RESTRICTIONS GÉNÉRALES QUE SUBIT LA THÉORIE DE L’'ACCESSOIRE

Depuis le début de cette étude sur les actes de commerce par relation, nous avons cherché non à déterminer ces actes eux-mêmes mais à fixer la teneur et le fondement de la théorie de l'accessoire. Cette théorie est en effet Le pivot sur lequel repose tout le groupe des actes de commerce par relation ; il était juste d’éprouver sa solidité et de mesurer la largeur du fondement qu'elle offre, avant d'examiner ce qu'elle soutient. Cette besogne essentielle achevée, il nous suffira d'appliquer les règles que nous avons fixées pour explorer rapidement et sans danger de méprise le vaste ensemble que forment les actes de commerce par relation.

Nous ne pouvons cependant entreprendre ce nouveau travail si différent du précédent, aussi pratique que celuici était théorique, avant d’avoir recherché, comme l’annonce la rubrique de ce chapitre V, si la théorie de l’accessoire ne subit point certaines restrictions d'ordre général ; si son champ d'application naturel, qui n’est autre que l’ensemble des actes et faits juridiques productifs d'obligations, n’est point diminué par certains obstacles. Repérer d'avance ces obstacles, apprécier leur force de résistance, reconnaitre les passages qu'ils laissent libres, tels sont les seuls moyens d'éviter qu'ils ne deviennent pour nous des écueils.

SECTION I. — Ce qu'il faut entendre par restrictions générales à la théorie de l'accessoire.

Pour justifier le choix des questions que nous allons examiner, il importe d'indiquer avec précision ce que nous entendons par restrictions générales à la théorie de l’accessoire. En le faisant du reste, nous ne procéderons pas seulement à un travail préliminaire, mais nous aurons l’occasion de qualifier exactement la situation de certains actes qui tout en n'étant jamais commerciaux par relation, ne doivent cependant pas être considérés comme réfractaires à la théorie de l’accessoire.

Quand un acte reste civil, bien qu'il ait été accompli par un négociant, il ne faut point sans examen attribuer ce fait à une restriction subie par la théorie de l’accessoire. Celle-ci ne dit point en effet que tout acte accompli par un négociant est commercial ; elle dit qu’un acte devient commercial s’il se rattache au commerce de son auteur. Et si l'acte litigieux est qualifié civil non pour une raison spéciale et puisée en dehors de la théorie, mais simplement parce qu'il ne se rapporte pas au commerce de son auteur, il est clair que la non-commercialité de cet acte bien loin d’être une exception imposée à la théorie, s’explique par la théorie elle-même sainement entendue et sainement appliquée. Les actes que la théorie elle-même chasse du domaine du droit commercial ne sont point des actes qui lui résistent, mais bien des actes qui lui obéissent.

Au contraire, quand un acte reconnu l'accessoire d’une exploitation commerciale conserve cependant le caractère

civil, quelle que soit d’ailleurs la cause de cette anomalie, D. — 16

on se trouve vraiment en présence d’une restriction imposée à la théorie de l'accessoire. Ce n'est plus celle-ci qui abandonne l’acte au régime du droit civil, c'est une règle étrangère, quelle qu’elle soit du reste, qui tient la théorie en échec et qui l'empêche de s'appliquer. [ne faut donc considérer comme restrictions à la théorie de l’accessoire que les principes, les règles quelconques, spéciales ou générales, qui entrant en conflit avec la théorie de l'accessoire ne doivent point céder devant elle et lui imposent des exceptions.

Cette distinction est d’ailleurs claire par elle-même ; nous n’aurions pas eu à l'indiquer s’il n'existait des actes qui ne devenant jamais commerciaux par relation semblent être réfractaires à la théorie de l'accessoire, alors qu'ils se trouvent simplement repoussés par la théorie ellemême. Ainsi les partages de succession ou de communauté, les arrangements de famille, Les contrats de mariage ne sont jamais commerciaux par relation. Est-ce parce que la nature assez spéciale de ces divers actes les soustrait forcément au droit commercial? Il est vrai qu’ils s’accommoderaient mal de celui-ei et que s’il pouvait être question de les qualifier actes de commerce, on pourrait hésiter. Mais à bien voir les choses, la véritable explication de leur immuable caractère civil est qu’ils ne tombent jamais dans le champ d'application de la théorie de l'accessoire. Ces actes ne sont pas de ceux dont le but varie suivant les circonstances et peut-être parfois l'utilité du commerce ; ilsn’ont leur raison d'être que comme règlements d'intérêts à un point de vue purement civil (1); ils ne sont jamais

(1) Sans doute le négociant peut songer à ses affaires commerciales en

acceptant une succession, en réglant les clauses de son contrat de mariage, en constituant la dot d'un de ses enfants. Mais cette vue n'est

conclus en vue du négoce, même quand ils sont conclus par des commerçants et par suite, très naturellement eten vertu même de la théorie de l’accessoire, ils ne sont jamais commerciaux.

