l’acte, non à la qualité de celui qui le fait. C'est ce qui paraît démontré à la seule lecture des deux articles 632 et 633 et par le paragraphe 6 de l’article 632. » Que dans les deux premiers de ces textes, le législateur considère les faits en eux-mêmes, c’est assez clair ; que dans le dernier, il n'ait pas considéré la qualité des personnes pour en faire Le fondement d’une véritable compétence, c’est beaucoup moins évident et M. Desjardins ne le démontre pas. Il aurait pu le démontrer cependant: nous verrons bientôt que les rédacteurs du Code n’ont fondé qu’en apparence une compétence personnelle, qu’au fond toute la compétence des tribunaux de commerce est réelle. Mais en résulte-t-il nécessairement que l’article 631-1° n’établisse pas un groupe d'actes de commerce ? C’est le point important et M. Desjardins ne l’a pas abordé parce qu’à son époque, la doctrine entière en même temps qu’elle voyait dans ce texte le fondement d’un groupe d’actes de commerce, l'expliquait conformément à l’idée des rédacteurs du Code par la qualité des personnes. En niant l'influence de cette qualité, M.Desjardins croyait donc nier nécessairement l'existence des actes. Pour la même raison, il cite comme partisans de son système les auteurs qui,avant lui, avaient prétendu qu’en dépit des apparences, le Code établissait en tous points une compétence purement réelle. Il cite notamment Carré. S'il avait mieux lu cet auteur, il aurait au contraire vu en lui un de ses adversaires les plus redoutables. Carré en effet, tout en déclarant avec force que dans notre droit, la compétence des tribunaux de commerce est purement réelle, exprime ainsi son opinion sur la portée de l’article 631-140 : « Lorsque la contestation existe entre les personnes dont la loi parle (les commerçants) les tribunaux de commerce

sont compétents lorsqu'elle n’aurait pas pour objet un acte réputé commercial ; il suffit que cet acte ait rapport à leur commerce (1). » C’est la condamnation formelle de lopinion qui lui est attribuée.

M. Desjardins invoque plus à propos l’autorité de Jousse (2); mais la question est justement de savoir si les rédacteurs du Code ont voulu suivre exactement l’ancien droit en ce qui touche la compétence personnelle, ou s'ils n'ont pas voulu au contraire élargir cette compétence.

Nous avons cité plus haut des paroles du tribun Delpierre, tendant à faire croire qu’ils entendaient en rester au système de l'ordonnance de 1673. Mais en réalité en attribuant aux tribunaux de commerce la connaissance de tous différends entre négociants pour fait de négoce, on recouvrait sous cette idée du fait de négoce beaucoup plus que la liste des actes de commerce par eux-mêmes ; on recouvrait cette liste d’abord et en outre l’ensemble indéterminé des actes ayant rapport au commerce. Nous allons le montrer.

Le 4 septembre 1807, le livre IV du Code de commerce fut présenté à la sanction du Corps législatif par le conseiller d'Etat Maret. Et c’est dans les termes suivants que cet orateur expliquait l’idée de la compétence personnelle.

« Si La loi a dû dire: tel acte est réputé fait de commerce, n’en est-il pas tels autres qui le sont si évidemment qu'il n’y a point d'examen à faire pour les qualifier ? Oui, sans doute ; mais c’est en considérant comme le

(1) Carré, Lois de l’organisation et de la compétence des juridictions civile et commerciale, t. 2, article 384, p. 520.

(2) Voir la citation que nous avons rapportée de Jousse, à la section précédente du présent chapitre,

fait la loi, la qualité des personnes qui ont contracté (1). » Voilà qui est net. On nous opposera les paroles de Delpierre déjà citées : « Le titre IT du livre IV fortifie le principe de la juridiction réelle de la disposition de l’ordonnance qui fondait sur la qualité des personnes l'autorité des juges consulaires. » Mais si ces paroles visent nettement dans l’ordonnance de 1673 le principe de la considération des personnes, par contre, elles laissent de côté la restriction à laquelle on soumettait le principe. Dans tout le discours de Delpierre, rien n'indique quelle importance ou entendait donner à cette restriction.

D'ailleurs Locré, au tome IV de son Esprit du Code de commerce, résume les travaux préparatoires d’où sortit l’article 631, et il donne une formule qui, examinée attentivement, montre bien qu’il entendait plus largement l’acte de commerce entre négociants qu'entre simples particuliers. Selon lui, il y a une compétence personnelle « en ce sens, que la qualité de commerçant élève une présomption par l’effet de laquelle celui qui en est revêtu est réputé s'être obligé ou avoir contracté à raison de son commerce, toutes les fois qu'il ne prouve pas qu'il s’est engagé comme particulier ; tandis que le non-commerçant au contraire, est censé avoir traité comme particulier, toutes les fois que l’acte qu'il a fait n’est pas nécessairement un acte de commerce » (2).

Le non-commerçant agit donc comme tel, quand il

(1) Locré, Législat. de la France, élément 23 du Commentaire, n° 6.

(2) Deuxième édition, p. 94. Les expressions de Locré ne sont point dues à un hasard de rédaction ; elles se retrouvent à la page précédente (p. 93, deuxième édition) où il oppose les deux systèmes de la compétence réelle et de la compétence personnelle avant de constater leur combinaison,

44 CHAPITRE Il

n’accomplit pas un acte commercial par lui-même, le négociant n’agit comme particulier que quand il ne contracte pas à raison de son commerce. Et il est clair qu’agir à raison de son commerce, ce n’est pas seulement accomplir les actes spécifiques de commerce.

Aussi bien la rédaction de l’article 631-1° repousse l'interprétation qu’en donne M. Desjardins : « Les tribunaux de commerce connaîtront ». Ces termes sont trop énergiques pour viser une simple compétence provisoire, telle qu’elle peut résulter d’une présomption }uris tantum. Et comment expliquer la fâcheuse idée qu’auraient eue les rédacteurs du Code de régler pèle-mêle, dans un même article, la véritable compétence, fondée sur les actes de commerce par eux-mêmes, et la compétence toute apparente fondée sur la qualité des personnes ?

L'article 632 $ 6 fournit aussi un argument que nous croyons très fort, mais peut-être moins direct qu’on ne le pense en général. « La loi répute actes de commerce. toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ». Ce n’est point d’une présomption qu'il s’agit là, du moins d’une présomption juris tantum ; sinon, on peut également discuter en Justice la commercialité de l’achat pour revendre, ou des autres actes que le même article mentionne. D'autre part, s’il faut admettre que les obligations visées sont uniquement celles queles commerçants contractent en leur qualité, on ne peut cependant pas aller jusqu’à les réduire aux seuls contrats et opérations que le Code désigne nommément dans le même article : ou bien on accuse du même coup le législateur d’une répétition absurde. Il s’agit donc bien dans cet article 632 $ 6 d'obligations qui tout en n'étant pas par elles-mêmes des actes de commerce sont cependant de véritables actes

de commerce. Et il faut en conclure que les engagements et transactions de l’article 631-140, sont de véritables actes de commerce,

Toutefois cette conclusion ne sort pas aussi immédiatement qu'on le pense en général. D’après la plupart des auteurs (1), le mot « obligations » de l’article 632$ 6 est pris dans son sens le plus large, il désigne là : tout ce qui engage, tout ce qui oblige. Dès lors l’article 632 $ 6 apparait comme une répétition de l’article 631-1°, et les « engagements et transactions » des négociants, attribués à la juridiction consulaire par l’article 631-1° en des termes peut-être douteux, sont qualifiés nettement actes de commerce par l'article 632 $ 6 sous un autre nom. Avec cette interprétation du mot « obligations », la simple lecture du texte emporte la conviction. Mais, il faut bien le dire, cette interprétation n’est pas exacte ; nous montrerons bientôt (2) que le mot « obligations » de l’article 632 $ 6 désigne seulement les effets de commerce, si bien que pour mettre en lumière le vrai sens de l’article 6314-10, il faut non pas se contenter de lire l’article 632$ 6 mais raisonner sur lui. Le raisonnement est d’ailleurs fort simple ; car si les effets de commerce ne sont pas tous les engagements et transactions des négociants, ils rentrent du moins parmi eux ; etsi dans cet ensemble que forment les engagements et transactions des négociants, certains actes sont qualifiés commerciaux pour cette seule raison qu'ils sont accomplis par des négociants (ou plutôt, comme nous le verrons plus loin, parce qu'ils se rattachent au commerce), pourquoi tous n’auraient-il pas reçu

(4) Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, I, 171 et 177 ; Thaller, Traité élémentaire, 54, 55-30, (2) Voir la section 3 du présent chapitre.

46 CHAPITRE Il

la même qualification, puisque tous satisfont à la même condition ? Prétendre que l’article 631-1°, ne fonde qu'une présomption de commercialité et admettre, comme il le faut bien, que l’article 632$ 6 vise de véritables actes de commerce, c’est mettre au compte du législateur le défaut de logique le plus inattendu.

Le sens de l’article 631-1° est maintenant éclairci. La réfutation que nous avons présentée du système de M. Desjardins et les arguments que nous avons ensuite exposés, montrent clairement que l’article 631-1°, fonde véritablement un groupe secondaire d’actes de commerce à côté des actes qui sont commerciaux par eux-mêmes. Cest d’ailleurs un point de doctrine qui n’a jamais été ébranlé : l'opinion de M. Desjardins n’a pas été suivie (1).

La théorie de l’accessoire trouve ainsi dans les textes le point d'appui dont elle pouvait le moins se passer. Présentée comme l'explication de certains actes de commerce, elle croulait si suivant le Code ces actes n’existaient pas.

(1) Au cours du prochain chapitre dans lequel nous étudierons Phistorique de la théorie de l'accessoire, nous n’aurons pas à constater de mouvement d'opinion en faveur de l’idée de Desjardins. Nous croyons cependant que M. Demangeat a partagé cette idée, sans savoir d'ailleurs s’il a été inspiré ou non par l’article de Desjardins. Nous le croyons parce qu’à la manière dont il parle de l’article 631-19, il semble réduire la portée de ce texte à fonder la présomption de commercialité (Traité de Demangeat sur Bravard, tome VI, p. 318, 321, 402, 403 et suiv.). Nous le croyons encore parce que M. Demangeat, comme nous le verrons au chapitre suivant, section 2, rattache la théorie de l'accessoire non aux articles 6314-19 et 632, $ 6, mais aux textes qui règlent l'achat pour revendre et les entreprises (op. cit., p. 335 et 345), et parce qu'il qualifie la compétence de réelle, sans distinguer de catégories parmi les actes de commerce (op. cit., p. 318). Il faut bien discerner d’ailleurs dans l'ouvrage que nous citons les idées de Bravard et celles de Demangeat ; ce n’est point malaisé pour la présente question, car la doctrine de Bravard sur ce point est exposée à part, pages 219-240.

Au contraire, l'existence de ces actes étant reconnue, nous pourrons justifier la théorie en montrant qu’elle s'adapte à eux pour les désigner et même pour les expliquer.

SECTION III. — Étendue du groupe d'actes de commerce que fondent les articles 631-1° et 632 8 G.

Nous avons vu au cours du précédent chapitre, que la théorie de l'accessoire est considérée comme absolument générale, et qu'on n'hésite pas à l’appliquer aux délits, aux quasi-délits, aux quasi-contrats. Comme nous venons d'établir que Les articles 631-1° et 632 $ 6 du Code de commerce, fondent le groupe d'actes de commerce auquel la théorie de l'accessoire doit s’adapter, nous pouvons voir immédiatement si les textes admettent vraiment dans ce groupe une telle variété, s’ils sont assez généraux pour être étendus à l’aide de la théorie à tous les genres d’obligations.

Sur ce point, nous n’hésitons pas. L'article 631-1° attribue au tribunal de commerce la connaissance des contestations relatives aux « engagements et transactions » intervenus entre négociants. Ces termes sont absolument généraux ; aucune distinction n’est exprimée ni sousentendue ; c’est donc se conformer exactement à la volonté du législateur que d’appliquer ce texte à tous les genres d'obligations. La jurisprudence est d’ailleurs très solidement fixée en ce sens (1).

(1) Pour n’avoir pas à dresser une trop longue liste d’arrêts, nous nous bornons à citer les arrêts de Cassation : 28 octobre 1896, D. P. 97.1.583 ; 20 mai 1896, D. P. 96.V.134 ; 11 décembre 1895, D. P. 96. 1.263 ; 11 juillet 1877, D. P. 78.1.422 ; 5 août 14875, D. P. 77.1.325 ; 23 août 1863, D. P. 63.1.348. — Pour les origines de cette jurisprudence, voir chapitre IL, section I.

48 CHAPITRE Il

La même interprétation est admise en doctrine ; mais Les auteurs ont coutume de la justifier non par l’article 631lo, mais par l’article 632 $ 6 (2). Ils semblent se défier du mot « engagement » contenu dans le premier texte, et attribuent au contraire le sens le plus général au mot «obligations » contenu dans le second. Suivant eux, s'il faut admettre l'existence des délits, des quasi-délits, des quasi-contrats commerciaux, c’est parce que l'article 632 $ 6 {qualifie actes de commerce « toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ». Il est pourtant facile d'observer que si on donne au second texte un sens si général, on lui fait répéter simplement le premier ; or est-il vraisemblable que dans deux textes voisins, les rédacteurs aient songé à exprimer exactement la même pensée ? En outre, pourquoi au milieu de cet article 632, dont toutes les dispositions sont spéciales, les rédactenrs du Code auraient-ils inséré une prescription de l’ordre le plus général? Enfin, avec cette interprétation si large, comment peut-on expliquer qu'au milieu des actes qui sont commerciaux entre toutes personnes, il est à un endroit question d'actes qui ne le sont qu'entre commerçants ? Ces difficultés nous font préférer une autre interprétation avec laquelle les articles 631-1° et 632 8 6 né se répètent pas, et avec laquelle l’incohérence de rédac-

tion de l’article 632 est atténuée et expliquée, sinon effacée.

(2) Lyon-Caen et Renault, I, 177; Thaller, Traité élém., 55 in fine (M. Thaller invoque aussi le mot « engagements » de l’article 631-1°). — Parmi les auteurs qui, les premiers, ont admis que les textes ne se restreignaient pas aux obligations conventionnelles, Orillard raisonnait sur le mot « obligations » (Traité de la compétence des tribunaux de commerce,184 et 200) ; Massé, au contraire,sur le mot « engagements » (Droit commercial, t. IV, n° 2611).

MSN SEN ES St

À notre avis, le mot «obligations » de l’article 632 S 6, désigne simplement les effets de commerce. Diverses observations le prouvent. Que l’on parcoure les travaux préparatoires, on verra que dans toutes les rédactions qui ont précédé la rédaction définitive, il était question, à côté de la lettre de change qui fait l’objet actuel du paragraphe 7, du billet à ordre ; jamais on ne songea à traiter en cet endroit des créances et dettes en général (1). Qu'on se reporte au texte qui dans notre ancien droit réglait le régime des billets des négociants, c’est-à-dire à l’article 2 du titre XII de l’ordonnance de 1673 ; sa rédaction a évidemment guidé les rédacteurs du Code : « Les juges et consuls connaïtront de tous les billets de change faits entre négociants et marchands ou dont ils devront la valeur, et entre toutes personnes pour lettres de change ou remises d’argent faites de place en place. » La fin de l’article 632 suit ce texte pas à pas, sauf que le mot billets de change est remplacé par le mot « obligations ». Pourquoi cette modification, sinon pour éteindre une controverse qui divisait nos anciens auteurs au sujet de la nature de tous effets autres que les billets de change? La pensée des rédacteurs du Code apparait clairement: voulant affirmer la commercialité absolue de la lettre de change, ils ont voulu en même temps y opposer la commercialité relative des autres effets de commerce, tout en réservant le billet à ordre sur la nature duquel on n’était pas d’accord et qui fait

(1) Voir dans Locré, Législation de la France, t. 20, la rédaction adoptée par le Conseil d'Etat le 26 février 1807 (p. 187 et 188) ; la rédaction proposée au même Conseil par Regnaud, d'après la communication au Tribunat, le 5 mai 1807 (p. 195 et 196). Il n'y eut plus d'autre rédaction avant celle qui devint le texte légal et qui fut adoptée par le

Conseil d'Etat le 8 août 1807. Ne

50 CHAPITRE Il

l'objet des articles 636 et 637. C’est une association d'idées assez naturelle et le désir de traiter en un même endroit, dans son ensemble, la question des effets de commerce qui ont amené dans l’article 632 la disposition du paragraphe 6, correspondant mal au reste du texte. L'examen des travaux préparatoires, la comparaison du texte actuel avec le texte ancien et la légitime préférence d’une interprétation qui donne une suite aux idées des rédacteurs du Code, nous forcent à reconnaître que le mot « obligations » de l’article 632 $ 6 désigne simplement les effets de commerce (1).

Ce n’est donc point sur ce texte,mais sur l’article 631-1°, qu'il faut s’appuyer pour justifier la singulière variété d'aspect des actes de commerce par relation. D'autant plus, que les auteurs qui semblent se défier de l’article 631-1°

en ne l’invoquant pas, n'expliquent pas les raisons de cette défiance (2).

(1) Nous pouvons faire observer aussi en faveur de notre interprétation, que le mot « obligations » fut souvent employé pour désigner les effets de commerce, au cours des discussions que souleva le billet à ordre. Voir notamment dans Locré, Esprit du Code de commerce, t. 4, sous l’article 637, un passage du discours de Maret et les observations de la Cour de Pau et du tribunal de Rouen (p. 186, 188, 189, 2e édition).

Plusieurs auteurs ont d'ailleurs défendu cette interprétation ; notamment: Vincent, Législ. commerc., I, p. 136; Bédarride, De la Juridict. commerc., no 297; Beslay, Des actes de commerce, p. 118 et suiv. — Locré ne lui est pas défavorable ; il semble bien avoir pensé que le mot « obligations » de l’article 632 $ 6 ne désigne que les écrits constatant des dettes (op. cit., p. 117 sous l’art. 622).

(2) Les tribunaux pour justifier l'interprétation large n’ont jamais invoqué et n'invoquent encore que le mot « engagement » de larticle 631-1°, Voir la jurisprudence citée en note au début de la présente section, et voir celle qui est citée au chapitre III, section HI.

SECTION IV. — La commercialité des actes que visent les

articles 6314-10 et 632 $ 6, est non personnelle mais réelle.

Vers la fin du précédent chapitre, en esquissant la théorie de l'accessoire d’après les données de la doctrine et de la jurisprudence contemporaines, nous avons opposé deux manières différentes de la concevoir entre lesquelles nous avons à choisir. Le principe essentiel de cette théorie, est que tout acte accompli par un commerçant accessoirement à son commerce,est commercial. Mais en est-il ainsi à raison de la qualité de l’agent,auquel cas notre théorie serait le pivot d'un système de commercialité personnelle? ou bien en est-il ainsi, à raison du lien qui rattache l’acte à l'exploitation commerciale et seulement à raison de ce lien, auquel cas notre théorie serait le pivot d’un système de compétence réelle ?

Nous avons manifesté une certaine préférence pour cette seconde conception. Mais puisque, pour que nous lui reconnaissions une place légitime dans notre droit, la théorie de l'accessoire devra s'adapter au groupe d’actes de commerce que fondent, comme nous venons de le reconnaître les articles 631-1° et 632 $ 6, notre choix entre les deux conceptions ne pourra en définitive dépendre que du système que créent les textes. C’est ainsi que nous sommes amené à examiner si la commercialité des actes que visent les articles 631-1°et 632 8 6, est personnelle ou réelle.

Question qui d’ailleurs semble tranchée d'avance, car, s’il n'est pas douteux, après notre discussion du système de M. Desjardins, que les articles 631-1° et 632 K 6 fon-

52 CHAPITRE Il

dent un groupe d’actes de commerce, est-il moins clair qu’en les écrivant les rédacteurs du Code aient été inspirés par la pensée de placer les commerçants comme tels sous la juridiction consulaire ? L’impression qu'a dû faire naître en ce sens tout notre commentaire, est encore fortifiée par les paroles que prononçait le conseiller d'Etat Maret, en présentant au Corps législatif le livre IV du Code de commerce. Cet orateur pour résumer le système établi disait : « La compétence des tribunaux de commerce a dû être déterminée soit par la nature de l’acte sur lequel il y aura contestation ,soit par la qualité dela personne (1).» Les rédacteurs du Code ont certainement pensé établir une compétence personnelle.

Pourtant nous n’aurons pas à modifier en ce sens notre manière d'entendre la théorie de l'accessoire. La réalité de la loi doit en effet l'emporter sur les vues plus ou moins exactes qu'ont eues ses rédacteurs ; si nous montrons que ceux-ci, tout en croyant organiser une compétence personnelle, ont en réalité organisé une compétence matérielle, Les textes ne devront plus nous être opposés et bien loin d'appuyer l'opinion de nos adversaires, c'est la nôtre qu'ils confirmeront (2).

Or, s’il est bien certain que les rédacteurs du Code ont à maintes reprises déclaré que pour déterminer la compé-

(1) Locré, Législation de la France, t. 20, élément 23 du Commentaire, no G.

(2) Voir en ce sens : Carré, Loi de l'organisation et de la compétence des juridictions, t. IT, article 384, p. 519; Vincent, Législat. comm., p. 115; Alauzet, Commentaire du Code de commerce, t. VE n°s 2947 et 2948. — Le partage de la doctrine et de la jurisprudence, sur la question du caractère de la compétence fondée par l’article 631-1e, est indiqué au chapitre [# pour l’époque actuelle, au chapitre Il, section 3 in fine, pour le milieu et le début de ce siècle.

tence des tribunaux consulaires en dehors du cercle des actes de commerce par eux-mêmes, ils se guidaient sur la qualité de commerçant appartenant à l'agent, et s’il est bien certain que les articles 631-1° et 632 $6 reflètent visiblement cette pensée, il n'est pas moins sûr, nous l'avons établi dans la section IT du présent chapitre, que la seule qualité de commerçant n’a point paru suffisante aux rédacteurs du Code pour justifier la compétence commerciale. D’après Le système qui résulte des textes et des restrictions qui y sont sous-entendues, l'acte accompli par un commerçant n'est commercial que s'il a été accompli à raison du négoce. La qualité de la personne n’est donc pas seule à influer, les circonstances influent aussi et toute la question est de savoir si cette influence accordée aux faits permet encore de dire que la compétence est personnelle ; ou si au contraire en attribuant aux faits une influence, les rédacteurs du Code n’ont point, sans s’en douter d’ailleurs, retiré à la qualité de l’agent toute influence véritable.