De même, il faut se garder de croire que les actes désintéressés sont des actes qui résistent à la théorie de l’accessoire. On pourrait être conduit à cette idée fausse par cette considération que les actes désintéressés ne sont jamais commerciaux par relation ; qu’ils ne sont jamais non plus commerciaux par eux-mêmes ; que commercialité et désintéressement sont deux termes qui s’excluent. S'ilest impossible de découvrir parmi les actes de commerce par relation un seul acte qui soit désintéressé, c’est qu’il ne se trouve parmi eux que des actes accomplis en vue du négoce ; or, comme nous l'avons montré au cours du chapitre précédent (1), ce rapport de destination qui unit l’acte au commerce, fait que l’acte participe d’une certaine manière à l'esprit de spéculation qui anime toute l’entreprise. Aussi dès qu'un acte est l’accessoire d’un commerce, il cesse, quel qu'il soit, d’être désintéressé. Les actes désintéressés échappent à la commercialité par relation non à raison d’une règle qui ferait échec à la théorie de l’accessoire, mais parce que par définition, ils ne satisfont point aux exigences de cette théorie.

La seule observation juste qu’il y ait lieu de faire concernant les actes désintéressés est que les contrats aux-

évidemment que secondaire pour lui. Avant tout, il songe à affirmer ses droits d’héritiers, à régler les conditions selon lesquelles il administrera les biens de sa femme et en jouira, à établir son fils ou sa fille. Voir en ce sens un jugement du tribunal civil de la Seine du 2 mai 1898 (Gas. Trib., 13 août 1898) qui a déclaré civil l’acte par lequel un père avait constitué en dot à sa fille son fonds de commerce.

(4) Voir chapitre IV, section 4,

quels ce caractère est essentiel ne sont jamais commerciaux par relation ; s’ils le deviennent, ou mieux s'ils ont l'air de le devenir, c’est que perdant parfois leur caractère désintéressé, ils perdent du même coup leur caractère spécifique pour dégénérer en une convention d'un autre genre. Ainsi une donation, acte essentiellement libéral, ne peut être commerciale par relation. Mais sous l’aspect d'une donation peut se dissimuler une convention innommée quelconque susceptible comme toute autre de commercialité. Il serait d’ailleurs difficile de citer une autre exemple. La constitution de gage par un tiers, le cautionnement, l’acceptation de mandat sont souvent des actes désintéressés ; mais ce caractère n’est point de leur essence. On peut fort bien par exemple dans son propre intérêt, pour souteair une affaire à laquelle on participe, cautionner la dette d’un tiers. Le prêt à usage, l'acceptation de dépôt sont des actes gratuits (art. 1876 et 1917, C. civ.), mais nous reconnaîtrons au cours du prochain chapitre que la gratuité n'implique pas le désintéressement (1).

À la différence des actes désintéressés, s’il est vrai de dire, mais c’est un point à vérifier, que les actes et faits illicites ne peuvent pas être commerciaux par relation, ces actes constituent une véritable exception à la théorie de l'accessoire. Rationnellement en effet, reconnaître qu'un acte est illicite ce n’est point reconnaitre qu’il ne peut être l'accessoire d'aucun commerce ; la première de ces constatations ne mène nullement à la seconde et de fait nous avons établi au cours du chapitre précédent que les délits et quasi-délits peuvent se rattacher à une entreprise commerciale (2).Si donc l'illicéité des actes et notamment celle

(1) Voir chapitre VI, section 1, $ 5 et 6.

(2) Voir chapitre IV, section 3.

des délits et quasi-délits les empêche de devenir commerciaux par relation, — nous le supposons simplement, — ce n'est point en vertu de la théorie de l’accessoire, mais en vertu d’une règle étrangère à cette théorie, d’une règle qui devra donc être considérée comme une restriction à la théorie de l’accessoire. De même, si comme cela est généralement admis, les opérations immobilières ne peuvent devenir commerciales par relation, c’est encore par exception à la théorie: une opération immobilière peut fort bien être accomplie par un négociant en vue de son commerce, à preuve l’achat d’un magasin pour y déposer des marchandises. Enfin les actes qui relèvent du droit administratif et qui semblent généralement ne pouvoir être Jamais commerciaux, sont eux aussi des actes réfractaires à la théorie de l’accessoire : leur caractère administratif ne les empêche pas de se rattacher à un commerce. Ainsi la concession de la voie ferrée à construire est pour la compagnie de chemin de fer qui l’accepte un acte accessoire à son commerce futur. Si elle reste soumise au droit administratif, ce n’est pas en vertu de la théorie de l'accessoire, mais à raison de règles spéciales aux marchés et concessions de travaux publics.

, La théorie de l'accessoire subit bien d’autres restrictions. Mais seules les trois questions que nous venons d'indiquer nous semblent assez générales pour être examinées ici. Ne se rattachant spécialement à aucun genre particulier d’actes, elles ne pourraient être traitées à propos d’un contrat, ou à propos des délits ou quasi-délits sans occasionner de fâcheuses digressions. En les examinant ici, nous établirons les principes qu'il nous suffira de rappeler par la suite le cas échéant. Au contraire les autres restrictions que subit ou paraît subir la théorie de

l'accessoire ne portent que sur des points de détail, sur les délits de contrefaçon de brevets ou de marques, paf exemple, sur la constitution de gage, sur le cautionnement donné en forme d’aval (1), ete. Leur examen viendra tout naturellement au cours du prochain chapitre à mesure que nous suivrons l'application de la théorie de l'accessoire aux divers genres d'actes et de faits Juridiques.

SECTION II. — Les actes et faits illicites résistent-ils à la théorie de l’accessoire ?

La question que nous examinons ici n’est point provoquée par la lecture des divers ouvrages où est exposée la théorie de l'accessoire ; nous n'avons pas à citer le nom d’un auteur qui ait prétendu que l’illicéité fait obstacle à l’application de cette théorie. Mais à propos des conditions requises pour acquérir la qualité de commerçant, M. Alauzet dans son Commentaire du Code de commerce (1, 24) expose que si un fait est contraire à la loi pénale, il est un délit ou un crime et non un acte de commerce ; qu'un fait n’est point davantage un acte de commerce, « sien dehors des prévisions de la loi pénale il est réprouvé par l’honnêteté publique, parce qu'il ne peut donner naissance ni à obligation d’aucune sorte, ni à aucune action en Justice ». Et M. Alauzet revient sur cette idée en divers endroits de son ouvrage (1, 147 et VI, 3001). D'autre

(1) Il faut considérer comme des restrictions à la théorie de l’accessoire mème les règles qui, loin de favoriser le droit civil ou une autre branche du droit au détriment du droit commercial, soumettent au contraire tel ou tel acte au droit commercial, mais en écartant les conditions qu’impose la théorie et en les remplaçant par d'autres ; ainsi pour le gage l’article 91 du Code de commerce et pour l'aval l’article 142,

part M. Bozérian dans son livre intitulé La Bourse (1, 385 bis), énonce la proposition suivante : « L'opération de bourse qui n’est pas sérieuse n’est pas plus commerciale que civile. C’est un acte délictueux. Cet acte est justiciable du Code pénal plutôt que du Code civil ou du Code de commerce. Le tribunal civil est compétent, non parce que la cause est civile, mais parce qu’il a plénitude de juridiction. »

Il va de soi que la théorie de M. Alauzet, exposée d'’ailleurs en termes généraux, s'applique aussi bien aux actes de commerce par relation qu'aux actes de commerce par eux-mêmes; il va de soi également que si la pensée de M. Bozérian est juste, elle doit être généralisée. C’est ainsi que se pose la question de savoir si la théorie de l’accessoire subit une restriction du chef des actes illicites. Nous avons déjà dit du reste que, suivant un certain courant de jurisprudence (1) faible il est vrai, mais cependant intéressant, les quasi-délits commerciaux n'existent pas et que la considération du caractère illicite des quasidélits contribue certainement à entretenir ce courant. Il importe donc de trancher la question.

Dans une note insérée au recueil de Sirey (85.1.241) M. Labbé a affirmé en manière de réfutation de l'opinion de M. Bozérian « que l’incompatibilité entre ce qui est illicite et ce qui est commercial n’est pas exacte ». C’est d’ailleurs l’opinion courante (2). Mais, à notre avis, cette exécution sommaire ne suffit point pour faire justice des propositions de M. Alauzet et de M. Bozérian, surtout il ne suffit point, comme le fait ensuite M. Labbé, d'allé-

(1) Voir chapitre III, section I, et chapitre IV, section 3, $ 3. (2) Massé, Droit commercial, II, 963 ; Lyon-Caen et Renault, I, 103 bis ; Appert, Des actes de commerce terrestre, p. 224 et suiv.

guer l’existence des délits commerciaux pour établir que l’illicéité n'est pas un obstacle à la commercialité. C’est simplement trancher la question par la question. Disonsle sur le champ : nous n’approuvons pas toute la pensée de M. Alauzet et de M. Bozérian, mais il y à dans cette pensée une bonne part de vérité.

D'une part, en effet, il est bien certain que tout acte illicite est nul, que juridiquement il n’existe pas puisqu'il ne doit produire aucun effet. Est-il moins certain d’autre part que ce qui n'existe point ne saurait avoir aucune qualité, aucune manière d’être ? Prius est esse quam esse tale. I] nous semble parfaitement juste de dire qu’un acte illicite, nul par conséquent, n’a aucun caractère, n’est pas plus commercial que civil. Voilà la part de vérité.