Peut-on dire queles actes de commerce ainsi déterminés, le sont par la qualité de leur auteur ? Nous ne le pensons pas.

Si le Code ne sous-entendait aucune restriction, si tout acte, quel qu'il fût, accompli par un commerçant était commercial, il serait alors juste d'admettre des actes de commerce par la qualité de leur auteur. Mais puisque les rédacteurs du Code n’ont pas voulu que la qualité de commerçant couvrit la personne d’une manière absolue, puisqu'ils ontadmis qu'à certains moments elle s’efface et laisse reparaître chez l'agent le simple citoyen, puisqu'ils ont exigé que le juge contrôlät, quand il en est requis, l’existence de cette qualité et qu'ainsi la qualité de commerçant

dépend à tout instant du fait accompli, c’est rechercher à plaisir la complication que d'expliquer le caractère de l'acte par la qualité de la personne ; c’est dire : l'acte est commercial parce qu'il est accompli par un commerçant agissant comme tel.et le commerçant a agi comme tel parce que son acte se rapporte à son négoce. Ainsi la qualité de commerçant qui dépend de l'acte, qui le suit, est censée, par une fiction que nous ne comprenons pas, le couvrir et d'une certaine manière le précéder, puisqu'elle explique son caractère. Est-ce logique ? Le caractère de Pacte qui certainement lui appartient dès le principe, qui certainement ne peut lui venir après coup, dérive de la qualité de l’auteur qui elle-mème dérive de l'acte.

On essayera de revenir à plus de simplicité et de suite logique en observant, que les actes de commerce par la qualité de la personne sont une invention des interprètes, que les rédacteurs du Code en élaborant l'artiele 631-410, ont voulu placer les commerçants comme tels sous la juridiction consulaire. Et il est vrai, la citation empruntée plus haut au discours de Maret le montre bien, que lors des travaux préparatoires on ne songea pas à fonder la compétence sur deux catégories d'actes de commerce déterminées lune par la nature des actes, l'autre par la qualité de leur auteur ; on voulut établir la compétence sur deux bases différentes : les actes d’une part, les personnes d'autre part. Et on en conclura qu'il ne s’agit pas d'expliquer des actes par la qualité des personnes qui s'explique elle-même par les actes, mais qu'il s'agit simplement de vérifier par les actes l'existence de la qualité des personnes. Mais ainsi modifié, le système de la compétence personnelle n'évite notre critique qu’en apparence. En définitive, est-ce le commerçant ou bien ses actes qui sont jugés par le tribunal

de commerce,qui subissent le régime du droit commercial ? Il est clair que ce sont ses actes. Car ce que jugent les tribunaux, ce que règle la loi, ce sont les droits, les liens juridiques nés des actes ; les personnes n’ont à intervenir que parce que c'est en elles que ces droits se sont fixés. Dire que les commerçants sont soumis comme tels à la juridiction consulaire, c’est sous-entendre qu'il y a des actes de commerce déterminés par la qualité de la personne ; c'est cacher le défaut que nous relevions tout à l'heure dans le système de la compétence personnelle, ce n'est pas le corriger.

Analysons maintenant le mécanisme d'un procès introduit devant le tribunal de commerce à la faveur de Particle 631-1°,et nous verrons combien l’idée d’une compétence réelle explique simplement et facilement Les choses.

Un négociant a acheté à un autre négociant des marchandises. Une discussion surgit entre eux sur le montant de la somme due, et le vendeur pour obtenir paiement se voit forcé d'assigner l’acheteur.S’appuyant sur notre texte, il saisit le tribunal de commerce. L’assigné alors, désirant pour une raison quelconque éviter la juridiction consulaire, soulève une exception d’incompétence : il invoque la restriction que le texte sous-entend, touchant les actes étrangers au négoce et prétend que l'achat a été fait pour son usage particulier. Le juge est ainsi amené à examiner le fait lui-même et ses circonstances : c’est du résultat de cet examen que dépend la solution de l'incident.

Mais alors, n'est-ce pas le fait qui en définitive règle la compétence ? Si l'acte est reconnu étranger au négoce, le juge doit se dessaisir et la qualité du défendeur est insuffisante pour fonder la commercialité. Si au contraire, l’acte est reconnu relatif au négoce, le juge doit garder la con-

naissance de l'affaire, mais ce n’est pas la qualité des personnes qui le veut ainsi, c’est la nature du litige. Disons done que cette compétence établie sur les choses est réelle, et que la qualité du défendeur fonde simplement une présomption de commercialité.

Et remarquons immédiatement que nous ne revenons pas pour cela au système de M. Desjardins (1) qui rédui-. sait la portée de l’article 631-1°, à fonder une présomption de commercialité. M. Desjardins ne reconnaissait qu’une seule catégorie d'actes de commerce, celle des actes qui sont commerciaux par eux-mêmes ; nous reconnaissons au contraire deux catégories, celle des actes de commerce par eux-mêmes et celle des actes de commerce par relation. Il en résulte, que la présomption de commercialité n'a pas pour nous le sens étroit que lui donnait M. Desjardins. D'après celui-ci, le négociant est présumé avoir accompli un acte spécifique de commerce, et l'adversaire pour renverser cette présomption doit simplement prouver que Pacte litigieux n’est pas commercial par lui-même. Suivant nous le négociant plus largement est présumé avoir agi pour son commerce et pour renversercette présomption l'adversaire doit prouver que l’acte n’est commercial ni par lui-même ni par relation. Et celte divergence dérive directement de la manière différente dontnousinterprétons l’article 631-1°. Suivant M. Desjardins, ce texte fonde simplement la présomption de commercialité ; suivant nous il fonde : sur la qualité des personnes cette présomption, sur le rapport qui rattache l’acte au commerce une commer-

cialité secondaire, celle des actes de commerce par relation.

(1) Voir la section 2 du présent chapitre.

La commercialité que fonde l'article 631-4° est donc réelle, contrairement à ce que pensaient les rédacteurs du Code. Et de fait, à certains moments de la discussion, ceux-ci ont jusqu à un certain point compris malgré leur erreur le rôle prédominant exércé par le litige lui-même. Rappelons le texte du projet présenté par la section de législation du Conseil d'État : « Les tribunaux de commerce connaitront de tous les différends entre marchands et négociants pour fait de leur commerce. » A la séance du Conseil d'État du 8 novembre 1806, Bigot-Préameneu expliquant ce texte disait : « La section de législation n'entend point faire résulter la compétence de la qualité des personnes ; aucun article de son projet ne peut le faire supposer : elle a pris soin au contraire d'expliquer que la qualité de marchand ne doit avoir ici d'effet que par rapport aux actes de commerce (1). » Nous savons que les « actes de commerce » dont parle ici Bigot-Préameneu ne sont pas seulement ceux que vise l'article 631-3°, mais plus généralement tous les actes qui se rattachent au commerce. Ce que nous voulons faire observer, c'est cetté façon de dire : « fait de leur commerce, acte de commerce ». Il est clair que la section de législation et Bigot- Préameneu voyaient dans la manière d’être des faits le principe de leur qualification.

C'est un fait cependant qu’en dehors de ces quelques cas où la vérité fut aperçue, les rédacteurs du Code en définitive crurent établir la compétence sur la qualité des personnes. Et on peut invoquer ce fait pour opposer à

(4) Voir le texte du projet et les paroles de Bigot-Préameneu dans Locré, Législat. de la France, t. 20, élément 9 du Commentaire, p. 88 et 95. Rappelons que la section de législation défendait le projét de compétence personnelle.

l'idée d’une compétence réelle, celle d'une compétence mixte qui parait mieux concilier l'intention des rédacteurs avec la réalité des textes. Puisque d’une part les rédacteurs du Code entendaient se guider sur la qualité de l’agent, que d'autre part le fait influe d’une manière plus indépendante qu'ils ne le croyaient, le mieux est de rapprocher ces deux éléments distincts sans les subordonner l’un à l’autre. Pour que l’acte soit commercial, il faut : 4° que l'agent soit commerçant ; 2° que l’acte se rattache à son commerce. En énonçant ainsi les conditions de la commercialité, on évite l’imbroglio que comporte la notion de compétence personnelle et on reste dans l'esprit de la loi.

Cette dernière proposition qui est l’appui du système est-elle-bien sûre? Avec cette notion d'une compétence mixte, la qualité de commerçant est exigée chez l’agent pour que la commercialité de l’acte soit reconnue. Il nous semble que cela modifie singulièrement l'intention des rédacteurs du Code. Si ceux-ci ont voulu faire de la qualité de négociant le pivot de la commercialité, c'est qu'ils croyaient par ce moyen atteindre tous les actes qu'il est bon de soumettre au régime commercial. Jamais il n’est entré dans leur pensée de considérer cette qualité de commerçant comme une condition secondaire mais rigoureuse de la commercialité, comme un moyen de restreindre la compétence consulaire.Et placés à un tel point de vue,si les rédacteurs du Code qui pensaient établir une compétence personnelle avaient vu qu’en la restreignant par une certaine considération du fait, ils la compromettraient, auraient-ils adopté alors la notion bâtarde de la compétence mixte? N'auraient-ils pas plutôt adopté la notion de la compétence réelle ?

Il serait d'autant plus arbitraire d'exiger d’une façon absolue la qualité de commerçant chez l’auteur de l’acte, de manière à en tirer une restriction à la compétence des tribunaux consulaires et de présenter ce système comme imposé par la volonté des rédacteurs du Code, que dans un cas particulier ceux-ci ont reconnu la commercialité sans accorder aucune influence à la qualité de la personne. Ce cas particulier est réglé par l'article 636. « Lorsque les lettres de change, dit ce texte, ne seront réputées que simples promesses aux termes de l’article 112 ou lorsque les billets à ordre ne porteront que des signatures d'individus non négociants et n'auront pas pour occasion des opérations de commerce le tribunal de commerce sera tenu de renvoyer au tribunal civil. » Donc, quand une lettre de change, réputée simple promesse ou quand un billet à ordre « à pour occasion des opérations de commerce » le procès soulevé par cet effet de commerce ne peut être renvoyé au tribunal civil ; il est commercial ; et cela même si le signataire n’est pas commerçant, puisque le texte distingue, pour les soumettre cependant au même régime, les effets signés par des négociants et ceux qui ont simplement « pour occasion des opérations de commerce ».

Sans doute cet article 636, fruit des discussions prolongées et toutes spéciales que souleva la question du billet à ordre, n’a pas élé considéré par les rédacteurs du Code comme une application de l’article 631-1°. Mais si ces mêmes rédacteurs avaient eu la pensée en écrivant l’artiele 631-10 d’ériger la qualité de commerçant non seulement en un fondement de la compétence consulaire, mais aussi en une condition restrictive de cette compétence, auraient-ils négligé en écrivant l’article 636 d'appliquer cette restriction au billet à ordre qu’ils refusaient de reconnaitre comme commercial par lui-même ?

Il faut savoir d’ailleurs quels inconvénients résultent de la croyance à uné compétence personnelle ou à une compétence mixte, à une compétence où la qualité de la personne joue un rôle indispensable. Ces inconvénients sont graves.

Ainsi les textes, c’est un point que nous n'avons pas encore observé, parlent non d'engagements, d'obligations contractées par des comrherçants, mais d'engagements, transactions, obligations « entre négociants, marchands et banquiers ». Pris à la lettre, ils semblent bien exiger la qualité de commerçant chez les deux parties. Il est pourtant depuis longtemps admis, en doctrine et en jurisprudence, que cette qualité n’est requise que chez le défendeur (1). L'inconvénientdes doctrines que nous repoussons est decompromettre cette interprétation. Si en effet Ia qualité de commerçant est le fondement et la condition de la commercialité, le législateur a pu, sans que la raison trouve rien à y redire, exiger cette qualité chez les deux parties.

On dira que la qualité du demandeur n’a pas pu influer sur l’acte du défendeur ; qu'un achat de fourrages par exemple ne change pas de caractère suivant qu'il est con-

(1) Lyon-Caen et Renault, [, 173; Thaller, Traité élémentaire, 54. Les tribunaux ne se préoccupent jamais de la qualité du demandeur, sauf parfois et d'ailleurs à tort pour les quasi-délits commerciaux (voir chapitre IV, section 3, $ 3). Pourtant le 4 février 1886, la Cour de Paris (S. 87. 11.121) a exigé à propos d'un contrat que les deux parties fussent commerçantes. M. Lyon-Caen a publié sous cet arrêt une note dans laquelle il le critique à ce point de vue en s'inspirant du reste de l’idée de compétence réelle, puisqu'il observe que l'acte de commerce par relation est tel « à raison de ses liens avec la profession de l’une des parties ». Au chapitre III, section 1 nous citons les arrêts et les auteurs qui ont assuré l'interprétation large de l'expression « entre négociants ».

tracté avec un marchand ou avec un cultivateur, C’est admettre qu’il faut interpréter les textes d’après la réalité ; or qu'on envisage les choses dans la réalité, on verra que la qualité du défendeur n'est point non plus la cause du caractère commercial de ses actes, que cette cause est simplement le lien qui rattache ses actes à son entreprise, que sa qualité de commerçant fait simplement pressentir qu'il a agi pour son commerce, fonde simplement la présomption de commercialité. Ainsi pour interpréter les textes dans le sens qu'exige la pratique, il faut admettre au moins implicitement l’idée d'une compétence réelle qui fournit un bon argument en faveur de cette interprétation, tandis que l’idée d’une compétence personnelle ui suscite un obstacle.

Il est vrai qu'on peut invoquer d’autres motifs pour montrer que l’expression « entre négociants » ne doit pas être prise à la lettre. Quelques paroles prononcées au Conseil d'Etat par Crétet qui combattait la compétence personnelle semblent indiquer que les partisans de celle-ci n’exigeaient pas la qualité de négociant chez les deux parties : « On ne doit pas, disait-il, faire une elasse particulière de justiciables, mais faire juger commercialement tout ce qui est affaire de commerce, sans examiner si les parties ou l'une d'elles font ou ne font pas habituellement la profession de négociant (1). » De même, l’article 638$ 2 qui établit la présomption de commercialité pour le cas particulier des effets de commerce, ne vise que la qualité du signataire : « Les billets souscrits par un commerçant seront censés faits pour son commerce. » Ces arguments ont leur valeur. Mais à eux seuls suffiraient-ils à corriger

(1) Locré, Législation de la France, tome 20, élément 9 du commentaire, p. 94 (séance du Conseil d’Etat du 8 novembre 1806).

62 CHAPITRE Il

les articles 632-1° et 632 $ 6, si on se tenait rigoureusement à l’idée d'une compétence fondée sur la qualité des pérsonnes ?

La doctrine de la compétence personnelle où mixte a aussi l'inconvénient d'empêcher d'admettre la commercialité des actes qui se rapportent à un commerce futur ; des actes qui sont accomplis par un individu qui n'a pas encore la qualité de commerçant, par exemple des achats de machines et de matériel faits pour organiser un établissement industriel. Nous verrons plus loin (1) qu'à l’heure présente, on tend à reconnaitre le caractère commercial de ces actes et qu'il y a de bonnes raisons pour cela. La doctrine de la compétence réelle au contraire mène directement à reconnaître la commercialité de ces actes. Si en effet les actes qu'accomplissent'les commerçants sont commerclaux simplement parce qu’ils se rattachent au commerce, c'est interpréter sainement la loi, c’est en tirer toutes les conséquences qu'elle comporte, que de déclarer commercial tout acte qui se rattache à un commerce, quelle que soit la qualité de l'agent. Les textes doivent être considérés comme statuant seulement de eo quod plerumque fit.

Au sortir de cette longue discussion, il est bon de rassembler les résultats acquis.

Notre dessein était de voir si la théorie de l'accessoire se justifie par les textes. Nous avons établi d’abord que les rédacteurs du Code n'avaient point songé à elle et qu’en ce sens, elle ne se trouve pas dans la loi. Ensuite, comme

(1) Voir chapitre IV, section 5, — Nous apprécierons également en cet endroit les efforts que font les partisans de la compétence personnelle pour attribuer cependant le caractère commercial aux actes qui se rapportent à un commerce futur.

on s'accorde à la rattacher aux articles 631-1° et 632 $ 6, nous avons étudié ces textes et en les commentant, nous sommes arrivé aux conclusions suivantes : 40 l’article 631-1°, confirmé en un certain sens que nous avons précisé par l’article 632 $ 6, fonde véritablement, à côté des actes qui sont commerciaux par eux-mêmes, un second groupe très large d'actes de commerce ; 2° Il le fonde, en dépit d'une apparence que nous avons dissipée, non surla considération de la qualité des personnes, mais sur celle des choses ; la qualité de commerçant,qui d’ailleurs ne doit être exigée que chez le défendeur, crée simplement une présomption de commercialité.

Si donc les textes ne donnent pas la théorie de l’accessoire, tout au moins ils semblent bien lui offrir un point d'appui. Ils établissent un groupe secondaire d'actes de commerce, mais d’un aspect confus et mal défini. Que la théorie de l’accessoirejette la lumière sur ces actes, qu’elle les explique et Les coordonne, tout en restant d'accord avec le système de compétence réelle qu'impliquent les textes, elle apparaîtra alors comme le complément logique des textes et sera justifiée. La suite de notre étude est dès lors toute indiquée : elle se résume dans la question suivante : comment la théoriede l'accessoire s’adapte-t-elle au groupe d'actes de commerce que crée l’article 631-10?

Comme l'indique la rubrique de ce chapitre II, avant de voir comment la théorie de l'accessoire s’adapte logiquement aux articles 631-140 et 632$ 6, nous allons rechercher comment elle s’y est adaptée historiquement, Nous n'avons pas à montrer l'utilité de cette étude : les recherches historiques sont toujours intéressantes par elles-mêmes ; elles répondent à une curiosité naturelle de l'esprit. Mais on pourrait se demander si un tel travail est opportun ici ; si nous faisons bien de reculer l’épreuve de l'examen rationnel qu'exige la théorie de l'accessoire; et pour cette raison nous devons expliquer notre méthode.

Le chapitre précédent dont l’objet était de reconnaître quel appui la théorie trouve dans les textes, nous a fait constater que lors de la rédaction du Code elle n'existait pas, et que la loi lui fournissait simplement une matière dont elle semble être la forme et l’organisation. Mais avant d'examiner si cette organisation est logique et harmonieuse, n'est-il pas raisonnable d’en rechercher l’origine et l’histoire ? Le chapitre précédent nous a ramené à presque un siècle en arrière et nous a mis en présence de dispositions législatives vagues et fort peu claires ; nous pourrions contrôler immédiatement avec le seul aide de la raison si l’éclaircissement qu’on y ajoute aujourd'hui est bien celui qui convient. Mais nous évitons ce saut brusque

d'un état très imparfait du droit à un état plus parfait si nous suivons la succession des phases intermédiaires pour arriver jusqu’à la dernière. Notre méthode est toute naturelle.

Elle a d’autres avantages.

D'abord l'historique de la théorie de l'accessoire nous la fera certainement mieux connaître en elle-même ; il nous montrera son esprit, son utilité, sa portée ; il nous préservera de la mal comprendre et sera ainsi une excellente préparation de l'examen critique qui sera fait au chapitre suivant.

En second lieu, comme la théorie de l'accessoire n’est pas née d’un seul effort et qu'aucun jurisconsulte n’y a attaché son nom, les diverses notions et les principes qui la composent nous apparaîtront sans doute un à un, comme ils ont dû surgir.

L'analyse qui est le préliminaire indispensable de tout jugement sain sera ainsi {toute préparée ; nous pourrons même dès ce chapitre ébaucher quelques appréciations qui ajouteront à l'étude historique l'intérêt que comporte la critique des faits.

Enfin par elle-même l’histoire de la théorie de l’accessoire peut être un argument en sa faveur. Si nous ne rencontrons dans les diverses étapes de sa formation aucun arrêt ni aucune secousse, si nous assistons au Con traire à un développement lent et progressif, à une sorte d'évolution, ne devrons-nous pas croire que ce travail prudent de la pensée a eu pour guide une sagesse profonde, celle du sens commun? Et pourrons-nous sérieusement mettre sa valeur en doute ?

C'est donc avec l'espoir d’un riche profit scientifique que nous nous reportons au début de ce siècle pour obser-

DU

ah.

ver les premiers tâlonnements des commentateurs du Code. La suite des événements nous conduira Jusqu'à nos

jours.

SECTION I. — Les premiers essais d'interprétation des textes et leur résultat.

La teneur du précédent chapitre nous fait deviner quelles difficultés soulevèrent dès le principe les articles 631-1° et 632$ 6. « Les tribunaux de commerce connaitront, 1° des contestations relatives aux engagements et transactions entre négociants, marchands et banquiers.» — « La loi répute actes de commerce : toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ». Quelle était l’exacte portée de ces textes? N'établissaient-ils la compétence que pour les actes intervenus entre deux commerçants, ou bien la qualité de commerçants ne devait-elle être exigée que chez l’une des parties ? D'autre part, n'y avait-il aucune distinction à faire parmi les actes ? Fallaitil leur reconnaitre à tous le caractère commercial sauf aux achats de denrées pour l'usage particulier que l’article 638 désignait expressément comme civils ? Ces deux problèmes furent examinés très LôL.

Le premier cependant, celui que soulevaient les mots « entre négociants » employés sans intention, nous l'avons vu (1), par les rédacteurs du Code, ne fut traité expressément ni par Locré, ni par Pardessus. Tout au plus on peut dire, d'après certaines de leurs expressions, qu’ils ne songeaient guère à rechercher la qualité de commerçant que chez celui « qui s’obligeait » (2). Carré au contraire posa

(1) Chapitre IT, section 4, in fine.

2) Locré, Esprit du Code de commerce, t. IV, sous l’article 631, p: 94; Pardessus, Cours de Droit com., t. I, 49.

nettement la question et fut d'avis qu’il fallait prendre le texte à la lettre, exiger cette qualité chez les deux contractants (1).

Il ne fut pas suivi ; les tribunaux décidèrent (2) bientôt que la profession du créancier était indifférente et ils entrainèrent la doctrine (3).0n comprendrait pourtant qu'il y eût eu une résistance. Sauf Carré en effet, tous les auteurs que rien encore ne mettait en défiance, répétaient sans hésitation que l’article 631-1° fondait la compétence sur la qualité des personnes. Pouvait-on savoir alors si le législateur n’exigeait pas cette qualité chez les deux parties ? Ge n’eût pas été illogique (4). Sans doute les travaux préparatoires et la rédaction de l'article 638 K 2, pouvaient appuyer l'interprétation libérale lancée par la jurisprudence ; mais ce n’était pas sur cela qu'on se guidait: le grand argument était que la profession du créancier ne peut influer sur la nature du fait. C'était admettre que le

(1) Carré, Lois de l’organisation et de la compétence des juridictions civiles, II, articles 384 et 385, alinéa 6. L'opinion de Carré s'explique d'autant moins que le même auteur repoussait franchement l’idée d’une compétence personnelle et qu'il prétendait avec raison que le système du Code est au fond un système de compétence réelle. Pourquoi alors subordonner la compétence à la qualité des personnes, surtout à celle des créanciers ? L'interprétation stricte de Carré fut approuvée au Répertoire de Dalloz, ve Acte de commerce, no 376.