Et maintenant faut-il admettre comme le dit expressément M. Bozérian, comme le sous-entend à coup sûr M. Alauzet, que le tribunal civil seul doit connaître des actes illicites ? Le tribunal civil, il est vrai, a plénitude de juridiction ; cela lui permet-il de connaître d’actes qui n'existent pas ? Cette difficulté soulevée par la nécessité de trouver un tribunal compétent, au moins pour prononcer la nullité de l’acte, nous suggère une observation qui corrige ce que l'opinion de nos deux auteurs a d’excessif et qui justifie aussi la solution pratiquement admise selon laquelle l'illicéité de l'acte ne détruit pas la compétence du tribunal de commerce.

L'acte illicite est nul sans doute, et c’est pour cette raison qu'il n’est point commercial. Mais au moment où l’un de ceux qui l’ont passé le soumet à l'appréciation du tribunal de commerce soit pour en obtenir l'exécution, soit pour en faire prononcer la nullité, cette nullité qui va être invoquée comme moyen d'attaque ou de défense n'est pas

encore reconnue : l'acte, provisoirement est valable, sinon il n’y aurait possibilité ni de l’invoquer comme titre, ni de l’attaquer. Mais si la nullité n’est pas encore établie, elle ne produit pas encore son effet destructif et comme elle seule empêche la commercialité, il faut admettre que l'acte traité provisoirement comme valable doit aussi être traité provisoirement comme commercial.

Du reste, il est en quelque sorte impossible au tribunal de commerce de se dessaisir en alléguant l’illicéité. Du moins il ne peut le faire qu’en tranchant le litige au fond sous couleur de ne trancher que la question de compétence. Si, en effet, il se déclare incompétent parce que l'acte est illicite et nul, il donne aux plaideurs la solution de la question qu'ils posaient : l’acte est-il valable ou non ?

Donc tant qu’un jugement n’a point prononcé l'illicéité d’un acte, cet acte doit comme tout autre être qualifié commercial s’il se rattache à un commerce. Quand lillicéité est reconnue, la théorie de l’accessoire ne peut plus s'appliquer, ce qui est d’ailleurs assez peu intéressant puisque, l’acte étant annulé,il ne peut plus y avoir lieu de le qualifier.

Les conventions illicites qui sont en même temps l'accessoire d'un commerce, ne sont d’ailleurs point rares. Les négociants sont exposés, par exemple, à stipuler en faveur de leurs affaires quandils en ont l’occasion, desconventions contraires à la liberté du commerce et de l’industrie. Les syndicats qui se forment entre négociants de même catégorie pour amener une élévation de prix, sont d'une régularité douteuse. Les conditions qui sont toujours imposées au vendeur d’un fonds de commerce par l’acheteur pour éviter sa concurrence, deviennent illicites si elles sont trop

rigoureuses, si par exemple, elles comportent interdiction pour le vendeur d'exercer jamais plus et en aucun lieu un commerce semblable (Paris, 14 janvier 1889, D. P. 90.1. 289). Les commerçants peuvent encore dans les contrats par lesquels ils engagent leurs employés et ouvriers porter atteinte à la liberté du travail ; ainsi l'engagement imposé à un inspecteur de Compagnie d’assurances de ne jamais se mettre au service d’une autre Compagnie (Req., 2 mai 1882, D. P. 83.1.168), l'obligation imposée à un ouvrier de ne jamais et en aucun lieu travailler chez un autre patron (Cass., 11 mai 1858, D. P. 58.1.219) et toutes stipulations aussi rigoureuses sont nulles.

Toute l'argumentation qui précède, et aussi les exemples que nous venons de donner, indiquent que jusqu’à présent nous n'avons examiné la question d’illicéité qu'au point de vue des contrats. Elle se pose également pour les délits et quasi-délits puisqu'ils peuvent comme les contrats se rattacher à un négoce. Mais sur ce second point, elle ne soulève aucune difficulté. En effet l’illicéité qui rend les contrats nuls est, au contraire, le fondement de l’existence juridiqué des délits et quasi-délits. Si ceux-ci font naître une obligation de réparation, c’est parce qu'ils causent injustement des dommages. Cette opposition des effets de l'illicéité à l'égard des conventions d’une part, à l’égard des délits et quasi-délits d'autre part peut paraître singulière, elle est au fond parfaitement justifiée. Ces deux règles inverses en effet procèdent d’un même principe, à savoir que le droit doit s'opposer aux conséquences des actions injus-. tes. Pour cette même raison, d'une part, les conventions illicites sont nulles et ne produisent aucun effet, d'autre part les délits et quasi-délits dont on ne peut éviter les conséquences puisqu'elles existent en fait, engendrent une

obligation de réparation qui compense le préjudice causé et efface ces conséquences mauvaises.