(2) Douai, 7 février 1825 ; Paris, 6 août 1829 et 27 novembre 1841 ; Req., 6 juillet 1836 ; — Voir ces arrêts au Répertoire de Dalloz, ve Acte de commerce, n9s 377, 378 et 379 et les notes. Adde comme arrêt plus récent : Colmar, 28 novembre 1849, S. 51.II. 331.

(3) Bravard, Manuel, sous la rubrique : Compétence personnelle (cet ouvrage est de 1838) ; Orillard, De la compétence des tribunaux de commerce, 217-219 (ouvrage de 1841); Nouguier, Des tribunaux de commerce, des commerçants et des actes de commerce, T, chap. VIT, $ 3 (ouvrage de 1844).

(4) Voir chapitre IT, section 4, in fine.

68 CHAPITRE Ilf

fait seul importait, que la compétence était réelle. En vérité on parlait de compétence personnelle et on pensait à une compétence réelle.

Le second problème, celui qui tendait à savoir si la généralité des textes n’appelait aucune restriction, fut en un sens résolu plus vite encore que le précédent. On vit dès les premiers jours que dans la vie juridique du négociant, entre les actes de commerce par eux-mêmes et Les achats de denrées pour l'usage particulier, il y a place encore pour beaucoup d’actes qui ne peuvent être déclarés commerciaux à peine d’absurdité : tels sont par exemple les partages de succession,les conventions matrimoniales, ete. On comprit que les articles 631-1° et 632 $ 6 cachaiïent sous la largeur de leurs expressions une grave restriction sous-entendue et on formula cette restriction. Nous connaissons déjà l’idée de Locré sur ce point : il faut que l'engagement soit à raison du commerce (1). Pardessus de son côté disait : « Cette présomption (celle que fonde l'article 631-10) cesse encore dans tous les cas où le fond même et l’objet de la négociation annoncent qu’elle est étrangère au commerce (2). » D'ailleurs personne n'eut l’idée d’aggraver la restriction comme le fit plus tard M. Desjardins ; on se garda bien de l’étendre au point d'y comprendre tout acte qui ne fùt pas commercial par luimême. Carré s'exprime sur ce point avec une netteté admirable : « Lorsque la contestation existe entre les personnes dont la loi parle, Les tribunaux de commerce sont compétents, lorsqu'elle n'aurait pas pour objet un acte réputé commercial ; il suffit que cet acte ait rapport à leur commerce (3). »

(4) Voir chapitre IT, section 2.

\vy (2) Cours, I, 52.

(3) Op. cit., IT, article 384.

La question que soulevaient les textes était donc tranchée; mais la réponse créait une difficulté nouvelle. Quand donc un acte avait-il « rapport au commerce » ? Comment reconnaitre dans les mille opérations qu’accomplit un négociant celles qui sont étrangères à son négoce et celles qui y sont relatives ? Il y avait là de quoi embarrasser les plus sagaces, la loi ne fournissant aucune indication et c’est à l'effort prolongé qu'on fit pour sortir de cette ignorance que la théorie de l'accessoire dut de naître.

On commença, cela va sans dire, par donner des solutions d'espèces, c'était le procédé le plus sage, le seul possible d’ailleurs : avant de généraliser, il faut recueillir des éléments de généralisation, Pardessus indiqua plusieurs exemples excellents ; il déclara commerciaux : les achats de registres, papiers ou autres fournitures de bureau par un banquier ; les achats de poids, balances et autres instruments par un détaillant; les achats de machines par un manufacturier. Par contre, il eut l’idée malheureuse de présenter comme un achat pour revendre la commande de bois et de charbon faite par un distillateur pour préparer ses produits: « Ce serait, disait-il, abuser de la rigueur des mots que de dire que ce distillateur.ne revend pas ce charbon, ce bois en tout ou en partie, après l'avoir travaillé ; sans cet emploi, il n'aurait pu fabriquer les liqueurs qu'il vend. » Certes, la compétence consulaire convenait fort bien à cette hypothèse ; mais comment Pardessus la justifiait-il? En faussant par une subtilité la notion de l'achat pour revendre et en effaçant dans un cas qui aurait dû servir de modèle, la distinction qui sépare l’acte de commerce par lui-même de l’acte de commerce par relation. Merlin tomba dans la même erreur et reproduisit sur cette question l'opinion

de Pardessus. Il méconnut d’ailleurs dans une autre espèce le fait de la relation avec le négoce et son influence, puisqu'il déclare purement civil l'achat que fait un artisan ou un manufacturier des outils nécessaires à l’exercice de la profession (1).

En somme, si par certaines indications la doctrine pouvait aider à la découverte du vrai critérium, par d’autres, elle tendait à la retarder singulièrement. Les tribuaux ayant à examiner un plus grand nombre de cas particuliers et guidés par leur sens pratique semblent avoir mieux assuré les bases d’une généralisation juste. Beaucoup de leurs décisions étaient exactes. Ainsi ils déclaraient commerciaux : l'achat de charbon par un maréchal-ferrant, l'achat d'huile par un limonadier pour l'éclairage de son établissement, l'achat de bois pour une manufacture de porcelaine, l’achat de ferrements par un entrepreneur de travaux publics, le mandat ayant pour objet des opérations de commerce, le dépôt des marchandises effectué par un commerçant, etc. Certains arrêts, malheureusement, contrariaient ces décisions dans Lesquelles d'ailleurs aucun principe n’était formulé (2).

Sur un point cependant les solutions d'espèces prenaient forcément une portée générale. Devait-on appliquer Particle 631-1° aux quasi-contrats, aux délits et aux quasi-délits ? Que visait le texte par ces mots « engagements et transactions » entre commerçants ? Visait-il simplement les contrats ? ou bien toutes les sources d'’o-

(1) Pardessus, Cours, I, 17 et 51; Merlin, Questions de droit, v° Acte de commerce, S2, 19%et 20.

(2) Voir ces arrêts au Répertoire de Dalloz, vo Acte de commerce, 314 et suiv,

bligations (1) ? Evidemment tout jugement ou arrêt reconnaissant la commercialité de quelqu'un de ces « simples faits » (nous opposons cette expression à celle des contrats) affirmait implicitement le principe de l'interprétation large. Ce progrès se réalisa bientôt. Dès 1828, le tribunal de commerce de Paris et la Cour de Montpellier (2) proclamaient la compétence consulaire l’un sur le délit qu'avait commis un commerçant en embauchant irrégulièrement un ouvrier d’un autre patron, l’autre sur le quasi-délit qu'avait commis un voiturier en mêlant des objets de contrebande aux marchandises qui lui avaient été confiées et en occasionnant ainsi une saisie préjudiciable à l’expéditeur. La Cour de Grenoble {3) se prononça peu après dans le même sens pour l’abordage en rivière entre bateaux marchands. L'article 631-1° ne visait donc pas seulement les contrats ; le mot « engagements » y était pris dans son acception la plus large, désignant tout ce qui engage, tout ce qui oblige. À partir de 1840 les décisions du même genre sont assez nombreuses pour que cette interprétation paraisse bien fixée en jurisprudence (4).

Pourtant les auteurs n'avaient point guidé les tribunaux ; ils leur proposaient même une opinion toute con-

(1) Nous avons examiné cette question au point de vue dogmatique au chapitre IT, section 3.

(2) Montpellier, 12 juillet 1828, Répert. de Dalloz, ve Acte de commerce, 359 ; Tribunal de commerce de Paris, 22 septembre 1828, Répert. de Dalloz, vo Compétence commerciale, 127.

(3) Grenoble, 5 Janvier 1834, Répert. de Dalloz, v° Acte de commerce,

(4) Cass., 13 décembre 1842, D. 43.1.15 ; Req., 26 février 1845, D. P. 45.1.191 ; Rouen, 13 avril 1853, D. P. 53.11.114 ; Contrà, Montpellier, 15 mai 1847, D. P. 47.11.4155. — Voir la jurisprudence récente au chapitre II, section 3.

traire. Pardessus et Carré, ce dernier avec une grande fermeté, prétendaient que le mot « engagements » de l’article 631-1° désignait uniquement les engagements conventionnels (1). Cette doctrine était difficile à défendre. Il eût fallu montrer d’abord que dans ce texte le mot « engagements » ne peut être pris dans son sens large ; ensuite établir positivement qu’il s'applique uniquement aux conventions. Ce mot en effet n’a pas de sens restreint spécial et il est parfois justement employé pour désigner les obligations qui naissent sans convention ; la rubrique du titre IV, livre III du Code civil en offre une excellente preuve. Faute de cette démonstration que Pardessus et Carré n’esquissaient même pas, l'interprétation la plus large s’imposait et la Cour de Grenoble dans l'arrêt mentionné plus haut le fit fort bien entendre : « L'article 631 du Code de commerce, disait-elle, attribue aux tribunaux de commerce toutes les contestations relatives aux engagements entre négociants et le législateur n’a fait ni dû faire aucune distinction entre l'engagement purement volontaire et celui qui résulte des dispositions de la loi. » En 1841, M. Orilland, dans son traité sur la Compétence des tribunaux de commerce, enseigna cette idée nouvelle et l’ancienne doctrine ne reparut depuis dans aucun ouvrage (2).

Mais cette solution faisait naître au sujet des quasicontrats, délits, etc., un problème analogue à celui qui se

(1) Pardessus, Cours, I, 53; Carré, op. cit., article 385, alinéa 6. Ces auteurs furent suivis par Devilleneuve et Massé, Dictionnaire du contentieux commercial, v° Acte de commerce, 154 ; par Bioche et Goujet, Dictionnaire de procédure civile et commerciale, v° Acte de commerce, 14.

(2) Orillard, op. cit., 18% et 200 ; à sa suite Massé, Droit commercial, IV, 2611-2614 : Nouguier, op. cit., I, 746.

posait au sujet des contrats. Sans aucun doute, en effet, si on étendait la compétence commerciale aux faits autres que les contrats, c'était avec la restriction que ceux-ci eux-mêmes subissaient, c'était à condition que ces faits ne fussent pas étrangers au négoce, Et comment reconnaitre si cette condition était satisfaite ? où trouver un critérium ? La doctrine sur ce point encore resta en arrière ; elle suivit la jurisprudence beaucoup plus qu’elle ne la guida. M. Orillard se contenta de dire qu’en thèse générale les délits et quasi-délits sont civils, qu'ils ne peuvent relever qu’exceptionnellement de la juridiction consulaire ; il n’essaya pas de définir les exceptions. Vingt ans plus tard, M. Bédarride, dans son livre sur la juridiction commerciale n’en disait pas davantage (1). Les tribunaux ne purent donc suivre que leur inspiration pour trancher les questions qui leur étaient soumises.

Sur les quasi-contrats, ils ne rendirent que des décisions d'espèces : ils eurent à qualifier la réception de l’indû occasionnée par des affaires de négoce, mais ne purent s'entendre sur le caractère de ce fait (2). Les délits furent examinés aussi sans méthode : la concurrence déloyale, Pusurpation de nom ou d’enseigne, la violation de monopole furent attribués à la connaissance des juges consulaires (3) ; il se forma ainsi comme une nomenclature des délits commerciaux ; mais aucune idée générale ne fut dégagée.

(1) Orillard, op. cit., 208 ; Bédarride, De la juridiction commerciale, 186 et 187.

(2) Répertoire de Dalloz, v° Compétence commerciale, 115 et 232, — La gestion d'affaire ne semble pas avoir soulevé de procès de compétence ; les auteurs lui assignaient le caractère commercial quand elle portait sur des affaires de négoce ; voir Orillard, 199.

(3) Cass., 13 décembre 1842, D. 43.115 ; Req., 26 février 1845, D, P, 45.1.191 ; Bordeaux, 23 août 1851, D. P. 54.V.162.

Tout au contraire, les quasi-délits inspirèrent presque immédiatement certains principes. Sans doute, la variété infinie de ces faits qui empêchait d'espérer pour eux comme pour les délits une nomenclature des types commerciaux, amena les tribunaux à chercher dans des règles un peu de stabilité. Mais on fut loin de s’accorder et deux courants tout opposés divisèrent la jurisprudence.

Le premier de ces courants est formé d’une série d’arrêts et de jugements qui rejettent absolument l’idée des quasidélits commerciaux (1). Sans doute l’article 631-1° est très large et virtuellement vise toutes les catégories possibles d'obligations; mais cela ne dispense pas le Juge d’avoir à vérifier si l'engagement est à raison du négoce. Or jamais un quasi-délit ne peut être à raison du négoce ; son caractère anormal, son caractère illicite le place en dehors de tout exercice régulier d’une profession et s’il oblige un individu, c’est en tant que simple citoyen et non en tant que commerçant. De telles raisons compromettaient du même coup l’existence des délits commerciaux ; mais les quasi-contrats restaient hors d’atteinte. Nous ne voulons pas d’ailleurs faire ici la critique de cette opinion ; une meilleure occasion nous sera offerte pour cela plus tard. Notons simplement ici qu'aujourd'hui encore elle compte des partisans (2), mais qu’ils sont écrasés par une énorme majorité d’adversaires.

(1) Trib. civ. Alger, 31 mai 1843, D. P. 54.11.162 ; Paris, 10 février 1845, D. P. 45.1V.102; Lyon, 6 mars 1855, D. P. 56. V. 93 ; Lyon, 2 août 1855, S. 55.11.711 ; Toulouse, 9 mars 1863, D. P. 63.V.81 ; Caen, 15 juillet 1884, S. 85.11.149. Il faut bien noter que ces arrêts ne reviennent pas à l'interprétation étroite de l’article 631-1°. Le dernier est très clair en ce sens.

(2) Notamment Appert, Des actes de commerce terrestre, p. 313 et suiv.

L'autre courant de jurisprudence prit naissance dans l'arrêt de Montpellier (12 juillet 1828) que nous avons déjà cité. Il s’inspirait d’une opinion moyenne admettant les quasi-délits commerciaux, mais sous des conditions fort strictes ; suivant cette opinion : un quasi-délit n’était commercial que lorsqu'il avait été commis à l’occasion de apports commerciaux préexistant entre les parties. L'espèce jugée par la Cour de Montpellier répondait fort bien à cette règle; c'était nous l’avons déjà dit, le cas d’un voiturier qui ayant mêlé aux marchandises qu’il transportait des objets de contrebande, avait occasionné par là une saisie préjudiciable à l'expéditeur ; le dommage avait été causé pendant l’exécution d’un contrat et par l’un des contractants envers l’autre ; il était enchevêtré dans des affaires de négoce. Donc à la fois on admettait l'existence de quasi-délits commerciaux et on indiquait un critérium pour les reconnaître. Ce système eut longtemps la vogue ; dans un arrêt rendu le 22 décembre 1873 la Cour de Paris l’appliquait encore (1).

Il a été depuis abandonné, et celui qui le remplace était déjà contenu en germe dans d’anciennes décisions. Sur un point, en effet, on entendait plus largement la commercialité du quasi-délit; l’abordage fluvial était soumis à la compétence consulaire lorsqu'il se produisait entre bateaux marchands affectés au moment de l'accident à des transports commerciaux (2). En pareil cas pourtant, les parties

(1) D. P. 74.11.147. Peu de temps auparavant : Lyon, 27 avril 1871, D. P. 71.11.87. — Comme arrêt soigneusement motivé en ce sens : Rouen, 13 avril 1853, D. P. 53.11.114. — Dans un arrêt récent la Cour de Bordeaux est retournée à cette ancienne jurisprudence ; mais elle n’a guère de chance d’être suivie. Voir sur ce point au chapitre suivant, section 3, $ 3.

(2) Grenoble, 5 janvier 1834 précité ; Cass., 24 août 1863; D P, 63.1.348.

n'étaient pas rapprochées d'avance l’une de l’autre par des relations commerciales, Le quasi-délit était simplement commis dans l'exercice du commerce et cette circonstance paraissait suffisante pour justifier la compétence des juges consulaires. Cette idée triomphe aujourd'hui; acceptée d'abord dans ce cas pour une simple raison d’analogie avec l’abordage maritime, elle s’est répandue depuis 1870 (1) grâce à la théorie de l’accessoire dont elle n'esten somme que l'application aux quasi-délits. Mais ce n'est pas en cherchant à corriger le premier critérium admis, celui qui exigeait la circonstance rare de rapports commerciaux préexistants entre l’auteur du dommage et la victime, qu’on est arrivé à l’idée d'accessoire. Celle-ci fut suggérée par les contrats et transportée ensuite dans la matière confuse que formaient les autres sources d’obligations.

La suite de cette étude va le montrer, car c'est en revenant aux contrats que nous allons voir naïtre et se développer la théorie de l'accessoire.

SECTION II. — Apparition de la théorie de laccessoire.

Nous avons vu que pendant la première période qui suivit la promulgation du Code de commerce, pour déterminer les contrats auxquels devait s'appliquer l’article 631-1° on se contenta de solutions d’espèces et on ne fixa aucune règle.

Mais en 1838, M. Bravard-Veyrières publiait un manuel

(1) Les premiers arrêts en ce sens sont en effet: Limoges, 9 mars 1872, D. P. 72.11.141 ; Paris, 18 février 14874, D. P. 75.I1.223 ; Req., 1e avril 1874, D. P. 75.1.466. — Voir la jurisprudence plus récente au chapitre IV, section 3, $ 8.

de droit commercial dans lequel, sous la rubrique Compétence personnelle, nous trouvons une formule qui semble bien avoir été la première affirmation du principe contenu dans la théorie de l'accessoire.

L'auteur en ce passage précise les cas où les négociants, marchands et banquiers agissent comme tels et il le fait dans les termes suivants: « les obligations des commerçants ne sont actes de commerce qu'autant qu’elles sont contractées pour des causes relatives à leur commerce, qu'elles en sont un accessoire; mais aussi alors il n’est pas nécessaire qu'elles soient comprises dans la numenclature des actes réputés commerciaux en eux-mêmes. »

Aucune explication n’accompagne cette formule etil est difficile de savoir jusqu’à quel point M. Bravard a vu qu'il innovait. Mais à coup sûr il réalisait un progrès considérable ; il indiquait Le critérium à l’aide duquel on pourrait désormais débrouiller dans la vie juridique du négociant les actes commerciaux et les actes purement civils et appliquer non d’instinct mais avec intelligence la restriction cachée sous l’article 631-1°. Qu'un acte soit l'accessoire de l'exploitation commerciale, c'est-à dire qu’il se présente vis-à-vis d’elle dans une situation de dépendance logique, alors il n’est pas étranger au négoce et par suite relève de la compétence consulaire en vertu de l’article 631-1°.Qu'un acte au contraire soit indépendant à l'égard de l’exploitation commerciale il est alors étranger au négoce et reste civil. C’est cette idée de dépendance contenue dans le mot accessoire qui fait toute la richesse du texte de Bravard. C’est elle que cet auteur a ajoutée à la doctrine de ses devanciers. On trouve dans Carré une phrase que nous avons déjà rapportée (1) et qui semble donner en termes très

(1) Voir la section précédente du présent chapitre et la section 2 du chapitre IT.

78 CHAPITRE Il

généraux et très justes le critérium de la commercialité ? « Lorsque la contestation existe entre commerçants, les tribunaux de commerce sont compétents lorsqu elle n’aurait pas pour objet un acte réputé commercial : il suffit que cet acte ait rapport à leur commerce. » Mais il ne faut pas lire ce texte avec les idées que nous possédons aujourd'hui ; par habitude en cette matière, sous les mots « rapports, relations » nous plaçons l’idée de dépendance. En réalité pour Carré, pour Pardessus aussi qui en un certain endroit parle « d'actes relatifs au commerce » (1), l'acte qui a rapport au commerce ou qui lui est relatif, c’est simplement l'acte qui ne lui est pas étranger. Leurs formules ne sont précises qu'en apparence ; en réalité elles expriment une pensée vague. Le mérite de Bravard a été de préciser la notion de l’acte relatif au commerce en celle d'acte dépendant logiquement du commerce.

Il est clair d’ailleurs que Bravard a été guidé par les solutions que donnaient la jurisprudence et la doctrine ; qu'il a remarqué dans chaque cas de commercialité le caractère accessoire de l’acte et dans le cas de non-commerclalité le caractère indépendant. Nous avons indiqué les exemples que donnait Pardessus ; ajoutons ici qu'il les justifiait en faisant observer que les achats dont il parlait portaient « sur des moyens directs et absolument nécessaires à l'exercice de la profession (2) », c'était bien dire que ces actes étaient imposés par la profession du commerçant et en dépendaient. Evidemment la même idée se retrouvait cachée sous les motifs des arrêts et jugements ; dans un arrêt de la Cour de Bruxelles (3), le mot acces-

(1) Cours, I, 53.

(2) Cours, I, 51.

(3) 22 décembre 1821, Rép., Dalloz, v° Compétence commerciale, 66, note 1.

soire lui-même était employé. C'est donc une généralisation qu’a faite Bravard et le caractère scientifique de ce procédé était la meilleure recommandation de la formule à laquelle il avait abouti.

Certains jurisconsultes cependant restèrent indifférents devant ce progrès ; on ne peut guère supposer qu’ils aient ignoré la publication du Manuel de Bravard ; mais sans doute ils ne remarquèrent point l’idée neuve qui s'y trouvait exposée en un modeste paragraphe peu fait pour attirer l'attention. M. Orillard n'y fait aucune allusion; il affirme la nécessité d'examiner chaque espèce et n’indique aucun principe directeur : « La nature particulière de chaque obligation, sa cause exprimée ou avouée sont les éléments qui servent à reconnaître le caractère commercial ou civil. » M. Nouguier n’est pas plus clairvoyant : « Ces difficultés (celles que soulève l’article 631-1°) rentrent dans le vaste domaine des faits et magistrats d'équité, les juges de commerce sont investis sur ce point de l’omnipotence des jurés. » Au Répertoire de Dalloz, le critérium indiqué par Bravard semble également ignoré (1).

Par contre, vers la même époque, M. Massé s’en empare avec empressement et par un excellent exposé le fortifie beaucoup (2). M. Massé ne dit pas d’ailleurs qu'il se range à l'opinion de Bravard ; il fait observer simplement que dans son dictionnaire publié en 1839 en collaboration avec

(1) Orillard, op. cit., 186; Nouguier, Des tribunaux de commerce, des commerçants et des actes de commerce, I, chap. VIF, $ 5 (ouvrage de l’année 1844) ; Dalloz, Répert., vo Acte de com., 303 et suiv. ; vo Compét. commerc., 107 et suiv. (les volumes où se trouvent ces articles sont lun de 1846, l’autre de 1849).

(2) Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, t. IT, ne 968 ; la première édition de l'ouvrage de Massé parut en 8 volumes de 1844 à 1848.

M. Devilleneuve (1), il a en termes assez généraux déclaré civils les achats de choses qui servent au commerce sans en ètre l’objet, mais qu’il abandonne cette manière de voir. Il reconnaît que ces actes sont commerciaux parce qu’ils contiennent une spéculation accessoire, parce que le prix des choses ainsi achetées pour aider au commerce figure comme élément dans le prix de revient des choses qui font l'objet principal du commerce. Et il conelut « on peut poser en principe qu'il suffit qu’une obligation se rattache au commerce de celui qui l’a contractée eten soit un accessoire pour qu'elle affecte un caractère commercial ». M. Massé complète donc l’œuvre de Bravard ; non content d'indiquer un critérium, il le justifie et par de bonnes raisons. Il observe que les actes accessoires à l’exploitation commerciale sont influencés par elle et influent sur elle. C’est une manière toute pratique de prouver qu’ils ne sont pas étrangers au négoce et qu’ils répondent bien aux articles 631-1° et 632$ 6 qui déclarent commerciaux les actes de commerçants non étrangers à leur négoce.

Le principe ainsi justifié par Massé ne pouvait que se répandre, d'autant plus qu’à lamême époque ilétait accepté par M. Molinier (2). La jurisprudence semble s’en être inspirée assez tôt et on peut relever de 1850 à 1860 plusieurs arrêts importants (3) qui lui sont favorables, sans que ‘toutefois, ils le proclament dans leurs motifs. Mais, le 24 janvier 1865, la Cour de cassation (4) ayant à déterminer le caractère d’un contrat d'assurance contre les

(1) Dictionnaire du contentieux commercial, v° Acte de commerce, 18.

(2) Molinier, Traité de droit commercial, t. I, n° 21 (paru en 1846).

(3) Cass., 1e° décembre 1851, S. 52.1.23; Cass., 11 avril 1854, S. 54,1.299 ; Caen, 2 février 1858, S. 59.I1.159.

accidents souscrit par un entrepreneur de transports, déclara cet acte commercial à l'égard de l’assuré et motiva en termes formels sa décision sur le principe de l’accessoire : «I suffit que l’obligation se rattache à ce commerce (celui du négociant qui contracte) et en soit un accessoire pour qu'elle affecte un caractère commercial. » Dans le recueil de Sirey, M. Em. Moreau publia une note dans laquelle il approuvait entièrement cet arrêt et indiquait des applications intéressantes du principe qui l’avait inspiré.

Vers cette époque pourtant la théorie de l'accessoire subit une crise. Ce n’est point que nous voulions revenir ici sur la tentative de Desjardins qui en niant que l'article 631-1° établit une seconde sorte d’actes de commerce, rendait inutile l'admission d'un critérium qui Servit à les reconnaitre. Dans notre chapitre précédent, nous avons réfuté ce système (1). Maïs, d’autres jurisconsultes partisans au contraire de la théorie de l’accessoire, la compromettaient par un usage téméraire. M. Demangeat, par exemple, qui nous le savons (2) partageait l'opinion de M. Desjardins sur le sens de l’article 631-1°, ne condamnait point pour cela la théorie de l'accessoire. II Ia conservait, mais en la déplaçant, en la transportant sur l’article 632. Admettant sans doute implicitement qu'à priori l'accessoire doit être soumis aux mêmes règles que le principal, il usait de ce principe notamment pour élargir la notionde l’achat pour revendre : « À s’en tenir au texte de la loi, l'achat de marchandises n’est un acte de commerce qu'autant que l'acheteur se propose de les revendre ou d’en louer l’usage. Mais il ne paraît pas possible de donner

(1) Chapitre IT, section II.

(2) Voir la note placée à la fin de la section II du chapitre II. D. — 6

à ces expressions un sens limitatif. Nous dirons d’une manière générale que l’achat est un acte de commerce toutes les fois que dans la pensée de l'acheteur il se rattache à une spéculation, toutes les fois par exemple que la chose achetée doit servir accessoirement au commerce de l'acheteur. » Il élargissait par le même procédé la notion de l’entreprise de manufacture (1).

M. Demangeat croyait rester fidèle à la doctrine de Bravard (2) : en réalité il l’ébranlait à la base. Qu’était en effet, selon Bravard, le principe de l’accessoire? Simplement une traduction de l’article 631-1° ; cet article indiquant vaguement un groupe secondaire d’actes de commerce, Bravard le précisait en faisant observer que ces actes sont tous ceux qui se rattachent accessoirement à une exploitation commerciale. Sa formule reposait ainsi directement sur un texte. Mais qui ne voit maintenant que M. Demangeat en séparant le principe de l’accessoire de l’article 631-4° Jui enlevait son point d'appui ? Sans doute, dans sa pensée, Les solutions qu’il proposait avaient un fondement. S'il interprétait si largement les premiers paragraphes de l’article 632, c’est apparemment qu’à ses yeux la logique seule suffisait pour soumettre l’accessoire à la même règle que le principal, qu’à ses yeux la théorie de l’accessoire était simplement l'expression pratique d’un axiome imposé par le bon sens et indépendant de toute loi. Mais nous mon-

(1) Demangeat sur Bravard, Traité de droit commercial, VI, p. 335 et 345.

(2) M. Demangeat déclare dans une note que ses idées sur la compétence des tribunaux de commerce ne diffèrent pas sensiblement de celles de M. Bravard (op. cit., VI, p. 321, note 1) Il est bien clair pourtant que jamais Bravard ne songea à parler des actes accessoires au négoce sinon à propos de l’article 631-1° (voir sa leçon du 5 juillet 1860 au même ouvrage, VI, 234-236).

trerons au cours du prochain chapitre que cette idée était fausse, si bien qu’én détachant la théorie de l'accessoire de l’article 631-1° M. Demangeat lui enlevait son point d'appui sans le remplacer et la faisait sortir du droit positif.

Il faut croire d'ailleurs que cette manière de voir était alors assez répandue. En effet dans un livre publié en 1865, un adversaire de la théorie de l'accessoire, M. Beslay (1), présente celle-ci comme un procédé permettant d'élargir la liste des actes commerciaux par eux-mêmes ; c’est sous cet aspect qu'il la combat (2) et cela fait que son argumentation hostile passe à côté de la vraie doctrine.

Il reproche par exemple à la théorie de l'accessoire d'attribuer le caractère commercial à des actes qui ne contiennent ni spéculation ni entremise. Si on admet comme lui que ces deux éléments se retrouvent dans tous les actes qu indique l’article 632, c’est là un très fort argument contre la théorie de l’accessoire entendue à la facon de Demangeat. Cette critique au contraire, ne signifie rien contre la véritable théorie, celle qui se présente comme une synthèse des actes qui sont fondés par l’article 631-1° et qui par eux-mêmes sont civils.

(1) Des actes de commerce, p. 155 et suiv. (thèse de doctorat, Paris). Beslay est avec Desjardins le seul auteur qui ait combattu la théorie

de l’accessoire. Adde dans la jurisprudence : Rouen, 28 novembre 1856, D'PAo7101,9%8.

(2) Il n'est pas douteux que Beslay ait ainsi compris la théorie de accessoire. Les arguments qu'il invoque contre elle et qui sont analysés au texte ci-dessus le prouvent. Ajoutons à cela la place même du chapitre où il l’examine et qui se trouve à la fin de son étude des actes de commerce par eux-mêmes et aussi ce fait que dans le chapitre suivant (op. cit., p. 169 et suiv.), il étudie les actes qui sont commerciaux par la qualité de la personne et reconnaît leur existence. Cette dernière observation montre même combien grande était sa méprise, puisqu'il déplacait la théorie de l'accessoire de sa base naturelle alors qu’il ne rejetait point le groupe d’actes de commerce qui sont cette base.

De même, Beslay invoque « l'esprit général de la loi », il fait observer que « la loi pour distinguer les actes de commerce s’est attachée aux caractères essentiels de ces actes, non à leurs caractères accidentels, contingents, extrinsèques » ; on peut l’admettre pour les actes de commerce par eux-mêmes, non pour les autres, et la vraie théorie de l'accessoire ne s'applique qu’à ceux-e1.

Il ne faudrait donc pas considérer Beslay comme un adversaire de notre doctrine si certains de ses arguments, d’un ordre plus général, ne pouvaient encore être allégués aujourd’hui contre elle. Il prétend par exemple que « cette théorie n'offre pour déterminer les actes de commerce qu'un caractère incertain et dont la détermination donnerait naissance à une suite infinie de controverses ». Il est vrai que les difficultés sont nombreuses, nous en ferons l'expérience par la suite ; mais une telle raison ne suffit pas pour condamner le critérium choisi, si un autre meilleur n’est pas indiqué. Et peut-on espérer une règle qui éteigne toute discussion dans une matière aussi délicate que celle de la commercialité? Beslay invoque encore les articles 632 et 638 combinés qui attribuent le caractère civil à la vente de denrées qu’un producteur fait à un marchand ; il prétend que cet acte est l'accessoire du négoce et fait observer que la loi le déclare civil. Mais il y a là une confusion évidente ; cette vente est civile au regard du producteur, mais aussi au regard de celui-ci, elle n’est point l’accessoire d’un négoce, elle n’est qu'un acte mixte, commercial pour l’une des parties, civil pour l’autre. Jamais un auteur n’a songé à présenter les actes mixtes comme étant sous leur face civile l'accessoire du commerce de celui pour qui ils sont commerciaux. De même, quand M. Beslay cite Les observations de certains tribunaux pro-

testant contre une première rédaction de l’article 632 dans laquelle il était parlé « d'actes relatifs au négoce (1) », il ne voit pas que ces protestations sont motivées par la confusion que faisaient ces tribunaux entre les actes relatifs au négoce et les actes mixtes. Ces reproches ne sauraient atteindre la saine doctrine.

Nous avons tenu à analyser rapidement la discussion de Beslay et à la critiquer malgré sa fausse direction parce qu'elle est la seule qu'ait subie la théorie de l'accessoire (2). Quant au système de Demangeat qui dénaturait cette théorie, il disparut de lui-même avec l'opinion de Desjardins : du moment qu’on donnait une portée réelle à l’article 631-190, la théorie de l'accessoire se replaçait naturellement sur ce texte. Suivons maintenant la théorie de l'accessoire dans ses derniers progrès.

SECTION III. — Généralisation et perfectionnement de la théorie de l'accessoire,

À partir de l'arrêt de cassation du 24 janvier 1865, on peut dire que la jurisprudence a adopté définitivement la doctrine fondée par Bravard et par Massé. Tout contrat passé par un commerçant accessoirement à son commerce relève de la compétence des tribunaux consulaires ; c’est à l’aide de ce critérium qu'on délimite le champ d’application de l’article 631-1°.

(1) Cette première rédaction est celle qu'avait adoptée la Commission. Les observations que cite Beslay sont celles du Tribunal de cassation, des tribunaux d’Aix et de Rouen.— Voir cette rédaction et ces observations dans Locré, Esprit du Code de commerce, t. IV, commentaire de l'article 638.

(2) Desjardins repoussait la théorie de l’accessoire en lui enlevant sa base, non en la critiquant en elle-même.

Mais jusqu’à cette époque on n'applique ce critérium qu'aux obligations conventionnelles ; sans doute on reconnaît l'existence de quasi-contrats, de délits, et de quasidélits commerciaux mais ce n’est pas à l'aide de ce principe qu'on les détermine. Pour les quasi-contrats et pour les délits, on ne suit point de règles fixes ; on Juge par espèces ou plutôt par types, ce qui est déjà un commencement de science ; pour les quasi-délits, on subordonne le caractère commercial à cette condition que le dommage se soit produit à l’occasion de rapports commerciaux préexistants et cette règle est visiblement plus sévère que celle de l'accessoire (1).

Le progrès réalisé dans la matière des contrats ne pouvait cependant y rester localisé. Si le lien d’accessoire à principal suffisait pour révéler le caractère commercial d’un contrat, pourquoi n’aurait-il pas suffi pour révéler celui d’un simple fait juridique ? Du moment qu’un délit par exemple était l'accessoire de l'exploitation commerciale, on ne pouvait dire qu’il y était étranger ; et s’il n’y était pas étranger, l’article 631-1° applicable à tous les engagements non étrangers au négoce l’attribuait aux juges consulaires. Le critérium admis pour les contrats devait être admis pour toutes les sources d'obligations.

Ce fut bientôt fait. Dès 1867, la Cour de Paris acceptait cette idée. L'obligation, disait un arrêt du 9 juillet 1867 (2), « prend nécessairement le caractère commercial soit

(4) Nous avons établi ces différents points dans la première section du présent chapitre.

(2) D. P. 67.11.196. Cette généralisation fut bientôt confirmée aussi expressément par un arrêt de Limoges, 9 mars 1872, D. P. 72.11.141 etpar un arrêt de Paris, 21 janvier 1875, D. P. 75.111.222. Nous ne citons pas ici les arrêts plus récents parce qu’ils ne nous intéressent pas au point de vue historique.

= qu'elle naisse d’un contrat, d’un quasi-contrat ou d’un quasi-délit, lorsqu'elle se rattache directement à l'exercice du négoce ou de l’industrie ». Sans doute le mot « accessoire » n'est pas prononcé, mais le lien de dépendance est fort bien indiqué. Et très généralement quand, depuis cette époque, un tribunal ou une Cour qualifie commercial un quasi-contrat ou un délit, ce n’est plus par une affirmation vaguement motivée, c'est à la suite d'observations sagaces sur le but de l’acte, sur la manière dont il satisfait les besoins du commerce, dont il se rattache à son exereice (1). Ce ne sont plus des solutions d'espèces, ce sont des décisions guidées par un principe. Pour les quasidélits, on abandonne l’exigence rigoureuse de rapports commerciaux préexistants et on demande simplement qu'ils aient été occasionnés par l'exercice du négoce (2). La doctrine a d’ailleurs approuvé pleinement cette extension du critérium fourni par l’idée d’accessoire et il n’est plus aujourd'hui un auteur qui en exposant la théorie de l'accessoire ne l’applique aussitôt aux quasi-contrats, aux délits et aux quasi-délits (3).

Ce n’est point là d’ailleurs le dernier progrès accompli. En 1879, M. Labbé publia dans le recueil de Sirey, sous un arrêt de cassation de l’année précédente (4), une note dans laquelle il s’attachait à montrer que les contrats

(1) Voir comme exemples pour les quasi-contrats : Limoges, 3 mars 1885, S. 85.11.150 ; pour les délits : Aix, 8 juin 1863, D. P. 64.I1.207 ; Paris, 28 avril 1866, D. P. 66.11.128 ; Req., 3 janvier 1872, D.P. 72. 1.303.

(2) Lyon, 27 avril 1871, D. P. 71.11.87 ; Paris, 18 février 1874, D.P: 75.IL.223 ; Req., 1°* avril 1874, D. P. 75.1.466.

(3) Boistel, Précis, 50 ; Lyon-Caen et Renault, I, 177; Appert, Des actes de commerce terrestre, p. 311 et suiv. ; Thaller, Traité élèm., 55.

(4) Cass., 28 janvier 1878, S. 79.1.289.

sont commerciaux par relation quand ils sont passés en vue du commerce, quand leur destination. est commerciale. C'était un nouveau progrès, nous verrons en effet au chapitre suivant que cette règle résulte de l'application de la théorie de l'accessoire aux contrats; qu'en outre, sauf certaines réserves, elle doit être étendue aux autres sources d'obligations. L’indication précise du critérium de la destination, de la finalité, était donc un perfectionne-. ment de la théorie de l’accessoire.

Les observations de M. Labbé étaient d’ailleurs très naturellement suggérées par les motifs de l'arrêt qu’il commentait :

« Un négociant, disait la Cour, peut être traduit devant la juridiction consulaire non seulement à raison de conventions ou de faits qui constituent par eux-mêmes des actes de commerce, mais encore toutes les fois que l’engagement dont l'exécution est poursuivie a eu pour cause et pour but principal les intérèts de son commerce. » Et, à vrai dire la Cour de cassation en des expressions toutes pratiques, comme M. Labbé en des termes plus scientifiques, ne faisaient que généraliser une idée énoncée déjà bien souvent, mais en des cas particuliers. M. Bédarride, M. Alauzet (1) avaient déjà prononcé, en examinant différentes espèces, les mots de but, de destination. Même, M. Em. Moreau dans la note qu'il avait publiée dans le recueil de Sirey en 1865 (S. 65.1.153) avait enfermé la théorie de l’accessoire en cette formule : « tout négociant est justiciable du tribunal consulaire quant à l'engagement quelconque par lui contracté pour les besoins de son commerce. » C'était là en somme une indication générale de

(1) Bédarride, De la juridiction commerciale, 225 ; Alauzet, Commentaire du Code de commerce, t. VI, 2999.

la finalité. Il était bon cependant que cette idée, juste comme nous le montrerons au cours du prochain chapitre, fût exprimée scientifiquement : une vérité mal dite est presque une vérité ignorée. La théorie de l'accessoire, faute de ce perfectionnement, aurait couru le risque d’être déformée par des confusions.

Un système par exemple a surgi suivant lequel un acte ne peut être commercial que s’il est exigé nécessairement, d’une manière absolue par l'exploitation commerciale (1). Cette rigueur amoindrit singulièrement la portée de notre théorie ; mais en possession du principe nettement mis à jour par M. Labbé, nous voyons sur le champ que ce SYStème est faux, un acte peut fort bien avoir pour but le négoce, avoir une destination commerciale, sans être cependant un acte nécessaire, indispensable ; il suffit pour cela qu’il soit utile. Ainsi qu’un négociant assure ses marchandises contre l'incendie, il agit en vue de son commerce, quoique cette précaution prise par lui ne soit pas indispensable. Dans notre prochain chapitre, nous reviendrons sur cette opinion pour la critiquer plus longuement (2); mais dès maintenant et au premier coup d'œil la lumière jetée par le critérium de la destination nous en montre le défaut.

A un autre point de vue d’ailleurs les idées de M. Labbé sont intéressantes ; elles contiennent une conception nouvelle de la théorie de l'accessoire, la conception qui implique une commercialité réelle et dont nous avons déjà parlé pour la décrire et pour l’accorder avec les tex-

(1) Trib. civ. de Genève, 13 janvier 1883, S. 83.1V.31 et 25 août 1883, S. 84.IV.8.

(2) Voir chapitre IV, section II, $ 1.

tes (1). « Admettons comme un principe, dit M. Labbé, que la destination d’un acte au commerce lui imprime le caractère de la commercialité. L'opération accessoire prend le caractère de l'opération principale qu’elle facilite. » C’est en ces termes qu'il résume son système avant d’en suivre l'application. Il ne reconnait donc aucun rôle à la qualité de l’auteur puisqu'il n’en parle pas ; selon lui, la destination seule de l’acte influe et imprime la commercialité. Sice passage de sa dissertation pouvait laisser un doute sur ce point, il suffirait pour le dissiper de relever un peu plus loin les paroles par lesquelles il annonce la question des actes qui précèdent l'exercice du commerce : « Nous avons jusqu'ici raisonné, dit-il, dans l'hypothèse où l'acte émane d'un commerçant. » Il considère donc les actes accomplis avant Le début de l’entreprise comme émanant d’un individu non commerçant, et si ensuite il les déclare cependant commerciaux, c’est que dans sa pensée, la commercialité se fonde uniquement sur la destination.

La théorie de l'accessoire entre donc dans une phase nouvelle. La relation d'accessoire à principal, observée entre un acte et une exploitation commerciale, était considérée comme le critérium permettant de discerner, dans la vie juridique des commerçants, les actes qui devaient être soumis à la juridiction consulaire et ceux qui devaient être laissés à la juridiction civile. Cela revenait à admettre que cette relation était une condition de la commercialité, sinon il était arbitraire de l’adopter comme critérium : dire qu’elle était le critérium de la commercialité et dire qu’elle influait sur elle, c'était exprimer une uni-

(1) Voir chapitre I, in fine, et chapitre IL, section IV.

que pensée aux deux points de vue différents de la pratique et de la théorie ; et il est clair que Bravard, Massé, Moreau et les autres connaissaient cette pensée sous ses deux faces. Mais, cette vue d’un rôle profond de la relation d’accessoire à principal, ne forçait pas à nier le rôle de la qualité des personnes ; on admettait donc le jeu combiné de ces deux influences, avec la conception théorique de la compétence personnelle ou mixte que nous avons décrite au chapitre premier (1). Labbé abandonne cette conception; au lieu de voir dans le caractère commercial le résultat de deux circonstances combinées, l’une personnelle, l’autre réelle, il néglige celle-là pour ne plus songer qu'à celle-ci, et il explique le caractère commercial uniquement par la destination qui fait d’un acte l'accessoire d’une exploitation commerciale. Il n’ajoute à la théorie aucun élément nouveau, il ne la bouleverse point non plus ; mais simplement il l’envisage sous un nouvel aspect logique; elle était lun des pôles de la commercialité par relation, il en fait le centre unique et cela suffit pour la transfigurer.

Et il est remarquable que pour opérer cette modification si simple dans son procédé et pourtant si profonde dans sa pénétration, M. Labbé suit plus l'instinct que le raisonnement. Il ne s'inquiète pas, en effet, de savoir si les textes et les travaux préparatoires permettent de con-

(1) Il n’est pas sûr que Massé n’ait pas eu l’idée d’une compétence purement réelle ; sans doute, il ne songe pas à appliquer la théorie de l’accessoire sinon sous le couvert de la qualité dela personne ; il n’examine pas l'hypothèse des actes relatifs à un commerce futur ; mais d'après sa manière d'exposer et de formuler la théorie, il semble penser que la qualité de commerçant fonde simplement une présomption de commercialité, tandis que la relation fonde vraiment la compétence (op. cit., 967 et 968).

sidérer comme réelle la compétence établie par les articles 631-1° et 632 & 6; il ne dit même pas qu’il rompt avec la tradition. Il montre seulement que tout acte accompli en vue d’un commerce futur s'y rattache aussi étroitement que si ce commerce était exercé déjà, admettant implicitement et sans le démontrer que cette relation seule est nécessaire. L'idée de la compétence réelle s’est ainsi jointe à la théorie de l'accessoire, par le seul effet de l'attrait que présentait son élégance logique.