Si à l'égard des délits et des quasi-délits, l’illicéité loin d'être un vice de droit est au contraire leur fondement, il est clair qu’elle ne fait point obstacle pour eux à la commercialité et qu’elle n’impose à leur sujet aucune restriction à la théorie de l'accessoire. Nous savons d’ailleurs que l'existence des délits et des quasi-délits commerciaux est reconnue depuis longtemps, en doctrine et en jurisprudence (1).

N’étudiant ici que les exceptions générales à la théorie de l’accessoire, nous ne nous sommes occupé de l'illicéité qu'en tant qu'elle paraissait imposer une limitation à la théorie. Parfois l’illicéité s’oppose à la commercialité par relation, non comme limitation, mais au contraire comme application de la théorie. C'est lorsque au lieu d'affecter l’acte accessoire, elle affecte l’entreprise à laquelle se rattache l’acte. Un commerce illicite n’est pas un commerce, puisque les agissements qu’il comporte ne constituent point des actes juridiques valables et repoussent toute qualification. Dès lors, Les actes qui s’y rapportent accessoirement ne se rattachent pas à un commerce et ne satisfont point à la théorie de l’accessoire. Aïnsi les actes qui se rapportent à l'exploitation d’une maison de tolérance, à une entreprise d'usure, à une entreprise de contrebande ne sauraient être commerciaux par relation ; ils sont civils. Même encore faut-il, pour qu'ils le soient, que l'illicéité de l'exploitation qu'ils favorisent ne s’oppose pas à leur validité.

Cette observation finale nous est suggérée par le contrat

(1) Voir chapitre IT, section 1,

de société qui est nul, lorsque son objet n’est point licite. (art. 1833, C. civ.).

SECTION III. — Actes portant sur des immeubles.

Il est facile d'imaginer des actes qui aient des immeubles pour objet et qui en même temps se rattachent accessoirement à une exploitation commerciale. Le négociant qui achète ou qui loue un magasin pour pouvoir y déposer ses marchandises, l'industriel qui achète une usine pour l’exploiter ou qui fait construire un atelier, le marchand qui commande des travaux d’embellissement ou de réparation pour sa boutique, tous ces individus,dans ces cas et dans les cas analogues, accomplissent des actes qui sont relatifs à leur négoce et qui en même temps portent plus ou moins directement sur des immeubles. Dans ces hypothèses, la théorie de l'accessoire s’applique-t-elle et produit-elle son effet ordinaire : le caractère commercial de l’acte ? ou bien au contraire la nature de l'objet que vise l'acte n’influe-t-elle pas pour exiger, malgré la destination commerciale, le régime du droit civil ?

Si nous soulevons cette question, si nous supposons ainsi que les opérations immobilières peuvent offrir une certaine résistance à l’application de notre théorie, c’est que tous les auteurs en exposant celle-ci, enseignent qu’elle reste impuissante devant ces opérations et ne saurait leur imprimer le caractère commercial. Il est très généralement admis que les opérations immobilières ne peuvent pas être commerciales par relation, pas plus qu’elles ne peuvent être commerciales par elles-mêmes (1). Il est indispensable que nous contrôlions cette doctrine.

(1) Thaller, Traité élément., 61 ; Appert, op. cit. p- 304 ; Lyon-Caen

L'article 631-10, qui est le fondement de la théorie de l'accessoire et des actes de commerce par relation, n’indique aucune restriction ni quant aux opérations immobilières, ni quant à aucune autre espèce d'actes. Eclairé par la théorie, il attribue sans distinction le caractère commercial à tous les actes qui sont accomplis accessoirement à un commerce; l'expérience seule va donc nous montrer que les opérations immobilières doivent être laissées à part.

Supposons en effet un achat d'immeuble, consenti en vue d’une exploitation commerciale, qui serait qualifié commercial. Il est visible que cette qualification n'aurait guère de sens ; elle annoncerait un acte soumis au droit commercial alors que par tous les côtés un achat d’immeuble serait forcément retenu sous le droit civil? Où sont en cffet les règles du droit commercial concernant le transfert de la propriété foncière et la transcription, concernant le privilège du vendeur et son inscription, concernant les questions d’éviction et de garantie, de droits réels augmentant ou diminuant l'immeuble, d’hypothèque, de purge ? Serait-il juste de qualifier commercial un acte qui resterait si complètement engagé dans le droit civil? Sans doute, comme conséquence de la commercialité, le tribunal consulaire serait compétent, mais ce serait une anomalie de plus : les hommes qui composent les tribunaux de commerce, grâce au mode de leur

et Renault, [, 172 ; Labbé, note dans Sirey, 1879.1.289 ; Moreau, note dans Sirey, 1865.1.153. — Cependant M. Garsonnet (dans la Revue critique, 1869, t. 35) a soutenu que les opérations immobilières peuvent être commerciales par elles-mêmes et aussi par relation. M. Ruben de Couder dans son Dictionnaire (Vo Acte de commerce, 91, in fine) se montre favorable à cette opinion.

recrutement, offrent une sérieuse garantie de connaissance

des usages et des règles du commerce tandis qu’ils peuvent ignorer tout le droit civil, surtout ces points du droit civil qui n’ont aucun rapport avec le droit commercial. En

outre, la compétence du tribunal consulaire écarterait la

procédure civile, ses sages lenteurs et ses précautions et lui substituerait la procédure commerciale simple et

rapide sans doute, mais aussi bien peu appropriée à faire

jaillir la lumière sur des questions aussi subtiles et aussi, compliquées. La commercialité d’un achat d'immeubles,

illusoire en très grande partie, serait fâcheuse par l'endroit

où elle produirait effet.