De même, MM. Lyon-Caen et Renault adoptent cette conception sans le dire et sans la démontrer, simplement en donnant des solutions qui l'impliquent (1).

Les tribunaux de leur côté commencent à subir cette impulsion (2). Le 21 mars 1892. la Cour de cassation ayant à déterminer le caractère civil ou commercial d’une convention par laquelle un particulier avait obtenu d'une ville la concession d'un établissément thermal et de ses annexes pour les exploiter, reconnaissait le caractère commercial, sans invoquer d'autre raison que le rapport qui rattachait ce contrat au négoce futur de celui qui l’avait passé (S. 93.1.229). Le 28 décembre 1893, la Cour de Paris ayant à qualifier un emprunt contracté pour créer un commerce, constatait dans son arrèt que le prêt avait été

(1) Traité, I, 174 et 174 bis.

(2) Bien des arrêts antérieurs à ceux que nous citons ici, reconnaissent la commercialité d'actes accessoires à un commerce futur (voir chap. IV, section V) et au premier abord, semblent consacrer l'idée de la compétence réelle. Ce n'est là qu'une apparence ; ces arrêts ou bien dans leurs motifs attribuent par anticipation la qualité de commerçant à l’auteur de ces actes ; ou bien, pour l'achat d’un fonds de commerce notamment, invoquent des motifs tout à fait étrangers à la théorie de l'accessoire (Voir chap. VI, section I, $ 1, l'analyse de la jurisprudence relative à l'achat d'un fonds de commerce).

contracté pour le commerce et concluait : « Dans ces conditions, sans avoir à rechercher si le prêteur qui a été longtemps commerçant l’était encore au moment du prêt, et si les emprunteurs étaient déjà commerçants à cette date, il est incontestable que le tribunal de commerce était seul compétent » (Pand. franc., 94.11.279). Le 5 juillet 1898, la Cour de Douai, Chambre des appels correctionnels, avait dans une affaire de banqueroute, à déterminer le caractère de la location d’une usine avec son matériel pour la fabrication des engrais chimiques et de l’acquisitions de machines, appareils et outillages garnissant une autre usine destinée à la production de la colle, des engrais, etc., en un mot le caractère d’un ensemble d’actes se rapportant à une industrie future. La Cour se prononça pour la commercialité et invoqua entre autres motifs le suivant, à savoir : « qu’en admettant que le débiteur ne füt pas commerçant antérieurement à ses acquisitions, les commandes de ces diverses machines se rattachent directement à l’exploitation de son industrie » (Gaz. des Trib., 10 nov. 1898).

Sans prévoir l'avenir plus qu’il ne convient, nous pouvons donc croire que l'idée de la commercialité réelle tend à s’établir (1) et que la théorie de l'accessoire se fixera dans la forme nouvelle que lui donne cette conception. Sans doute un jour, on s’accordera à admettre que si l'acte qu'un commerçant accomplit accessoirement à son

(1) Un arrêt récent de la Cour de Rennes (31 mai 1892, D. P. 93. 2.79) tend à maintenir la tradition de la compétence personnelle. Cet arrêt refuse de déclarer commercial l'achat d’un fonds de commerce par un non-commerçant, précisément parce que cet acheteur n’a pas la qualité de commercant. Les arrêts moins récents en ce sens sont mentionnés ci-après, à part ceux qui ont été mentionnés déjà vers la fin

du chapitre ler.

commerce est commercial, c’est uniquement parce que cet acte se rattache au commerce, et que le rôle de la qualité de l’agent se réduit à fonder la présomption de commercialité.

On s’étonnera peut-être que le caractère réel de la commercialité par relation n'ait pas été reconnu plus tôt, puisque au chapitre précédent, nous avons établi qu'il résultait du système organisé par les textes. Mais cela s'explique facilement. Le Code achevé et promulgué, ses rédacteurs, nous l’avons vu, léguaient aux interprètes l’idée d’une compétence personnelle : les travaux préparatoires et l’apparence des textes suggéraient cette idée. En vérité, la compétence était réelle, mais le principe objectif sur lequel elle reposait étant inconnu, rien ne faisait suspecter l'exactitude des déclarations faites par les rédacteurs du Code. Il fallait d'ailleurs une idée générale pour grouper les actes de commerce créés par les articles 631-4° et 632$ 6 ; si on avait rejeté celle que fournissaient les travaux préparatoires, par quelle autre l’aurait-on remplacée ? Le caractère réel de la compétence ne pouvait guère être aperçu et étant aperçu ne pouvait être affirmé sans inconvénient qu'après le triomphe de la théorie de accessoire qui elle, révèle l'erreur et permet de la corriger.

Et par là même, l’imposante tradition qui recommande l'idée de la compétence personnelle ne peut inquiéter les partisans de la compétence réelle. Depuis le commencement du siècle on a cru (1), et aujourd’hui encore on

(1) Locré, Esprit du Code de commerce, t. IV, sous l’article 631 ; Pardessus, Cours de droit commercial, 1, 49-52; Bravard-Veyrières, Manuel de droit comm., p. 915 (4*° édition) ; Nouguier, Des tribunaux de comm., ete., I, chap. VIII, $5 ; Bédarride, De la juridiction commer-

croit (1) que Les articles 631-419 et 632$ 6 établissent la compétence sur la qualité des personnes ; mais cette croyance unanime s'explique non par l’accord qui résulte de la possession de la vérité, mais par une cause commune d'erreur. D'ailleurs, l'unanimité en faveur de la compétence personnelle n’est pas aussi complète qu’elle le parait au premier abord. Avant même qu'on ne pensât à la théorie de l'accessoire, Carré en raisonnant uniquement sur les textes, soutint la thèse de la compétence réelle. Et plus récemment, Alauzet qui n’enseigne pas la théorie de l'accessoire à émis le même avis (2). Voilà qui affaiblit singulièrement la présomption qu'on voudrait tirer de la tradition, et qui empêche de considérer avant tout examen, l’idée de la compétence réelle comme une altération du sens des textes résultant d’une corruption de la théorie de l'accessoire.

Le dernier développement de la théorie de l’accessoire ainsi esquissé, nous pouvons en quelques mots résumer toute l'histoire de celle-ci.

Le Code déclarant commerciaux,en général, les actes des commerçants sous des conditions qu’il ne précisait pas suffisamment, dans une première période, on s’efforça de faire un triage en s'inspirant simplement des indications

ciale, 182; Moreau, Note dans S. 65.1.153. Citons en outre comme arrêts intéressants : Req., 24 avril 1861, D. P. 61.1.256 ; Cass., 24 janvier 1865, S. 65.1.153 ; Angers, 21 mars 1867, S. 68.II.215.

(1) Voir le chapitre I, vers la fin.

(2) Carré, Lois de l’organisation et de la compétence des juridict. civ., t. IT, art. 384, p. 519 ; Alauzet, Comment. du Code de comm., VI, 2947 et 2948. A côté de Carré on peut placer Vincent, Législation commerciale, p. 115. Quelques arrêts isolés ont aussi appliqué autrefois l’idée de la compétence réelle, Toulouse, 15 juillet 1825, Répert. Dalloz, v° Acte de comm., 215, note 1 ; Paris, 18 janvier 4862, D. P. 62.V.7.

que donnait chaque espèce. Dans une seconde période, commencée vers 1840, on reconnut que les actes commerciaux sont seulement ceux qui sont accomplis parle commerçant accessoirement à son commerce, et on applique ce critérium aux contrats. Depuis 1865, l'usage de ce critérium fut généralisé et étendu à toutes les sources d'obligations. L'idée d’accessoire fut aussi plus creusée et finit par se préciser en ce qui concerne les contrats en celle de destination. D'ailleurs un nouveau mouvement se dessine et de nos jours, le principe de l’accessoire tend à devenir le fondement unique de la commercialité établie par les articles 631-410 et 632$ 6, si bien qu’à la notion de compétence personnelle, une notion de compétence réelle tend à se substituer.

Et l’histoire, ici comme ailleurs, comporte un enseignement. Ce sont les textes, les articles 631-1° et 632 $ 6, qui ont été le point de départ de notre théorie; c’est en eux qu'elle a germé pour croître ensuite et s'épanouir audessus d’eux.Elle enest sortie lentement,progressivement, par une sorte d'évolution ; et dès lors, si elle est le complément logique des textes (ce dont nous allons nous assurer au cours du prochain chapitre) elle est surtout leur complément naturel. C’est pour elle un gage de durée: la discrétion avec laquelle elle s’est introduite dans notre droit et y a pris place, la solidité des liens par lesquels elle s’est attachée à notre système de compétence commerciale, la protègent mieux que le raisonnement contre toute attaque. Et en ce qui concerne la conception de la compétence réelle, conception qui donne à la théorie de l'accessoire un sens plus profond et une indépendance plus grande, c'est aussi parce qu’elle se glisse naturellement et sans secousse dans les esprits, que nous croyons plus fermement à son succès final.

Dans notre premier chapitre, nous avons esquissé à grands traits la théorie de l’accessoire d’après l'enseignement de la doctrine contemporaine. Dans notre second chapitre, en étudiant les textes, nous avons constaté que cette théorie ne s’y trouve pas écrite, en ce sens que les rédacteurs du Code l'ont ignorée totalement et par suite, n'ont pu s'inspirer d'elle; nous avons constaté en outre, que les textes auxquels on rattache la théorie de l’accessoire, c'est-à-dire les articles 631-1° et 632 $ 6, fondent un groupe secondaire d’actes de commerce. Dans notre chapitre troisième, nous plaçant au point de vue historique, nous avons vu comment à propos de ces actes, la théorie s’est formée lentement depuis la promulgation du Code jusqu'à nos jours. Nous devons maintenant sonder cette théorie pour en découvrir le fondement et en même temps, l’analyser et la contrôler dans son détail; en un mot en faire l’examen critique.

SECTION I. — L'adage « aecessorium sequitur principale » n’est pas le fondement de la théorie de l'accessoire.

Suivant M. Appert (1), la théorie de l’accessoire se déduit à priori d'un principe de raison : « Le principe de

(1) Des actes de commerce terrestre, p. 294. As

l'accessoire, dit-il, est très rationnel : accessorium sequitur principale, est un axiome qui trouve ses applications dans toutes les branches du droit; de même que le droit de propriété s'étend à tout ce qui vient augmenter l’objet de ce droit à titre de dépendance, de même la commercialité s'étend et s’'épanouit sur tous les actes nécessaires ou seu: lement utiles à une exploitation commerciale ; à défaut des textes, les principes seuls de la raison et du droit nous permettraient de délimiter nettement le domaine d’application de notre principe. »

A première vue, cette justification paraît satisfaisante : elle est simple et elle repose sur une règle qui doit être vraie à en juger par l'usage très fréquent qu’on en fait. Mais certaines observations nous mettent en défiance contre elle.

D'abord, en nous rappelant l’historique tracé au chapitre précédent, nous savons que la théorie de l’accessoire n’est pas née d’une déduction tirée de la règle : accessorium sequitur principale. Vers 1860, il est vrai, certains jurisconsultes la présentèrent comme telle ; mais la théorie existait dès longtemps avant eux et ceux qui en avaient esquissé les premiers traits n'avaient invoqué que les textes (1). Ce système de justification imaginé après coup et d’ailleurs peu en faveur,n'’a été pour rien dans le succès de la théorie.

En second lieu, si nous acceptons l’explication que donne M. Appert, nous devons décider que tout acte ou tout engagement accessoire àune exploitation commerciale est commercial, même si cette exploitation n’est pas celle de l’intéressé, mais celle d’un tiers ; que par exemple, le cautionnement est un acte de commerce du moment qu'il

(1) Voir chapitre III, section 2.

est donné pour une dette commerciale et sous cette seule condition. L'adage accessorium sequitur principale est en effet absolu ; il n’est limité par aucune restriction. Or, d’après la doctrine contemporaine, nous l'avons vu au chapitre I (1), il n'est pas admis que Pacte ou l’engagement accessoire au commerce d’un tiers soit commercial. Il y a là une contradiction entre deux doctrines, et il faut voir de quel côté est l'erreur. Vérifions donc le principe invoqué par M. Appert.

L accessoire doit suivre le principal ; qu’on prenne cette proposition à la lettre, elle est indiscutable. Il ne faut pas séparer, il ne faut pas dissocier deux objets matériels ou intellectuels rattachés l’un à l'autre par le lien d’accessoire à principal. L'objet principal a besoin de l’objet accessoire pour être complet, pour être pleinement lui-même ; l’objet accessoire n’a sa raison d’être que dans l’objet principal ; par lui-même il ne se soutient pas,il ne peut exister seul à peine d’être sans utilité et incompréhensible. Conçoit-on par exemple, pour citer un cas {out pratique, la roue d’un chariot séparée du véhicule dont elle est l’accessoire ? Le plus simple bon sens exige de la façon la plus absolue que l’accessoire suive le principal. Et cette vérité appliquée dans le domaine du droit exige que toujours, en présence de deux objets dont l’un est l'accessoire de lautre, le jurisconsulte combine ses solutions de manière que ces deux objets soient toujours réunis et se prêtent le mutuel appui dont ils ont besoin. D'ailleurs de lui-même, le législateur applique assez souvent cette règle. Au Code civil, bon nombre des dispositions placées dans les divers

(1) Voir dans la seconde moitié de ce chapitre I, l'exposé de la théorie de l’accessoire d'après les données de la doctrine contemporaine.

chapitres qui traitent du droit d’accession (1) sont inspirées par elle : l'accessoire appartient de droit au propriétaire du principal, parce que la séparation des deux choses quant au droit de propriété, entrainerait presque forcément leur séparation en fait. Pour la même raison, l’article 1615 du même Code décide que « l’obligation de délivrer la chose comprend ses accessoires et tout ce qui a été destiné à son usage perpétuel ». Si la loi était muette sur ces points, l'interprète aurait le droit etle devoir de la compléter ; toute règle imposée parle bon sens est indépendante de la volonté du législateur ; la raison n'a pas de lois, sinon les siennes.

Mais à côté du sens rigoureux que nous venons de donner à l’adage accessorium sequitur principale, il en existe un autre plus large et qu’on peut qualifier de métaphorique. L’accessoire doit suivre le principal en ce sens qu’il doit se conformer à lui, subir le même régime juridique que lui, limiter en tous points. C’est même en ce sens figuré que l’adage est le plus souvent employé.Or, hâtonsnous de le remarquer, ainsi interprété, notre axiome n'est plus un axiome ; il ne s'impose plus par lui-même, à priori: car on cherche en vain les raisons pour lesquelles dans tous les cas réels et possibles, d’une manière absolument générale, l'accessoire devrait être soumis au régime juridique auquel est soumis Le principal. Ou plutôt, on ne

(1) I ne faudrait pas croire que tous les articles placés dans ces chapitres, sont des applications de l’adage accessorium sequitur principale. Il est bien clair par exemple que si on considère l’île qui se forme au milieu d’une rivière comme l’accessoire du fonds riverain du côté duquel elle s’est formée, ce n’est qu’à raison de la tradition et de la commodité de cette fiction. Mais la règle en vertu de laquelle le propriétaire du sol est en même lemps propriétaire des plantations et constructions établies sur ce sol, est bien une application de notre adage.

trouve pour toute raison que l'attrait naturel qu'exerce une règle élégante, ingénieuse, et nous ne nous attarderons pas à démontrer l'insuffisance d’un pareil motif.

Pourtant, avons-nous dit, ilest fréquent de voir déclarer que l’accessoire se conforme juridiquement au principal. C’est que dans certains cas, pour des raisons toutes spéciales à la difficulté envisagée, Le législateur soumet effectivement l’accessoire au même régime que le principal. Ainsi les meubles qui sont les accessoires d'un immeuble, prennent eux-mêmes le caractère immobilier ; de même la constitution de gage est toujours commerciale quand elle se rattache à une dette commerciale (4). On peut dans ces cas et dans les autres semblables, employer l'adage accessorium sequitur principale en lui donnant son sens métaphorique ; mais ce ne peut être pour justifier les solutions contenues dans la loi, puisque en ce sens l’adage n’a aucune vertu propre; c'est simplement pour traduire la loi en un langage bref et connu, et l’adage loin de justifier les textes est au contraire justifié par eux (2).

(1) Articles 522-525 du Code civil ; article 91 du Code de commerce.

(2) Il y a cependant un cas où l'adage accessorium sequitur principale, pris au sens figuré, s'impose même sans texte. C’est le cas où une impossibilité de fait empêche que le principal et l'accessoire ne soient traités différemment. Quand, par exemple, pour un prix unique et sans distinction possible, une vente commerciale et une vente civile sont faites (vente d’un fonds de commerce avec l'immeuble affecté) il faut bien qualifier l'opération en bloc et on le fait d’après le caractère de l’objet principal vendu. Mais, qu’on le remarque bien, c’est la nécessité du fait qui oblige à soumettre à un traitement identique deux actes qui devraient être traités différemment ; l’axiome accessorium sequitur principale ne fait alors que déterminer le choix du traitement. Il ne joue donc en somme qu’un rôle secondaire.

Cela reconnu, si, conformément à la théorie de l'accessoire, nous décidons que l'acte accessoire à une exploitation commerciale est lui-même commercial, est-ce en vertu de ce principe que l’accessoire ne doit pas être séparé du principal ? est-ce en vertu de l’adage accessorium sequitur principale entendu au sens strict? Evidemment non. — Si en prétendait, en effet, que l’acte accessoire à une exploitation commerciale reste civil, on ne prétendrait pas pour cela séparer cet acte de l'exploitation. L'acte traité comme civil ne cesserait pas pour cela d’être utile à l’entreprise ou de s’y rattacher; il ne serait pas pour cela un moyen dissocié de sa fin ou une conséquence arrachée de son principe, il ne serait pas privé de son soutien; et d'autre part, l’entreprise commerciale ne se trouverait ni incomplète ni mutilée. L'adage accessorium sequitur principale pris dans son sens strict, ne peut être invoqué dans cette matière de la commercialité parce que, quelque solution qu'on adopte, on ne saurait entrer en contradiction avec lui. Et comme c'est seulement dans son sens propre que l'adage en question est un axiome, une vérité de raison, il estclair dès maintenant qu'il ne saurait être le fondement rationnel de la théorie de l'accessoire.

Peut-on au moins, en notre matière, citer l’adage en son sens figuré simplement pour condenser en une formule brève et connue la théorie de l'accessoire ? Il faudrait que les textes le permissent et il n’en est pas ainsi. Si on dit simplement en effet, pour formuler la théorie, que l’accessoire se conforme au principal, on admet implicitement mais forcément, que la commercialité peut ainsi dériver d'une exploitation commerciale quelconque, même de celle d’un tiers. Mais rappelons nous la restriction qui est cachée sous les articles 631-1° et 632 $ 6, et

dont nous avons établi l'existence au chapitre second (1) : les engagements, transactions et obligations des commerçants sont des actes de commerce, pourvu qu'ils ne soient pas étrangers à leur négoce. Cette restriction, comme nous l’avons montré, ressort clairement des travaux préparatoires du Code et il serait tout à fait contraire à l’intention des rédacteurs d’en atténuer la rigueur. Or, au cours de ces travaux, toujours on à parlé d’une relation avec le commerce de l’obligé, jamais d’une relation avec le commerce d'un tiers. Comment admettre d’ailleurs, d'une manière générale, que l'influence que mon acte peut exercer sur le négoce d’un tiers puisse faire que j’agisse commercialement ? Ce serait du même coup condamner l’idée des actes mixtes. On invoquera le cas particulier du gage qui est commercial, même quand il est accessoire au commerce d’un tiers. Mais l'article 91 du Code de commerce qui en décide ainsi est postérieur de soixante ans aux articles 631-10 et 632 K 6, et par suite, ne peut éclairer leur esprit. Il faudrait d’ailleurs montrer que les raisons spéciales qui peuvent expliquer cette disposition et que nous n’avons pas à examiner ici doivent être généralisées.

Cette argumentation condamne tout emploi en notre matière de l’adage accessorium sequitur principale. En même temps, elle justifie l'exigence que comporte la théorie de l'accessoire, d’une relation avec le commerce de celui qui agit ou est engagé. Indiquons sur le champ une conséquence de cette exigence : le cautionnement donné à une dette commerciale ne peut être commercial par le seul effet du lien qui le rattache à cette dette (2).

(4) Chap. If, section 2.

(2) L'application de la théorie de l’accessoire au cautionnement sera étudiée en détail au chap. IV, section 1, $ 9,

SECTION II. — Fondement véritable de la théorie de l'accessoire.

Si nous ne fondons pas la théorie de l’accessoire sur l'adage accessorium sequitur principale, Sur quoi l'appuyerons-nous ? Simplement sur les textes: historiquement, nous le savons, c’est d'eux qu’elle est sortie (4); d'autre part, si nous avons montré au chapitre second (2) qu'elle n’est pas contenue en eux en ce sens, que les rédacteurs du Code qui ignoraient cette théorie n’ont pu songer à l'appliquer, il n'en résulte pas qu'elle ne puisse se justifier par eux: il suffit pour cela qu’elle apparaisse comme coordonnant logiquement les actes de commerce que créent les textes.

D'après les articles 631-1° et 632 6, combinés et éclairés par les travaux préparatoires, les actes des commerçants, même non commerciaux par eux-mêmes, sont commerciaux pourvu qu'ils ne soient pas étrangers au négoce de celui qui les accomplit. La théorie de l’accessoire,permet de discerner parmi les actes des commerçants ceux qui sont étrangers à leur négoce et ceux qui ne le sont pas; elle consiste dans cette idée que l'acte non étranger au négoce, c’est celui qui en est l'accessoire; que ces deux termes : d'acte non étranger au négoce et d'acte accessoire au négoce, le premier vague et confus, le second précis et scientifique, sont équivalents. Et il suffit pour établir la théorie de démontrer la justesse de cette idée.

(4) Voir chapitre INT, section 2.

(2) Voir chapitre If, section 1.

Or, pour qu'un acte se rattache à un commerce, pour qu’il ne lui soit pas étranger, il faut qu'entre cet acte et ce commerce il existe certains rapports. Quels rapports peut-on relever entre un acte ou un fait juridique et une “exploitation commerciale ? On peut relever des rapports de fait, des rapports matériels : un acte peut se rattacher à un commerce par le temps ou par le lieu dans lesquels il est accompli. Mais assurément ces liens de concomitance ne sont pas de vrais liens ; ils n’intéressent point la raison et par suite ne peuvent influer sur le droit. Au point de vue du droit, un pareil concours de circonstances n'empêche pas un acte d'être étranger à tout négoce.

Ce qui doit rattacher l’acte ou le fait à l’entreprise, ce doit être un lien intellectuel, un lien logique. Mais tout rapport logique entre deux objets consiste dans une certaine dépendance de l’un vis-à-vis de l’autre. Si un acte est en relation logique avec une entreprise commerciale, c’est qu’il dépend d’eile ou que celle-ci dépend de lui. Cette seconde hypothèse étant inadmissible pratiquement, puisque l’entreprise à raison de son importance beaucoup plus grande se refuse à être sous la domination logique d’un simple acte, quand il existe un rapport logique entre l’entreprise et l'acte, c’est toujours celui-ci qui est sous la dépendance de l’autre. Donc quand un acte se rattache à une entreprise commerciale, quand il ne lui est pas étranger, c'estqu'ildépendd’ellelogiquement. C’est ce qu’on exprime en disant que l’acte est l'accessoire de l'entreprise.

Ainsi, par la seule analyse des idées, nous démontrons le principe fondamental de la théorie de l'accessoire ; en raisonnant sur les textes, nous aboulissons à ce principe. Nous le démontrerons d’une manière peut-être moins rigoureuse, mais plus concrète, en suivant l’ordre inverse :

en appliquant la théorie de l'accessoire aux diverses sortes d'actes, aux contrats, aux délits, etc., pour déterminer à quelles conditions ces actes de différents genres sont l’accessoire d’une exploitation commerciale, et en constatant ensuite, d’après les conditions ainsi fixées, que les actes : désignés comme commerciaux répondent bien aux textes, ne sont pas étrangers en fait au commerce de leur auteur. Cette contre-épreuve, utile par elle-même, aura en outre l'avantage, devant s'appuyer sur les déductions qui dérivent du principe fondamental, de nous forcer à déterminer les véritables déductions et à rejeter les autres.

SECTION III. — Règles d'application de la théorie de l’accessoire aux diverses catégories d’actes et de faits juridiques.

$ 1. — A quelle condition un contrat est l’accessoire d’une exploitation commerciale ?

Suivant une opinion peu répandue (1), un contrat qui n'est pas par lui-même un acte de commerce ne peut le devenir par relation que s'il est la suite nécessaire, obligée de l'exploitation commerciale. La commercialité par relation ne s’attache qu'aux conventions qui sont la condition même de l’entreprise, qui sont imposées d'une manière absolue par les exigences du commerce. Par exemple, le contrat par lequel un marchand de liquides se procure les récipients qui doivent contenir ses denrées est commercial parce qu'il est une suite nécessaire de ce genre de négoce : les récipients sont indispensables pour la conservation des

(1) Trib. civ. Genève, 13 janvier 1883, S. 83.1V.31 et 25 août 1883, S. 84.1V.8.

liquides. Au contraire, la convention par laquelle un négociant assure ses marchandises contre l'incendie n’est pas commerciale, parce que, si elle est une précaution utile, elle n’est pas cependant nécessaire.

Qu'un tel système doive soulever de graves difficultés pratiques, c’est ce dont on ne peut douter. Entre les contrats qui sont évidemment indispensables et ceux qui ne le sont évidemment pas, beaucoup d’autres donnent prise à la controverse : un fabricant qui achète des machines pour sa manufacture semble bien obéir en cela à une exigence absolue de son commerce : il ne peut pas fabriquer sans machines ; si pourtant le matériel qu'il achète doit simplement améliorer ses procédés de travail, réaliser un perfectionnement dans l’usine, le contrat ne devient-il pas simplement utile? Les complications de circonstances et les questions de fait pourraient avec un pareil critérium soulever des difficultés très spécieuses et les solutions qu'on en donnerait seraient le plus souvent arbitraires.

Mais nous condamnerons cette idée pour un motif plus grave ; c’est qu'elle ne s'accorde pas avec la théorie de l’accessoire. Sans doute, du moment qu'un contrat est la suite forcée de l'entreprise commerciale, il dépend d'elle logiquement, il en est l’accessoire. Mais en sens inverse, un contrat qui n'est pas aussi étroitement lié à l’entreprise peut cependant dépendre ‘d'elle. Toutes les conventions que le négociant passe en vue de son affaire ont celle-ci pour principe et pour raison, en sont l’accessoire ; toutes pourtant ne sont pas nécessaires. Le contrat d’assurances que nous citions tantôt en est un bon exemple.

Cette idée d’un acte indispensable est donc trop étroite, insuffisante pour traduire celle de l’acte accessoire. L'idée de la destination que nous venons d’effleurer et qui a été

fort bien proposée et défendue par M. Labbé (1), étant plus large doit être plus vraie. Nous allons même reconnaître qu’elle est la seule vraie ; un contrat est l’accessoire de l’entreprise commerciale quand, et seulement quand, celle-ci est son but.

Le moyen est l'accessoire de la fin puisqu'il dépend d’elle logiquement ; d’où il suit, que le contrat passé en vue de l'exploitation commerciale est l'accessoire de celleci. D'autre part, le contrat est par définition un acte volontaire, puisque le consentement en est l'élément essentiel ; or, tout acte volontaire, c’est-à-dire tout acte libre, ne peut dépendre, et seulement au point de vue logique, que du but qu'a visé l'intelligence de son auteur. Vis-àvis de tout autre objet ilest sans lien, sans rapport aucun ; d’où il suit que si un contrat n’a pas pour destination l’utilité de l'exploitation commerciale, il ne saurait à aucun point de vue être l'accessoire de celle-ci, avoir avec elle un rapport. Le critérium de la destination ne peut donc révéler que des contrats accessoires à l’entreprise et les révèle tous ; c’est dire qu’il est l’exacte traduction de la théorie de l'accessoire à l’égard des contrats. Appliquonsle dans un exemple : si un négociant achète un cheval en vue d'effectuer ses transports de marchandises, son acte est commercial, parce qu'il est l’accessoire de son entreprise ; si au contraire 1] achète un cheval pour son usage particulier, pour son agrément, l'acte est civil. D'ailleurs les auteurs et les tribunaux d’un commun accord se guident sur la destination des conventions pour reconnaître celles qui sont commerciales (2).

(1) Voir chapitre IIT, section 2.

(2) Labbé, note dans Sirey, 79.1.289 ; Lyon-Caen et Renault, I, no 171 (implicite) ; Thaller, Traité élémentaire, 54 (implicite). Comme

Quant à l’autre critérium, celui qui consiste à rechercher si le contrat est indispensable au négoce, on pourrait songer à l'établir en observant que s’il ne s'accorde pas avec la théorie de l'accessoire, c’est peut-être que celle-ci n'est pas juste. Cette prétention ne tendrait à rien moins qu’à renverser la théorie pour lui en substituer une autre. Comme nous avons dès maintenant établi la parfaite concordance du principe fondamental de la théorie avec les textes, cet autre système est déjà implicitement réfuté (1). Une observation achèvera de le ruiner, c’est qu’il mutile arbitrairement la disposition du Code : le législateur a voulu que tout acte accompli par un négociant fût commercial du moment qu'il était accompli à raison du négoce, et il est clair que le négociant agit à raison de son négoce non seulement quand il accomplit un acte indispensable, mais aussi quand il accomplit un acte simplement utile ; rappelons simplement l’exemple du contrat d'assurance. Autant la théorie de l'accessoire traduit exactement la pensée du législateur, autant cet autre système la déforme. Remarquons d’ailleurs que cette doctrine fausse, bouleverserait toutes les idées reçues : elle retrancherait de nombreux cas de commercialité parmi les contrats etelle sup-

arrêts particulièrement formels, citons : Req., 28 janvier 1878, S. 79.1. 289 ; Chambéry, 6 juin 1881, sous Cass., 29 janvier 1883, D. P. 83.I. 314 ; Req., 21 mars 1892, D. P. 92.1.228.

(1) En réfutant ici en elle-même cette doctrine, nous abandonnons un instant notre marche logique qui est de tirer successivement les déductions que contient le principe fondamental de la théorie de l’accessoire. Rigoureusement nous devrions simplement montrer, comme nous l’avons fait du reste, que cette doctrine ne peut se déduire de la théorie de l'accessoire. Nous la réfutons directement pour n'avoir plus à revenir sur elle. Nous ferons une digression du même genre à propos d’une autre doctrine fausse, relative aux quasi-délits.

primeraitjusqu’à la possibilité des délits commerciaux qui, eux certes, ne sont jamais indispensables à l’entreprise.

$ 2. — A quelle condition un délit est-il l'accessoire d’une exploitation commerciale ?

Au cours du chapitre II, nous avons reconnu que les textes ne restreignaient pas leur disposition aux contrats ; qu'au contraire le mot « engagements » de l’article 631-1°, était très général et pouvait s'appliquer à toute espèce d'obligation quelle qu’en fût la source ; mais toujours sous la condition que l'obligation ne fût pas étrangère au négoce, — en fût l'accessoire, pouvons-nous dire maintenant.

Les délits qui sont une source assez abondante d’obligations peuvent-ils être parfois l'accessoire d'une exploitation commerciale ? Ils peuvent l’être sous la même condition que les contrats, c’est-à-dire pourvu qu'ils aient une destination commerciale. Comme les contrats en effet, les délits par définition sont purement volontaires, ils ne se trouvent donc jamais en dépendance, et cela au simple point de vue logique, que vis-à-vis du but poursuivi par leur moyen ; mais aussi, ils se trouvent toujours sous cette dépendance. Quand donc un délit a été commis par un négociant en vue de favoriser son entreprise, celle-ci étant le but. le délit en est l'accessoire et comme tel, en vertu de notre théorie, il est commercial.

Une objection cependant vient à l'esprit : si le délit, en lui-même, est volontaire, l’obligation qui en dérive ne l’est pas ; elle n’a pas sa source dans un consentement donné par le coupable, mais dans ce simple fait qu’un dommage a été causé, — fait rendu fécond par ce principe : que dans une société bien organisée tout dommage causé

sans droit doit être réparé. Cest là une grave différence, au point de vue qui nous intéresse, entre l'obligation délictuelle et l'obligation contractuelle. Celle-ci a le même but que le contrat lui-même, ou plutôt c'est elle qui a pour but le négoce et qui est elle-même Le but du contrat qui doit la faire naître. Au contraire, si le délit a pour but de favoriser le négoce du coupable, l'obligation délictuelle aux yeux de celui-ci n’a pas de but ; elle n’en a un qu’au point de vue social ; aux yeux du coupable elle est tout le contraire de ce qu'il a voulu, elle est un inconvénient, une charge, alors qu’il poursuivait un avantage.

Cette divergence de but entre le délit et l'obligation qui en nait est très réelle ; elle n'empêche pas cependant l'obligation délictuelle d’être l’accessoire de l'exploitation commerciale. [1 suffit, en elfet, que cette obligation soit dans une situation de dépendance logique vis-à-vis de celle-ci ; or elle s’y trouve quand le délit est commis en vue du négoce. En effet, le fait nocif lui-même est l’accessoire de l’entreprise , puisqu'il est vis-à-vis d'elle comme le moyen est vis-à-vis de la fin, et l’obligation à son tour dépend du fait, puisqu'elle est l'effet tandis qu'il est la cause. L'obligation délictuelle est donc bien en pareil cas la conséquence indirecte sans doute, mais certaine du négoce ; elle dépend de lui, elle en est l'accessoire. L’objection ne porte pas.

D'ailleurs, c’est bien à l’aide du critérium de la destination que les tribunaux déterminentles délits commerciaux. La concurrence déloyale, l'usurpation de nom commercial, l’usurpation d’enseigne qui sont les types de délits commerciaux par excellence sont, aussi par définition même, des délits commis par un négociant en faveur de son entreprise. Et quand le fait délictueux ne rentre pas dans

un de ces types, les tribunaux recherchent, pour fixer la qualification à donner, si le coupable a agi ou non en vue de son commerce (1).

$ 3. — À quelle condition un quasi-délit est-il l'accessoire d’une exploitation commerciale ?

Le mot engagements de l’article 631-10, peut s'appliquer aux quasi-délits comme aux délits; mais un quasi-délit peut-il être l'accessoire d’une exploitation commerciale ? Nous avons vu au chapitre IT (section 1, 2n fine) qu'un bon nombre de jugements et arrêts, formant dans leur ensemble un véritable courant de jurisprudence depuis 1840 environ jusqu'à nos jours, repoussaient absolument l'idée de quasi-délits commerciaux. Le caractère illicite du quasi-délit est un des grands arguments qu’invoque cette jurisprudence ; nous ne le réfuterons pas ici (2), puisque la question que nous examinons présentement n’est pas de savoir si le quasi-délit, quand il est l’accessoire d’une exploitation commerciale, reste cependant civil comme réfractaire à la théorie de l'accessoire, mais bien de savoir si le quasi-délit peut être l'accessoire d’une exploitation, s’y rattacher par un lien véritable. En répondant négativement à cette seconde question, la jurispru-

(4) Au chapitre VI nous étudierons en détail lPapplication de la théorie de l’accessoire aux délits et nous analyserons alors la jurisprudence. Cependant citons ici les arrêts qui marquent le mieux le critérium en reconnaissant la commercialité par le but du délit, celui-ci ne rentrant pas cependant dans l’un des types ordinaires de délits commerciaux : Req., 5 août 1875, D. P. 77.1.325 : Pau, 31 mai 1878, D. P. 80.IL.80 ; Req., 14 février 1882, D. P. 82.IL.411. Parmi les auteurs, le critérium de la destination est proclamé par Appert, op. cit., p. 312- 013:

(2) Voir la réfutation de cet argument au chapitre suivant, section 2.

dence dont nous parlons trouve d’ailleurs un nouvel argument contre la commercialité possible des quasidélits. C’est dans la thèse de M. Appert (1) que nous trouvons l’indication la plus précise de cet argument ; cet auteur fait observer que le quasi-délit, fait involontaire par définition, ne saurait avoir une destination commerciale, qu’en conséquence, il ne saurait être l'accessoire d'un commerce. Et il en conclut qu l'existence des quasidélits commerciaux ne doit pas être reconnue.

D'ailleurs, si M. Appert peut invoquer à l'appui de son opinion les décisions de jurisprudence que nous connaissons, il n'ignore pas que d’autres décisions, beaucoup plus nombreuses et dont les dernières sont toutes récentes, proclament l’existence des quasi-délits commerciaux. Si on peut considérer comme l'avis de la Jurisprudence, ce qui est admis par l'immense majorité des tribunaux, il faut dire que d’après elle quanduncommercçant,soit parluimême, soit par une autre personne ou par une chose dont il est responsable, cause dans l'exercice de son commerce un dommage, ce quasi-délit est commercial (2). MM. Lyon- Caen et Renault, M. Thaller admettent également qu'il y a des quasi-délits commerciaux et se servent du même critérium pour les reconnaitre : ils examinent si le dommage à été commis ou non dans l'exercice du commerce (3). Et si nous montrons que quand un quasi-délit a

(1) Des actes de commerce terrestre, p.314.

(2) Toulouse, 24 mai 1888, D. P. 89.11.162 ; Paris, 29 mai 1888, D. P. 89.11.76; Paris, 7 mars 1892, D. P. 92.11.8340 ; Paris, 24 juin 4892, D. P. 92.11.480;. Paris, 6 et 19 juin 1894, D. P. 95.117; Amiens, 4 février 1896, D. P. 96.11.384 ; Cass., 28 octobre 189,6, D..P. 97.1.583, S. 97.1.436,

(3) Lyon-Caen et Renault, I, 177; Thaller, Traité élément., 55-30. — Noter cependant qu’au n°178, MM. Lyon-Caen et Renault citent,

été commis ainsi dans l'exercice du commerce, il se rattache réellement par un lien logique à l’exploitation commerciale, du même coup, nous aurons réfuté l'opinion de M. Appert et nous aurons justifié l’autre.

Or, l'exercice du commerce consiste dans tous les actes juridiques ou non juridiques que le négociant accomplit ou fait accomplir en vue de son négoce. Si un marchand ordonne à son charretier de conduire une voiture à la gare pour y déposer des marchandises, ce marchand en donnant cet ordre exerce son commerce et le charretier en l’exécutant agit dans l'exercice du commerce de son patron; tout acte qui se rattache par la volonté du commerçant à son négoce, est l'exercice du négoce. Supposons maintenant qu'un dommage quelconque résulte pour un tiers d'un tel-acte, le dommage est involontaire, fortuit bien entendu, il n’en est pas moins la conséquence de l'acte. Sans doute certaines circonstances fâcheuses ont dû concourir pour entraîner ce malheur, il n'en est pas moins vrai que l'acte est pour une partau moins la cause véritable, la cause efficiente du dommage. On n'hésite pas à reconnaitre le lien entre le dommage et le fait dommageable, et puisque ce dernier se rattache directement à l'exploitation commerciale par la destination, l'obligation de réparation, née du dommage causé se rattache au commerce. Elle s'y rattache indirectement, par un intermédiaire ; en est-il autrement pour lobligation délictuelle quand elle est commerciale ?

Au fond, c'est la volonté du commerçant responsable qui rattache le quasi-délit au négoce: si ce commerçant

sans doute par mégarde, les motifs d'un arrêt qui exige pour que le quasi-délit soit commercial qu’il soit commis à l'occasion de rapports commerciaux préexistant entre l’auteur du dommage et la victime.

n'avait pas voulu l'acte d’où par une fatalité quelconque est résulté le dommage, celui-ci n'aurait pas suivi; ce dommage est bien la conséquence de la résolution prise d'abord. Et ce qui montre jusqu’à l'évidence que dans le quasi-délit involontaire par définition, on doit reconnaitre cependant un rôle indirect à la volonté, c’est qu'on y attache une responsabilité; si la volonté de l'agent n'influe pas, il est absurde de le déclarer responsable et si elle influe suffisamment pour le rendre responsable, pourquoi, suivant l'intention qui l’a animé, ne suffirait-elle pas à imprimer à cette responsabilité tel ou tel caractère ?

Donc, le quasi-délit commis dans l’exercice du négoce se rattache par un lien de raison à ce négoce, il en est l'accessoire et doit être déclaré commercial. Sans doute, le quasi-délit n’a jamais par lui-même une destination commerciale ; qu'importe, s’il peut cependant se rattacher par un lien véritable à une entreprise ?

L'étude historique faite au chapitre précédent (1) nous a appris que, pendant une assez longue période, close depuis vingt cinq ans environ, le quasi-délit n’était reconnu commercial que s’il était intervenu à l’occasion de rapports commerciaux préexistant entre l’auteur et la victime. Les auteurs et les tribunaux qui admettaient l'existence des quasi-délits commerciaux ne l’admettaient qu'avec cette limitation rigoureuse. Nous pouvons considérer cette idée comme abandonnée, quoiqu’elleaitéléreprise Inopinément par la Cour de Bordeaux dans un arrêt récent (27 décembre 1893,D.P.94.IT.424). Cet arrèt en effet a été cassé par la Cour suprême {11 décembre 1895,D.P.96.1.263) (2). Mais

(1) Voir chap. IT, la fin de la section 1, et le début de la section 5. (2) On peut citer dans le même sens que l'arrêt de Bordeaux, un jugement du Tribunal civil de la Seine du 27 mai 1895, cité aux Annales

cette idée à trop longtemps dirigé les esprits pour que nous ayons le droit de nous borner à constater sa disgrâce ; nous devons l’apprécier en elle-même.

Il est d'ailleurs facile de voir qu'elle n’est pas une application aux quasi-délits de la théorie de l'accessoire, ou qu'elle en est une fausse application. Il suffit, en effet, nous venons de le montrer, pour qu'un quasi-délit soit l'accessoire d’un négoce qu'il ait été commis dans l’exercice de ce négoce ; exiger plus pour qu'un quasi-délit soit commercial, c’est restreindre la théorie de l’accessoire, c'est poser une règle arbitraire qui ne se rattache à aucun principe.

On pourrait croire que cette exigence du moins est inspirée par un respect exagéré de la théorie, par un désir de la satisfaire très largement. On pourrait croire que si un quasi-délit survient à l’occasion de rapports commerciaux préexistant entre les parties, il dépend logiquement du commerce d’une manière plus étroite qu’il n'en dépendrait s'il survenait dans un acte quelconque de l'exercice du négoce, La doctrine dont nous parlons ne serait ainsi que l'exigence plus rigoureuse du lien d’accessoire à principal entre le fait et l'exploitation commerciale ; elle s’expliquerait par un scrupule, non par une erreur. Il n’en est pas ainsi. Le quasi-délit commis à l’occasion d'obligations préexistant entre les parties ne se rattache pas plus étroitement au commerce de l'agent que le quasi-délit simplement commis dans l'exercice du commerce ; ou plutôt celui-là n’est qu'un mode de celui-ci, un cas particulier. Que veut-on dire en effet quand on parle d’un dommage causé

de droit com., 1896, p. 4. Mais dans la jurisprudence récente, l'ancienne exigence est encore condamnée expressément par : Toulouse, 24 mai 1888, D. P.89.11.162 ; Lyon, 26 décembre 1893, D. P. 95.11.182.

à l'occasion de rapports commerciaux préexistants ? On ne peut viser par là qu’un dommage résultant d'un acte amené par ces rapports ; sinon on s'expose à qualifier commercial un quasi-délit qui n’a aucun lien rationnel avec le commerce.Ët si l'acte, cause du dommage, a été amené par ces rapports commerciaux préexistants, il est simplement un acte accompli en vue du commerce, et le dommage causé se rattache au commerce ni plus ni moins étroitement qu'un dommage causé dans l'exercice quelconque du commerce, Un exemple achèvera de montrer cette vérité. J'ai vendu des marchandises à Primus négociant comme moi ; j'ordonne à mon charretier de conduire chez celui-ei ces marchandises. Mon charretier cause avec sa voiture certains dommages dans l'établissement de Primus; voilà bien un quasi-délit commis à l’occasion de rapports commerciaux préexistants. Mais ce quasi-délit se rattache-t-il plus étroitement à mon commerce que s'il avait été commis dans les mèmes circonstances au préjudice d’un tiers quelconque ? L'ancienne règle ne s’inspirait en aucune manière de la théorie de l'accessoire.