Cette considération ne serait peut-être pas suffisante pour permettre de soustraire les achats et ventes immobilières à l'influence de la théorie de l’accessoire, si elle ne révélait autre chose que des inconvénients pratiques.Mais, qu'on le remarque bien, si le caractère commercial semble si peu compatible en fait avec ces actes, c’est qu’en droit il obligerait à méconnaître un principe fondamental. Dans notre pays, en effet, la protection de la propriété foncière est souverainement et exclusivement confiée à la garde des tribunaux civils. Sans doute cette règle n'est écrite nulle part; mais elle est tellement imposée par l'esprit de toute notre législation qu'il faut la considérer cependant comme rigoureuse et inviolable. Ne la voyonsnous pas du reste respectée et par suite implicitement affirmée par le droit administratif? L’expropriation pour cause d'utilité publique qui est bien le fait où l’action de la puissance publique s’affirme le plus brutalement et semble permettre les plus graves infractions à toutes les règles du droit individuel, ne peut cependant s’opérer sans l'intervention du tribunal civil. C’est celui-ci qu;

prononce l’expropriation après s'être assuré que toutes les garanties de forme et de procédure ont été données à l'intérêt particulier (1). Et plus généralement la compétence des tribunaux administratifs dans une question quelconque, cesse aussitôt que la propriété foncière est en Jeu (2). Le droit commercial ne doit-il pas se tenir sur la même réserve ? Ce serait singulier: l'intérêt du commerce est-il plus puissant que celui de l'Etat? Et en fait certains textes du Code de commerce nous montrent qu’en matière commerciale comme ailleurs, le législateur a pensé que les questions de propriété foncière devaient toujours rester confiées aux tribunaux civils. D’après l’article 487, quand au cas de faillite une transaction intervient entre le syndic et un tiers, elle doit être homologuée par le tribunal de commerce si elle est relative à des droits mobiliers, par le tribunal civil si elle est relative à des droits immobiliers. L'article 639 inséré au Code par une loi du 3 mars 1840, fixe sans distinction à 1.500 francs le taux de la compétence en dernier ressort des tribunaux de commerce ; si on compare ce texte à l’article 4e de la loi du 11 avril 1838 qui règle pour les tribunaux civils la compétence en dernier ressort, on voit que ce second texte distingue entre les actions personnelles et mobilières pour lesquelles le taux est de 1.500 francs et les actions immobilières pour lesquelles le taux est de 60 francs de revenu. Si Le texte du Code de commerce

(1) Dans l'Ancien droit et dans le Droit intermédiaire, l'Administration et ses tribunaux agissaient seuls. La règle actuelle a été posée par la loi du 8 mars 1810, remplacée depuis par les lois des 22 juillet 1833 et 3 mai 1841.

(2) Voir Laferrière, Traité de la juridiction administrative, livre IT, chap. III.

rédigé le second ne fait aucune distinction et assigne au taux de la compétence un mode d'évaluation qui ne convient qu'aux actions mobilières, c’est que les tribunaux de commerce ne doivent jamais connaître d'actions immobilières.

Ce serait donc violer gravement une des règles fondamentales sur lesquelles s'appuie l’ordre des diverses juridictions que de confier au tribunal de commerce la connaissance d’une question quelconque influant sur la propriété foncière. Pareille dérogation aux principes ne peut être admise que dans les cas particuliers où l'on se trouve en présence de textes formels et spéciaux, comme le sont par exemple pour les hypothèques et privilèges en matière de faillite les articles 446-448 combinés avec l'article 635 du Code de commerce. Et pour cette raison les achats et ventes d'immeubles, même faits en vue du commerce, ne doivent pas être qualifiés commerciaux (1).