Nous ne pouvons pas nous en étonner ; nous savons que cette règle a été admise pour les quasi-délits à une époque où la théorie de l'accessoire n'existait pas encore ; qu’elle a été supplantée par l’autre critérium, celui qu’on emploie aujourd'hui, lors de l'extension de la théorie de l'accessoire en dehors du domaine des contrats (1). Mais cette substitution doit-elle être approuvée? doit-on, comme nous le faisons, appliquer la théorie de l'accessoire aux quasidélits ?

Observons d’abord, que l'application de la théorie de

(4) Voir chapitre IT, la fin de la section 1 et le début de la section 3.

l'accessoire à tous les genres d'actes et de faits juridiques met une parfaite unité dans toute la matière que règlent les articles 631-10 et 632 $ 6 ; tous Les actes de commerce fondés par ces textes se déterminent et s’expliquent à l’aide d’un seul principe ; c’est un résultat très heureux tant au point de vue pratique qu'au point de vue scientifique. On n'était pas libre d’ailleurs de régler les choses autrement: la théorie de l'accessoire, nous l’avons vu, se déduit des textes et ne comporte aucune distinction, elle doit donc être appliquée à tous les cas que visent les textes ; par sa seule généralité, elle condamne toute règle qu’on prétendrait établir en une partie quelconque de notre matière et qui ne découlerait pas d'elle.

Et en somme, à examiner en lui-même l'ancien critérium, on doit reconnaître qu'il mutilait les textes. Ce qui le justifiait devant les tribunaux, c'était cette considération que le quasi-délit survenu au milieu de rapports commerciaux préexistants se rattache spécialement à un acte de commerce, au contrat commercial qui a fait naître ces rapports (1). On aurait pu discuter cette proposition. D’abord le dommage ne se rattache pas directement à l’acte de commerce, au contrat, puisqu'il ne peut provenir que des actes matériels par lesquels on exécute ce contrat. Ensuite est-il bien sûr qu'un quasi-délit ne puisse se rattacher aussi bien à un acte de commerce, même quand il n’est pas commis au préjudice du cocontractant ? Mon charretier conduisant chez l'acheteur des marchandises que j'ai vendues, ne peut-il pas causer des dégâts chez un tiers ? Mais il yavait une critique décisive à faire : où prenait-on que le quasi-délit ne pouvait être commercial qu’à condition de

(4) Voir notamment en ce sens: Rouen, AS VHS SD APS EAN

se rattacher à un acte de commerce ? Le Code exige simplement un quasi-délit commis à raison du commerce, non étranger au commerce, de quel droit traduisait-on cette condition large par une exigence étroite ? Ne restreignaiton pas arbitrairement la volonté du législateur ? C’est pourtant cette idée encore qui a guidé La Cour de Bordeaux dans son arrêt de 1893. Les motifs de cet arrêt disent, en effet, que la règle de l'accessoire « n’est applicable à des actes non commerciaux par eux-mêmes que tout autant que ces actes s’identifient à des contrats commerciaux par leurs causes et par leurs effets ; que par suite, dans la matière des quasi-délits, l’acte illicite ou dommageable imputé à un commerçant ne peut être réputé commercial que s’il s’est produit à l'occasion des rapports que le commerce a établis entre l’auteur et la victime ». En reprenant l’ancienne doctrine, la Cour de Bordeaux a repris l’ancienne pétition de principe. d

Ce retour en arrière accompli par cette Cour n’est malheureusement pas la seule anomalie que présente la jurisprudence relativement aux quasi-délits commerciaux. Plusieurs décisions importantes et toutes récentes exigent pour reconnaitre la compétence du tribunal de commerce que la victime du dommage soit un commerçant (1). On

(1) Lyon, 26 décembre 1898, D. P. 95.11.1482 ; Cass., 11 décembre 1895, D: P.496:-12635"Cass:, 20" mat. 1896, D. P. 96.V.134; Douai, 21 décembre 1896, Gaz. du Palais, 6 avril 1897. Les deux arrêts de cassation sont motivés en des termes identiques et peut-être est-ce par mégarde que la Cour suprême y parle d'un quasi-délit commis « par un commerçant au préjudice d’un autre » ; en effet, un arrêt postérieur déclare expressément que la qualité de la victime importe peu. Cass., 28 octobre 1896, D. P. 971.583. L’exigence de la qualité de commerçant chez la victime est également condamnée expressément par : Paris, 19: mars 1885, S. 85.11.1142; Paris, 7 mars 1892, D. P. 92.111.340 ;

ne peut pas dire que les tribunaux soient engagés dans cette voie nouvelle, car à moins de remonter jusqu'à l'époque où on exigeait que le quasi-délit se rattachât à des relations commerciales préexistantes, on ne trouve pas de précédents à ces arrêts; mais comme cette erreur pourrait se répandre il importe de protester contre elle.

C’est bien en effet une erreur. Nous avons démontré à la fin du chapitre second, que les mots « entre commerçants » employés par lesrédacteurs du Code dans les articles 631-1°et 632 S6, n'avaient aucune importance, qu'ils ne restreignaient nullement la disposition de ces textes aux engagements qui se forment entre deux commerçants. Il est d’ailleurs parfaitement illogique de prendre à la lettre cette rédaction quand on applique les textes aux quasi-délits, tandis qu'on l'entend largement en ce qui touche les contrats (1). Et si l'exigence nouvelle n’est pas justifiée par les textes, elle l’est encore moins/par la raison : prétendre qu'un quasi-délit ne peut être jugé par le tribunal de commerce que s’il est survenu entre deux commerçants, c'est tout simplement fonder à l'égard des commerçants un privilège de juridiction, basé sur leur qualité. Il est vrai que la Cour de Lyon à laquelle nous devons le premier des arrêts que nous critiquons, ne veut pas seulement que la victime du dommage soit un commerçant mais, en outre que le dommage ait atteint son

Paris, 19 juin 1894, D. P. 95.I1.7. Implicitement, elle est condamnée par tous les arrêts qui qualifient commercial le quasi-délit dont la victime est un non-commerçant, un ouvrier du commerçant par exemple. Citons en ce sens: Paris, 6 juin 1894, D. P. 95.11.7; Amiens, 4er février 1896, D. P. 95.I[.384 ; Paris, 19 mai 1896, Droit du 6 septembre

(4) Voir chapitre IT, début de la section 1.

commerce. Mais ici, c’est une autre idée fausse : n'est-il pas tout à fait contraire aux règles de la compétence consulaire de vouloir pour reconnaitre cette compétence, qu'un acte ou un fait soit commercial à l'égard des deux parties en cause? Pourquoi n’y aurait-il pas des quasidélits mixtes comme il y a des contrats mixtes ? Il est arbitraire d'exiger que la victime du quasi-délit soit un commerçant,et plus arbitraire encore d'exiger que le dommage ait atteint cette victime dans son commerce.

$ 4 — A quelle condition un quasi-contrat peut-il être l'accessoire d’une exploitation commerciale ?

Les quasi-contrats sont des faits volontaires (art. 1371, C. civ.); il faut par conséquent leur appliquer la règle que nous avons établie pour les autres actes volontaires, pour les contrats et pour les délits : les quasi-contrats sont donc l'accessoire d’une exploitation commerciale, quand les actes d’où ils résultent ont été accomplis en vue de cette exploitation (1). Ils sont en effet l'accessoire du but poursuivi par leur moyen, ils ne peuvent se rattacher à un commerce que par leur destination.

D'ailleurs la réception de l'indû et la gestion d’affaires, sont apparemment les seuls quasi-contrats qui puissent se rattacher ainsi à une exploitation commerciale ; chacun d'eux exige une observation spéciale.

La réception de l’indû fait naître une obligation de restitution qui, analogue en cela à l'obligation de réparation qui nait d’un délit, engage l'obligé sans son consentement.

(1) En ce sens: Appert, Des actes de commerce terrestre, p. 311 ; MM. Lyon-Caen et Renault, I, 177 et M.Thaller,Trailé élém., 55,appliquent implicitement cette règle à la réception de l’indû ; ils ne s’expliquent pas quant à la gestion d’affaires.

Primus débiteur de Secundus à la suite d'opérations commerciales, remet à celui-ci en paiement une somme de six mille francs ; il reconnait après coup qu'il ne devait que cinq mille francs. Secundus est donc son débiteur de mille francs pour réception d’une somme indue et comme Secundus a reçu en acquit d’une créance commerciale, par conséquent en vue de son commerce, il est tenu commercialement d'après la règle posée il y à un instant. Mais si le fait de la réception se rattache bien au commerce de Secundus, parce qu’il a été voulu à raison du commerce, en est-il de même de l'obligation de restituer qui elle n’a pas été consentie, puisque Secundus a reçu par erreur plus qu'il ne lui était dû? Nous devons répondre ici comme pour les obligations délictuelles, que l'obligation née sans le consentement de l’obligé d’un fait voulu par lui, se rattache cependant indirectement mais réellement au négoce : le fait se rattache au négoce comme le moyen à la fin et l'obligation au fait comme l'effet à la cause.

La gestion d’affaires ne soulève aucune difficulté quant à l'obligation qui naît à la charge du gérant. Si celui-cien gérant l'affaire d'autrui a pensé à son propre commerce, si par exemple, il s’est occupé des affaires d’un de ses débiteurs commerciaux pour sauvegarder la solvabilité de ce débiteur, l'obligation de rendre compte dont il est tenu est commerciale. Mais presque toujours, la gestion d’affaires fait naître aussi une obligation à la charge du maître, l'obligation d'indemniser le gérant des dépenses faites par lui. Quelle est la nature de celle-ci? On décide que cette obligation est commerciale quand le gérant a agi dans l'intérêt du commerce du maître, quand par exemple il s’est occupé des affaires commerciales de celui-ci. Au premier abord, cette solution semble contraire à la règle d’a-

près laquelle l’acte pour être commercial doit se rapporter non au commerce d’un tiers, mais à celui de l'agent luimême. Ce n’est qu'une apparence ; quand le gérant agit dans l'intérêt du commerce du maitre, à son point de vue la gestion n’est pas commerciale pour cela, elle reste civile si elle n’est pas en même temps dans l'intérêt de son

propre commerce. Mais au point de vue du maitre, l’obligation d'indemniser le gérant est commerciale parce qu'elle se rattache à son commerce, parce qu'elle en est la conséquence ; le gérant n’est intervenu qu'à raison de ce commerce. Le seule anomalie véritable en ceci, c’est que le lien d’accessoire à principal au lieu d'être créé par la volonté de l'obligé lui-même estcréé par la volonté d’un tiers, le gérant ; mais aucun principe n'empêche le lien ainsi formé de produire son effet.

$S 5. — Les obligations légales peuvent-elles être l'accessoire d’une exploitation commerciale ?

Cette question est en général négligée par les auteurs. Elle n’est point traitée dans les ouvrages actuels ou récents et pour trouver une indication sur ce point, nous sommes obligés de remonter dans le passé jusqu'au Traité de la juridiction commerciale de M. Orillard. « Parmi les engagements qui se forment sans qu'il intervienne aucune convention, dit cet auteur, les uns résultent de l’autorité seule de la loi, les autres sont imposés par la loi à l’occasion d'un fait personnel à celui quise trouve obligé ou à celui envers qui l’autre obligé. Les premiers sont toujours étrangers au commerce par leur nature (1). »

(1) Orillard, op. cit., 194 et 195. — L'opinion d'Orillard est suivie au Supplément au Répertoire de Dalloz, v° Acte de commerce, n° 442.

Nous n'acceptons pas cette opinion qui nous semble absolument arbitraire. Pour quelle raison les obligations qui ont leur fondement dans la seule autorité de la loi ne pourraient-elles jamais être commerciales ? Supposons que le législateur crée une obligation toute spéciale à une certaine profession commerciale, à raison du rôle que joue cette profession dans la société, de son importance ou des abus auxquels elle peut donner lieu, cette obligation ne sera-t-elle pas à l’égard de tous ceux quiembrasseront cette profession l'accessoire de leur entreprise? le lien logique entre cette obligation et cette entreprise ne sera-t-il pas évident ? On dira que le consentement de l'obligé n'intervient pas; est-ce une objection après ce que nous avons dit des.délits et des quasi-délits et d’ailleurs ne peut-on pas dire que l'individu s’enchaîne lui-même dans cette obligation légale en embrassant la profession visée et qu'il accepte cette obligation en vue de son commerce ?

On dira que la dépendance entre l'obligation et l’entreprise commerciale est établie non par la volonté de l’intéressé,mais par une volonté étrangère,celle du Législateur ; cette dépendance est-elle moins étroite pour cela? Et à propos de la gestion d’affaires ne venons-nous pas de voir l'obligation du maître rattachée à son négoce par à. Volonté d’un tiers, celle du gérant?

A notre avis, le lien d’accessoire à principal entre une obligation légale et une entreprise commerciale est éviat possible.

Nous ne prétendons pas d’ailleurs qu'en fait il soit facile de citer des exemples. Sans doute lescommerçants comme tels sont tenus de tenir des livres, de publier leur contrat de mariage; ce sont là des devoirs accessoires à leur exploitation, mais ce ne sont pas de vraies obligations, les

mettant en présence d'un créancier et les exposant, s’ils ne les respéctent pas, à être poursuivis devant le tribunal de commerce. Les bouchers, les boulangers doivent tenir toujours leur boutique achalandée et peuvent être astreints à respecter une taxe municipale ; mais un particulier peut-il les contraindre à se soumettre à ces obligations par la sanction des dommages-intérèts ?

Nous croyons cependant pouvoir citer un exemple de véritable obligation légale qui soit l'accessoire d’un commerce. Il s’agit d'une obligation qui grevait les entreprises de messageries, d’une obligation qui par conséquent ne se rencontre plus’ pratiquement aujourd’hui, puisque les Compagnies de chemins de fer ont supplanté toutes ces entreprises. Cette obligation résultait de l’article 1° de la loi du 15 ventôse an XIII : « À compter du 1‘ messidor prochain, disait ce texte, tout entrepreneur de voitures publiques et de messageries qui ne se servira pas des chevaux de la poste sera tenu de payer par poste et par cheval attelé à chacune des voitures, 0,25 au maître du relai dont il n’employera pas les chevaux. » Nous ne voyons pas comment on aurait pu s'opposer à l'application de la théorie de l'accessoire à cette obligation si elle avait été proposée ; mais elle ne pouvait l’être, parce qu’à l’époque où cette obligation existait encore pratiquement, la théorie n'était pas encore sortie du domaine des contrats (1).

(1) Par arrêt en date du 18 janvier 1816 (Dalloz, Répertoire, v° Compétlence comm., 126, note 4) la Cour de Liège refusa de reconnaître la commercialité de cette obligation. Depuis la Cour de cassation a semblé admettre la commercialité, mais dans l'espèce qu'elle jugeait des conventions étaient intervenues entre les parties (Req., 23 janvier 1860, D. P. 60.1.143).

SECTION IV. — Quels rapports de fait les actes accessoires à une entreprise commerciale ont avec elle ? — Vérification de la théorie de l'accessoire.

Nous avons déterminé les conditions sous lesquelles les actes et faits juridiques des différents genres deviennent l'accessoire d’une exploitation commerciale et à ce titre, en vertu de la théorie de l'accessoire, deviennent commerciaux par relation. Nous avons de cette manière préparé l'application de notre théorie à tous les cas particuliers. Mais ce travail avait pour but immédiat de poser les bases d'une contre-épreuve de cette théorie et le moment est venu d'en tirer profit à ce point de vue. En recherchant en effet si les actes et faits qui satisfont aux conditions ainsi fixées ont vraiment des rapports avec l'exploitation commerciale, non plus des rapports logiques, abstraits (nous n'allons examiner que les actes qui en présentent de tels), mais des rapports de fait, nous verrons, si au point de vue pratique comme au point de vue théorique, notre doctrine s'adapte exactement aux textes et ne désigne vraiment comme commerciaux que des actes non étrangers au négoce. Si nous constatons l'existence de ces rapports de fait, la théorie de l'accessoire sera jusüliée par l'expérience aussi bien qu'à la section IT du présent chapitre elle a été justifiée par le raisonnement.

Supposons d'abord un contrat qui soit l'accessoire d'une exploitation commerciale, c'est-à-dire, d'après le critérium que nous avons fixé, un contrat dont la destination soit de servir les intérêts ou les besoins de cette exploitation. Primus par exemple a acheté des machines pour sa manufacture. N’est-il pas évident que cet achat a forcément une influence sur les affaires de Primus, que même

il peut avoir une très grosse influence ? Ces machines ont coûté un certain prix qui va figurer aux frais généraux et augmenter le prix de revient des produits manufacturés. D'autre part elles fournissent une part du travail industriel et par là elles favorisent plus ou moins les affaires de Primus.

Nous n’entendons point d’ailleurs raisonner sur un cas particulier : un instant de réflexion nous montrera que forcément quand un contrat est passé en vue de l’exploi-

tation commerciale il influe sur elle.

Comment en effet le négociant est-il amené à passer un tel contrat sinon en considérant les avantages que ce contrat pourra procurer à son entreprise ? À moins qu'il ne soit fou, comment pourra-t-il consentir en vue de son négoce une convention qui ne peut pas influer sur lui?

Tout contrat passé par un négociant en vue de son commerce lui est forcément apparu comme indispensable ou au moins comme utile à ce commerce. On dira que cette influence prévue avant l’acte peut ne pas se produire après coup, que le négociant peut se tromper dans ses calculs ; c’est parfaitement vrai, mais alors l'influence prévue en bien se produit en mal. Ilse trouve que l'opération que le négociant jugeait indispensable ou utile ne donne en fait aucun bon résultat; ce n’est pas une raison pour que le négociant ne porte pas en ses frais généraux ce que lui a coûté cette opération. Si un marchand pour attirer les acheteurs fait à son étalage des embellissements coûteux et que par la suite ces embellissements ne lui attirent pas un surcroît de clientèle, Les dépenses faites n'en alourdiront pas moins ses affaires et pourront mème entrainer sa ruine.

Tout contrat passé en vue d’un négoce influe d’une manière directe et importante sur ce négoce

Un délit est l’accessoire d’une exploitation commerciale quand il est commis en vue de favoriser cette exploitation. Par exemple, si un négociant pour améliorer ses propres affaires, s'efforce de faire tort à un concurrent et le diffame, il commet un délit de concurrence déloyale qui se rattache à son commerce, Et ce lien ne manque pas de produire des conséquences de fait. Le coupable profite le plus souvent du mal qu'il a fait ; il est rare en effet qu'un homme malhonnèête soit en même temps assez maladroit pour assumer la responsabilité d’une faute qui ne doit pas lui profiter et quand un négociant peu scrupuleux attaque la réputation d’un concurrent, usurpe un nom commercial ou une enseigne, ‘il est rare qu’il le fasse en pure perte et que le résultat ne réponde pas à son attente. On dira que ce profit commercial tiré du délit est tout à fait injuste; c'est reconnaitre qu'il existe, que par conséquent le délit influe sur l’entreprise et c’est la seule question qui se pose 101 (1).

Mais du resteiles délits qui se rattachent à une exploitation commerciale n'influent pas seulement en bien sur elle, mais aussi-en mal. Ils entraînent l'obligation de réparer le dommage et cette obligation pèse-t-elle sur autre chose que sur l’entreprise? Le négociant qui à raison de son commerce à encouru une responsabilité, en fera naturellement supporter le poids par son commerce ; il comptera la somme qu'il aura dû débourser dans ses frais généraux.

Les quasi-délits ne sauraient favoriser l'entreprise commerciale, mais les obligations qui naissent d'eux, comme celles qui naissent des délits, la gènent et l'alourdissent,

(1) Sur la question de savoir si le caractère illicite des délits et quasidélits est un obstacle à la commercialité, voir chap. V, section 3.

ce qui est bien une manière d'influer sur elle. Qu'on ne dise pas que le négociant attribuant au ‘hasard les dommages qu'il cause involontairement dans l'exercice de son commerce, les réparera avec des capitaux puisés dans sa fortune particulière et non dans ses fonds commerciaux. Le commerçant ne peut pas ne pas considérer ces obligations de dommages-intérêts comme des diminutions de’ses bénéfices ; il sait trop bien que ces accidents sont la suite de son entreprise, qu'ils ne se seraient pas produits sans elle, et il portera en ses frais généraux les sommes que ces accidents lui coûtent.

Les mêmes observations s'appliquent aux quasi-contrats qui résultent d’actes accomplis en vue du commerce et qui par suite, d'après ce que nous avons dit au paragraphe 4 de la section précédente, en sont l’accessoire. Si un négociant reçoit en acquit d’une créance commerciale plus qu’il ne lui est dû, il profite momentanément d’une augmentation de son capital, il profite, irrégulièrement sans doute, très réellement néanmoins, d’une somme qui entre aussitôt dans le mouvement des affaires ; et en sens inverse le jour où ce négociant doit restituer ce qu'il a recu indûment, son capital est amoindri, la facilité de ses affaires plus ou moins diminuée. Si un individu dans lintérêt de son propre commerce gère l'affaire d'autrui ; cette gestion ne peut manquer d'influer sur ses affaires comme influerait un véritable contrat ; et si la gestion est faite dans l'intérêt du commerce du maître, auquel cas elle est commerciale au regard de celui-ci, elle favorise ce commerce et en même temps le charge de l'obligation de désintéresser le gérant.

Enfin une obligation légale qui serait mise seulement

à la charge de la profession de commerçant en général ou D, — 9

d’une profession commerciale déterminée (c’est à ces conditions qu’une obligation légale pourrait être l’accessoire d’un commerce), une telle obligation ne gènerait-elle pas les entreprises auxquelles elle s’attacherait ? N’aurait-elle pas avec elles d’étroits rapports de fait ?

Ces diverses observations montrent que tout engagement de quelque genre qu'il soit, qui se rattache à une exploitation commerciale, et en est l’accessoire, influe positivement sur elle. Mais en sens inverse, nous pouvons constater une influence aussi effective de l'exploitation sur un tel engagement.

Massé disait que tout contrat accessoire d’un commerce contient en lui une spéculation accessoire, et à ce titre devient lui-même en un sens un fait de commerce (1). Cette proposition est juste. Du moment qu’un négociant agit en vue de son entreprise, il abandonne forcément toute idée de désintéressement, il pense aux avantages qui résulteront pour lui de son acte, et il calcule le profit pécuniaire auquel aboutiront finalement ces avantages. Sans doute, si l’acte n'est pas commercial par lui-même, le négociant qui l’accomplit n’en attend pas un bénéfice direct, immédiat ; mais certainement il en attend un bénéfice plus ou moins prochain. Le marchand qui embellit son étalage, peut-il le faire avec une idée autre que celle de s’atlirer de nouveaux clients? Et les dépenses auxquelles il se résout lui sont-elles suggérées par un autre esprit que celui de lucre !