En dirons-nous autant de la location d'immeubles ? La plupart des auteurs enseignent que cet acte résiste également à la théorie de l’accessoire (2); mais nous pensons

(4) La jurisprudence, nous le verrons quand nous étudierons l’application de la théorie de l'accessoire au contrat de vente, déclare civil achat d'immeuble conclu en vue du commerce {voir chap. VI, section I, $ 1). Observons en passant qu’à raison du principe que nous venons

. d'établir les mutations foncières résistent d’une manière absolue à toute commercialité et par conséquent non seulement à celle qui devrait résulter de la relation d’accessoire à principal mais aussi à celle qui devrait résulter de la forme de l’auteur (actes des sociétés commerciales par leur forme, article 6 de la loi du 1e* août 1893). Une controverse intéressante à surgi sur le caractère des opérations immobilières de ces sociétés ; voir Thaller, article dans les Annales de droit commercial, 1894 ; Lacour, note dans Dalloz, 95.2.107).

(2) Thaller, Traité élément., 61 ; Appert, op. cit., p. 304 ; Lyon-Caen et Renault, I, 172 ; Moreau, note dans Sirey, 1865, 1, 153 ; Alauzet,

que cette opinion s'inspire d'une trop grande prudence. Assurément dans une location l'objet joue un rôle important ; il ne peut être tenu pour chose secondaire puisqu'il est la raison mème du contrat. Mais quelle que soit l’importance de Pimmeuble dans une location d'immeuble, selon notre Droit cependant il n’est pas engagé directement dans le contrat. Le louage ne fait naître que des droits personnels (1), des créances respectives entre le locataire et le bailleur ; il n’engendre point de droits réels et par suite ne modifie nullement le régime juridique de l'immeuble ; le droit de propriété n’est pas touché par lui ; le louage d'immeuble ne réalise point une mutation foncière. Dès lors, quelle raison y a-t-il pour le déclarer essentiellement civil, quand nous avons invoqué pour toute raison à l'égard des achats et ventes d'immeubles le changement de propriété foncière ? Ni l’article 487 ni l’article 639 ne s'opposent à ce que le tribunal de commerce puisse connaître d'une location d'immeuble ; ces textes écartent de la juridiction consulaire les droits réels immobiliers, la location d'immeubles ne fait naître que des droits personnels mobiliers.

On dira que pour sauver la localion d'immeubles, nous

Comment. du Code de commerce, n° 2999 ; Orillard, Compét. et procédure des tribunaux de commerce, 187. Contrà : Boistel, Précis de droit com., 49 (implicite) ; Labbé, note dans Sirey, 1879.1.289 (implicite, M. Labbé parlant des opérations immobilières ne parle que des mutations foncières) ; Dutruc, Dictionnaire, v° Acte de com., 89 (implicite).

(1) L'article 1743 du Code civil a fait naître une discussion sur ce point. Mais la doctrine et la jurisprudence l'ont si bien condamnée que la personnalité du droit du preneur à bail peut être considérée comme un point des moins douteux. Voir Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civül, t. IL, n°5 703 et 704. Les baux emphytéotiques font naître un droit réel, mais il est à peiue besoin de faire observer que ces baux ne sont

pas en usage auprès des commerçants.

avons à dessein passé sous silence un autre argument plus large qu’on peut donner pour justifier le caractère civildes opérations immobilières, celui que fournit l’article 632 K 1. Ce texte sur lequel est établie la commercialité de lachat pour revendre ou pour louer et de la location pour souslouer exige que l'opération porte sur des denrées et marchandises, et il en résulte que la location d’un immeuble pour le sous-louer est tout aussi civile que l'achat d’un immeuble pour le revendre.

Or, n'est-il pas logique également que les achats et locations qui sont simplement en relation avec le négoce portent aussi sur des « denrées et marchandises » pour qu'ils puissent être qualifiés commerciaux ?

C'est en effet à dessein que nous avons laissé de côté cet argument, mais aussi ce n’est point sans de bonnes raisons. L'article 632 régit les actes de commerce par euxmêmes, l’article 631-1° régit les actes de commerce par relation ; en principe, ces deux genres d’actes répondant à des conceptions tout à fait différentes, les dispositions. du premier texte ne doivent pas servir à compléter le second et vice versa. Dans l’article 632, le législateur a déterminé les conditions auxquelles les actes qu'il indique portent en eux des éléments suffisants de commercialité pour être commerciaux entre toutes personnes ; les actes de commerce par relation n’ont pas à satisfaire à ces conditions, puisque par définition même, ils ne doivent pas à eux-mêmes leur commercialité, mais qu'au contraire, ils la reçoivent du dehors. Avant donc de transporter dans l'article 631-1° les mots « denrées et marchandises » employés dans l’article 632 $ 1, il faut voir si ces mots n’expriment pas simplement une condition spéciale à la commercialité absolue.

Or, effectivement M. Thaller pense que si les opérations immobilières ne peuvent être commerciales par elles-mèmes, c'est que les immeubles ne se prêtent pas à la circulation et que l’essence du commerce consiste dans la circulation des biens {1). Avec cette interprétation de l’article 632$ 1, combiner ce texte avec l'article 631-1° ce serait supprimer la distinction entre la commercialité absolue et la commercialité relative, ce serait admettre que les actes de commerce par relation doivent satisfaire aux conditions des actes de commerce par eux-mêmes, ce serait Les détruire comme-groupe distinct.