C'est le même esprit de lucre qui inspire les délits commerciaux et qui les distingue des délits civils (2). Le

(1) Massé, Droit commercial, 968.

(2) On dira que le vol ordinaire est inspiré aussi par l'esprit de lucre. Mais l'esprit de lucre qui anime le voleur n’est pas le même que celui

commerçant malhonnèête les commet pour améliorer ses affaires, pour leur donner de l'extension et en définitive pour accroître ses bénéfices. Il les commet après des calculs tout à fait analogues à ceux qu'il fait avant de passer un contrat; dans l’un comme dans l’autre cas, il pense au profit pécuniaire qui résultera pour lui de la combinaison de ses opérations. On ne conçoit pas un délit de concurrence déloyale, d’usurpation de nom ou d’enseigne sans l'esprit de spéculation et de lucre pour l’inspirer.

Les quasi-délits résultant de l'exercice du commerce sont l’accessoire de ce commerce. Assurément les opérations matérielles qui tendent à assurer Le service du commerce et qui sontjustement ce qu’on entend par l'exercice du commerce sont accomplis aussi avec la pensée du bénéfice à obtenir finalement; ils participent à l'esprit de lucre qui anime toute l’entreprise. Dira-t-on que le quasidélit lui-même n’y participe pas ? C’est vrai si on le considère séparément de l'opération qui l’aoccasionné. Mais ce n’est pas ainsi qu'il doit être envisagé, car aux yeux du commerçant responsable il ne se distingue pas de cette opération, il en est la suite fatale, il fait corps avec elle. Le fait dommageable considéré à part n’est pas inspiré par l'esprit de lucre, même il n’est inspiré par aucun esprit puisqu'il est involontaire ; mais il estindissolublement lié à une opération qui, elle, a été accomplie en vue du commerce et par conséquent en vue d’un profit à réaliser au

qui pousse nn commerçant à commettre un délit commercial. Le voleur cherche simplement un avantage immédiat ; le commerçant poursuit un profit qui doit résulter de son commerce et non lui venir immédiatement. L'esprit de lucre des commerçants n'est pas fait seulement d’un désir de gain, mais aussi de combinaison d'opérations diverses, de calcul.

moins indirectement. On peut dire qu’à ce point de vue le quasi-délit commis dans l'exercice du négoce diffère de caractère d'avec le quasi-délit commis dans la vie civile (1).

Quant aux quasi-contrats, l'influence qu'exerce sur eux l'exploitation commerciale à laquelle ils se rattachent est très visible. Si je gère l'affaire d'autrui dans l'intérêt de : mon propre commerce, à coup sûr, c'est que Je compte en tirer un profit plus ou moins prochain, et si je gère l’affaire d’un commerçant dans l'intérêt de celui-ci, c’est que je compte également qu'il en tirera profit. Dans les deux cas, il y a une spéculation véritable quoique indirecte. Et si je reçois par erreur une somme qui ne m'est pas dueen acquit d'une créance commerciale que je crois exister, avec quelle pensée ai-je accepté ce paiement, sinon avec celle de rentrer en possession d’un capital qui va favoriser mes affaires ?

Quant à l’obligation légale qui pourrait être mise spécialement à la charge d’une profession commerciale déterminée, il est clair que le législateur aurait soin de concilier son étendue et sa rigueur avec les intérêts du commerce et qu'il s’efforcerait de ne point trop diminuer les profits des entreprises qu’il en grèverait.

Notre examen est donc en tous points favorable à la théorie de l'accessoire. Tous les actes et faits juridiques qu'elle désigne comme commerciaux ont d'étroits rapports de fait avec le commerce de celui qui les accomplit ou qui est obligé par eux. Tous influent sur ce commerce et sont

(1) Si on pense qu'à proprement parler le quasi-délit commis acces soirement à une entreprise commerciale ne subit pas l'influence de celleci, il reste cependant qu'il influe sur elle comme nous l'avons montré ; et cela suffit pour empêcher qu’il ne soit étranger au négoce.

influencés par lui. Dans toutes ses conséquences, notre théorie se conforme à la pensée du législateur en n'attribuant le caractère commercial qu’à des engagements non étrangers à l'entreprise commerciale; l'expérience confirme pleinement la raison, la théorie de l’accessoire s'adapte rigoureusement aux textes.

SECTION V. — La commercialité qui résulte de la théorie de l'accessoire est réelle, non personnelle. — Commercialité des actes accessoires à un commerce futur.

À la section # de notre chapitre second, nous avons établi que malgré l'apparence contraire, les articles 631-4° et 632 $ 6 organisent en faveur des tribunaux de commerce une compétence non personnelle, mais réelle ; que si les actes qu'un commerçant accomplit sont commerciaux, ce caractère ne dérive pas pour eux de la qualité de leur auteur, mais bien des attaches qui les relient au commerce.

Maintenant que nous connaissons à fond la théorie de l'accessoire et que nous lui avons assigné pour base unique ces mêmes articles 631-1° et 632 $ 6 il est clair que pour l’accorder en tous points avec ceux-ci, nous devons reconnaitre le caractère réel de la commercialité qu’elle détermine (1). Si donc les actes qu’un commerçant accomplit accessoirement à son commerce sont commerciaux, ce n’est point parce que leur auteur est commerçant, c'est uniquement parce qu'ils sont l'accessoire du commerce, La théorie de l'accessoire précise ce qui est contenu con-

(1) Nous avons montré à la section 8 in fine du chapitre III que Pidée de la compétence réelle tend actuellement à gagner l'opinion. On trouvera en ce même endroit l'indication des partisans et des adversaires de cette idée.

fusément dans les textes ; elle nous révèle l'élément objectifqui est le fondement de commercialité ; cet élément, c’est Le rapport logique d’accessoire à principal qui rattache l’acte au négoce.

Et grâce aux observations que nous avons assemblées dans la section précédente, nous pouvons remarquer ici que cette conception se justifie à merveille au point de vue pratique. À ce point de vue en effet, s'il est permis de considérer jusqu’à un certain point comme commerciaux les actes et faits de tous genres qui se rattachent à une entreprise commerciale, ce ne peut être qu’en considération de l'influence qu'ils exercent sur elle et de celle qu’en sens inverse ils subissent venant d’elle, comme nous l’avons constaté. La qualité de leur auteur ne leur ajoute rien et ne les rend pas plus intéressants aux yeux de l’économiste. Notre droit se conforme donc exactement à la réalité en ne les qualifiant commerciaux et en ne les traitant comme tels (1) qu’en considération du lien qui les rattache à l’entreprise et qui établit justement le contact d’où résulte l'influence réciproque. C’est un argument de plus en faveur de l'interprétation que nous avons donnée aux textes.

La commercialité que fonde la théorie de l'accessoire étant réelle, si un acte est accompli accessoirement à un commerce, par un individu qui n’a pas la qualité de commerçant, l’acte est cependant commercial. Cette solution

(4) Nous n’examinons pas ici la question de savoir si les actes accessoires au commerce sont pratiquement assez commerciaux, intéressent suffisamment le commerce, pour mériter le régime du droit commercial. En d’autres termes, nous ne nous demandons pas ici si le Législateur a bien ou mal fait de reconnaître les actes de commerce par relation. Cette question se trouvera à sa place dans notre conclusion.

dépasse les textes, puisque les articles 631-1° et 632$ 6 parlent seulement des « engagements, transactions, obligations entre négociants, marchands et banquiers ». Mais en dépassant les textes, bien loin de les violer, elle n'est que leur saine interprétation. Les actes qu’un commerçant accomplit accessoirement à son négoce sont commerciaux et le sont uniquement à cause de ce lien d'accessoire à principal. Mais alors les textes ne sont qu’une conséquence (1) d’un principe général suivant lequel ce rapport logique rattachant un acte à une exploitation commerciale est un fondement suffisant de commercialité. La conséquence étant dans la loi, le principe y est aussi et il faut appliquer le principe en considérant que la loi a statué, comme elle le fait souvent: de eo quod plerumque fit. | |

Reconnaissons donc sans hésitation que si un acte se rattache à un commerce futur, s’il est accompli par conséquent par un individu qui n’a pas encore la qualité de commerçant, il est cependant commercial (2). Et le cas n’est pas chimérique ; ce n’est pas imaginer une hypothèse impossible que de concevoir l’accessoire précédant le principal. Tout au contraire, si on considère que pour les contrats et les délits par exemple, Le rapport d’acces- .soire à principal n’est autre que celui de destination, de moyen à fin, on voit qu’un contrat ou un délit accessoire à une entreprise commerciale précède toujours le prin-

(1) Nous ne disons pas une « application » ; ce mot ferait supposer que les rédacteurs du Code ont connu la théorie de l’accessoire, Voir chapitre II, section 1.

(2) En ce sens Labbé, note dans Sirey, 79.1.289; Lyon-Caen et Renault, Traité, I, 174; Appert, Des actes de commerce terrestre, p- 301.

cipal. Non pas qu'un tel contrat ou un tel délit doive toujours ètre passé ou commis avant le début de lentreprise, mais parce qu'il se rattache non aux opérations actuelles de l’entreprise mais aux opérations futures qui seules pourront en subir les conséquences bonnes ou mauvaises. Il est donc très certain qu’un contrat ou un délit peut se rapporter à un commerce non encore entrepris. Nous pourrions en dire autant des quasi-contrats, mais nous ne pensons pas que pratiquement l'observation aurait beaucoup d'utilité. Quant aux quasi-délits, ils ne sont l'accessoire du négoce que s'ils résultent des opérations matérielles qui font partie de son exercice, ils supposent donc un négoce déjà en cours d'exercice.

L'achat d’un fonds de commerce pour Pexploiter est le cas type du contrat accessoire à un commerce futur. Le caractère commercial de cet acte est d’ailleurs reconnu par les auteurs et par la jurisprudence; mais celle-ci à généralement le tort de ne pas le justifier par la théorie de l'accessoire (1). D'autres exemples de contrats accessoires à un commerce futur et reconnus commerciaux comme tels, nous sont fournis par la jurisprudence récente; citons le louage d’un fonds de commerce (Cass., 21 mars 1892, S. 93.1.229), l'emprunt contracté pour créer un commerce (Paris, 28 décembre 1893, D. P. 94.II. 500) ; l’achat de matériel pour une industrie qu’on organise (Douai, 5 Juillet 1898, Gaz. Trib., 10 nov. 1898).

I semble bien que les tribunaux n’ont pas eu encore à déterminer le caractère civil ou commercial de délits se

(1) Voir cependant : Paris, 18 janvier 1862, D. P. 62.V.7. Au chapitre VI, section 1, $ 1 où nous étudierons l'application de la théorie de

l'accessoire au moe de vente, la jurisprudence et la doctrine AEUIEE à l'achat d’un fonds de commerce seront analysées,

rapportant à un commerce futur; mais, pour donner un exemple, si un individu avant de se mettre aux affaires diffamait un futur concurrent pour se ménager un succès plus facile, on se trouverait bien là en présence du délit commercial de concurrence déloyale.

On pourrait voir une objection à l'application de ces règles dans la difficulté qu'éprouvera souvent le tribunal à reconnaitre si l'acte litigieux se rattache ou non au commerce. Mais en pareil cas le tribunal a une ligne de conduite toute tracée : l'acte n'étant pas couvert par la présomption de commercialité puisque son auteur n’est pas encore commerçant, les jugesdoivent exiger dudemandeur une preuve décisive du lien qui rattache l'acte au commerce futur. Si cette preuve n’est pas fournie, l’acte doit être déclaré civil et les juges n’ont pas à se mettre en peine pour chercher des indications que l’intéressé ne leur donne pas. C'est ainsi que la Cour de Paris a déclaré civil l’emprunt contracté par un étudiant en pharmacie en cours d'études, soi-disant pour son futur établissement ; le prèteur qui voulait se faire rembourser n'avait point montré

que l’emprunteur avait songé indubitablement à son commerce (Paris, 4 févr. 1891, Ann. Dr. com., 91, jurispr., js KITRGRE

Pour suivre leur idée dans toutes ses conséquences les partisans de la compétence personnelle doivent refuser de reconnaître la commercialité des actes accessoires à un commerce futur. Puisque suivant eux les actes accessoires du négoce sont commerciaux à raison de la qualité de leur auteur, si l’auteur de tels actes n’est pas négociant, ils doivent être déclarés civils. Et, en effet, c’est seulement

(1) Comparez Montpellier, 10 août 1883, S. 84.11.56,

depuis quelques années,depuis que l’idée de la compétence réelle tend à se répandre, que les tribunaux reconnaissent la commercialité des actes accessoires à un commerce futur ; auparavant ils les qualifiaient civils (Angers, 21 mars 1867, S. 68.11.2145 ; Dijon, 15 avril 1879, S. 79.IT. 290) (1).

Il faut aussi avec cette idée et pour la même raison qualifier de civil l'achat d’un fonds decommerce pour l’exploiter et plusieurs fois cette fâcheuse conséquence elle-même a été admise (Req.,24 avril 1861, D. P. 61.1.256 ; Rennes, 31 mars 4892, D. P. 93.11.79). IL est vrai que l’achat d’un fonds de commerce donne à l'acheteur une profession commerciale et que, par suite, si on veut bien ne pas entendre trop strictement l'article 1 du Code de commerce, il rend l'acheteur commerçant.

Cette observation au premier abord semble concilier la commercialité de l’achat d'un fonds de commerce avec l’idée d’une compétence personnelle (2).

Ce n’est, à notre avis, qu’une apparence. Si l'achat d'un fonds de commerce donne à l'acheteur la qualité de commerçant, comment cette qualité pourrait-elle à son tour

(1) On objectera qu’un arrêt de Toulouse du 15 juillet 1825 (Dalloz, Répert.,vo Acte de com., n° 215, note 1) déclare commerciale la commande de travaux pour une usine en cours d'installation et qu’un arrêt de Paris du 18 janvier 1862 (D. P. 62.V.7) déclare commercial l'achat d’un fonds de commerce. Mais il faut remarquer que ces deux arrêts invoquent simplement pour motifs : la relation au négoce, la destination au négoce. C'est donc parce que, dans ces deux cas les juges ont accepté implicitement la compétence réelle qu’ils ont pu déclarer commerciaux des actes accessoires à un commerce futur.

(2) M. Thaller, partisan de la compétence personnelle, semble s’être placé à ce point de vue pour admettre la commercialité de l'achat d'un fonds de commerce (Traité élém., 13). — Dans le même sens, Lyon, 15 mars 1856, D. P. 56.11 201.

imprimer un certain caractère à l'acte? Comment la qualité de commerçant qui dérive de l'acte, qui lui est subordonnée, pourrait-elle en même temps le couvrir et le modifier? La qualité suit l'acte, elle ne peut en même temps le précéder. Sans doute dans l’ordre du temps l'acte et la qualité de commerçant se posent en un même instant, coexistent, si on veut; mais dans l’ordre logique, l'acte passe le premier et ne saurait subir l’influence de ce qui vient derrière lui; il est civil ou commercial dans le principe.

La doctrine de la compétence personnelle ne permet donc point d'expliquer par la théorie de l’accessoire le caractère commercial de l'achat d'un fonds de commerce. Heureusement, au point de vue pratique, les tribunaux dans l’ensemble l'ont proclamé cependant en invoquant d’autres motifs dont nous apprécierons la valeur quand nous étudierons spécialement l'application de la théorie de l’accessoire à l’achat d'un fonds de commerce (1).

Nous devons d’ailleurs noter un cas où la doctrine de la compétence personnelle permet cependant de déclarer commercial l’acte quelconque relatif à un commerce futur.

(1) Voir chapitre VI, section 1, $ 1. — Nous ne prétendons point que ces autres motifs aient été imaginés spécialement pour échapper aux conséquences de la conception personnelle de la théorie de l’accessoire. Les premiers arrêts qui déclarèrent commercial l'achat d’un fonds de commerce sont d'avant 1850 c’est-à-dire d'une époque où la théorie de l’accessoire n’était pas encore répandue en jurisprudence. À la vérité, on chercha d’abord à justifier du mieux qu’on pût la commercialité de l'achat d’un fonds de commerce, à cause du grand intérêt pratique. Quand la théorie de l'accessoire fut connue, on ne put recourir à elle parce que très généralement on la concevait comme fondant une commercialité personnelle. Telle est l'explication des singulières divergences de motifs que nous aurons à constater quand nous étudierons la jurisprudence relative à la question.

C’est le cas où cet acte est accompli non par un individu mais par une société. Du jour où une société est constituée en vue du commerce, même si l’entreprise ne commence pas sur le champ, elle estcommerciale, c’est-à-dire qu'en tant que personne morale elle est commerçante (il faut bien l’admettre du moins) et cette qualité couvre les actes accomplis accessoirementau commerce futur (Paris,{1 août 1874, D. P. 75. II. 38).

De même que l'acte accessoire à un commerce futur, l’acte accessoire à un commerce passé, théoriquement au moins, doit être déclaré commercial. Nous considérons comme telle par exemple la vente d’un fonds de commerce qui ne serait plus exploité depuis un certain temps. Mais un contrat peut-il être l’accessoire d’un commerce passé ? N'avons-nous pas dit qu’à raison même du lien qui le met en dépendance à l'égard du commerce et qui est celui de moyen à fin, le contrat précède toujours ce dont il est l’accessoire ? C’est qu'à vrai dire le contrat qui suit une série d'opérations commerciales terminée n’est pas l’accessoire de ces opérations mais de l’entreprise qui, sortie de la période d'activité dure encore comme être de raison et influe encore sur les actes de l'individu. Quand l'exercice du commerce a pris fin, il reste à réaliser les capitaux qui peuvent se trouver engagés soit dans Le fonds de commerce soit dans le matériel industriel etc. L’ex-négociant, qui, un certain temps après avoir quitté les affaires, vend son fonds ou son matériel, agit bien encore en vue de son entreprise dont il cherche à tirer les derniers bénéfices. Et cette réalisation de capitaux se présente encore comme un but à atteindre, comme quelque chose de futur. Avec cet éclaircissement, on peut voir que nous ne tombons pas en contradiction avec nous-même en soutenant qu’un

contrat peut être l'accessoire d’un commerce passé après avoir dit que tout contrat accessoire à un commerce se rattache à quelque chose de futur.

Dans la pratique d’ailleurs, on pourra le plus souvent admettre que l'individu qui cessant son commerce n’a pas sur le champ liquidé à fond son entreprise, a par là même introduit dans son patrimoine civil les objets et valeurs de toutes sortes qu'il a conservés, et que, s’il les vend ensuite, il réalise non des capitaux commerciaux, mais des capitaux civils. La Cour de Paris a en ce sens déclaré civil le mandat par lequel un ex-négociant avait chargé un tiers de recouvrer d'anciennes créances nées de son commerce (7 août 1886, Pand. fr., 81.11.204).

Il faut accepter comme une dernière conséquence de a commercialité réelle une solution que MM. Lyon-Caen et Renault ont été les premiers à donner (1). Ces auteurs enseignent que les opérations qui se rattachent à un acte de commerce isolé accompli par un non-commerçant sont commerciales. À première vue, il semble difficile d’'accorder cette solution avec les textes ou plutôt avec la restriction sous-entendue dans Les textes. Les rédacteurs du Code n’ont jamais songé qu’à des commerçants agissant et par conséquent à des actes se rapportant à un commerce, à une exploitation et non à un acte de commerce isolé. Mais ce qui justifie la commercialité des actes accessoires à un négoce, c’est l'influence qu'ils exercent sur ce négoce et c’est celle qu’ils subissent en retour venant de lui. Or, l’acte accessoire à un acte de commerce isolé est à ce point de vue pratique aussi intéressant que l'acte accessoire à une entreprise. Qu'un simple particulier par

(4) Traité, I, 174 bis. MM. Lyon-Caen et Renault ont été suivis par Appert, op. cil., p. 302.

exemple achète un stock de grains pour le revendre et qu'il soit obligé de contracter un emprunt pour faire face à l'échéance ; assurément les conditions de l’emprunt modifieront en bien ou en mal le résultat définitif de l’opération et inversement ces conditions seront débattues par lemprunteur avec la pensée de diminuer le plus possible ses charges pour augmenter ses bénéfices, avec une pensée de lucre par conséquent. Dès lors il ne nous paraît point téméraire d'élargir la loi dans le sens des observations de fait qui la justifient et d'admettre que la relation avec un acte de commerce isolé est aussi puissante en droit qu’elle l’est en fait. MM. Lyon-Caen et Renault pour établir leur solution n’essayent point, comme nous venons de le faire, de la rattacher aux textes fondamentaux de la matière ; mais ils invoquent l’article 91 du Code de commerce qui qualifie de commerciale la constitution de gage se rattachant à une dette commerciale quelconque même isolée. Et il est vrai que ce cas consacré par la loi correspond bien à leur règle ; mais cet article 91 édicté dans une loi spéciale où on ne s’occupait que du gage, se prêtet-il bien à une généralisation ? Ne peut-on pas lui enlever toute portée en observant qu'il a pu être inspiré par des considérations particulières à l'espèce ?

À l'appui de cette solution, nous pouvons invoquer non, à vrai dire, un arrêt, mais une proposition contenue dans les motifs d'un arrêt récent. Le 28 décembre 1893 la Cour de Paris avait à fixer le caractère d’un emprunt contracté pour créer un commerce ; il s'agissait d’un acte accessoire non à un acte de commerce isolé, mais à un commerce futur et la Cour le déclara commercial comme tel. Mais dans les motifs nous relevons l’affirmation suivante, très favorable à l'opinion de MM. Lyon-Caen et Renault :

« Le prêt constitue un véritable acte de commerce lorsque, quelles que soient du reste, la qualité du prèteur et celle de l'emprunteur, il a pour objet une opération en ellemême commerciale » (Paris, 28 décembre 1893, Pand. fr., 94.11.279, D. P. 94.11.500;.

Nous conclurons très brièvement ce chapitre en essayant de condenser dans une formule la théorie de l’accessoire maintenant justifiée et analysée. Et pour rappeler à la fois que la commercialité est fondée uniquement sur

la relation d’accessoire à principal; — que cette relation doit se former non avec le commerce d’un tiers quelconque mais avec celui de l’obligé ; — que d’ailleurs, la

théorie comporte l’application la plus large à tous les genres d'actes, nous dirons : « Tout engagement contracté ou subi, par un individu commerçant ou non, accessoirement à son commerce, est commercial (1). »

(1) Voir au chapitre Ier les formules employées par les principaux auteurs et par la jurisprudence.