Il est vrai que la pensée de M. Thaller n’est pas acceptée par tous. Beaucoup d'auteurs pensent que les spéculations sur les immeubles sont au point de vue économique tout aussi Commerciales queles spéculations sur lesmeubles (2). Mais ceux-là en même temps doivent admettre que la restriction de l’article 632 $ 1 se justifie simplement par le dessein de laisser les immeubles sous la loi civile, de respecter le régime civil de la propriété foncière. Ainsi expliquée la disposition restrictive de l’article 632 $ 1 peut et doit même venir compléter l’article 631-1°, mais aussi elle ne doit plus exclure du nombre des actes de commerce (tant des actes de commerce par eux-mêmes que des actes de commerce par relation) que les opérations qui touchent

(4) Thaller, Traité élément., 18. — M. Thaller suit d’ailleurs les conséquences de son idée. Au no 61 de son livre, pour expliquer la résistance des opérations immobilières à la théorie de l'accessoire, il invoque non l'article 632 $ 1, mais l’incompétence des tribunaux de commerce en ce qui concerne toute question de propriété immobilière. Malgré cela, il cite la location d’un magasin comme exemple d’opération immobilière restant toujours civile.

(2) Lyon-Caen et Renault, Traité, I, 110 ; Appert, op. cit., p. 211 et suiv.

à la propriété immobilière, que les mutations foncières.

On voit maintenant pourquoi nous n'avons pas argumenté sur l’article 632 $ 1 ; c'est que ou bien il se justifie par une considération économique qui ne peut influer sur les actes de commerce par relation, ou bien il se justifie par le principe du respect de la propriété foncière et alors il mène simplement à la conclusion à laquelle nous sommes arrivé plus rapidement en invoquant directement le principe.

Les termes de l’article 632$ 1, s'ils peuvent empêcher que la location d'immeubles ne soit jamais commerciale par elle-même (1), n'empèchent pas qu’elle ne devienne commerciale par relation quand elle est passée en vue d’une exploitation commerciale (2).

Observons d’ailleurs que le caractère essentiellement civil de la propriété foncière étant la seule vraie limitation de la théorie de l'accessoire en fait d'opérations ayant des immeubles pour objet, il faut reconnaître également la commercialité des marchés de travaux passés par les négociants même quand ces travaux doivent consister dans des constructions et dans des réparations d'immeubles. Ces contrats en effet ne touchent nullement aux droits réels immobiliers ; ils ne font naître que des obligations de faire. De même l'assurance des bâtiments, contre les incendies

(1) Ils l’empêchent avec l'interprétation qu'en donne M. Thaller. Quant aux auteurs qui croient que les opérations immobilières sont économiquement aussi commerciales que les autres et que la restriction contenue dans l’article 632 $ 1 s'explique uniquement par le respect de la propriété foncière, ils devraient reconnaître même en droit positif la commercialité de la location d'immeubles pour sous-louer.

(2) Nous verrons au chapitre VI, section I, $ 1, que les tribunaux tendent présentement à reconnaître la commercialité de la location d'immeuble en vue du négoce.

et les risques divers, est commerciale si elle se rattache au commerce, elle n'engendre que des obligations pécuniaires. En étudiant l'application de la théorie de l'accessoire aux contrats de louage de choses, de louage de services, d'assurance, nous reviendrons sur ces questions et aussi nous analyserons la jurisprudence qui s’y rattache.

SECTION IV. — Actes administratifs.

Le droit commercial n’est qu’une branche détachée du droit civil; vis-à-vis du droit administratif il rentre dans ce qu'on appelle le droit commun par opposition à ce droit d'exception. Il en résulte que tous Les actes qui sont soustraits au droit commun et par le fait même aux juridictions ordinaires pour ne relever que du droit administratif et des tribunaux qui ont mission de l'appliquer, échappent aussi bien au droit commercial et aux tribunaux consulaires qu'au droit civil et aux tribunaux civils. Chaque fois donc qu'un acte administratif, nous entendons par là un acte soumis au droit administratif, se trouve être l’accessoire d'une exploitation commerciale, la théorie de l’accessoire ne s'applique pas. Elle ne peut rien contre le principe de la séparation des pouvoirs ; elle est faite pour soustraire au droit civil et pour soumettre au droit commercial des actes de droit commun; elle ne peut rien soustraire au droit exceptionnel. L'acte administratif ac-

cessoire d’une exploitation commerciale reste administratr)

(1) Observons immédiatement qu’il n’y à pas de Ministère public auprès du tribunal de commerce,que par conséquent la procédure de conflit est impossible devant lui. C’est dire que si un tribunal de commerce est saisi de l'examen d’un acte administratif et ne se déclare pas de

Nous allons indiquer les hypothèses qui donnent lieu à l'application de ce principe. Dans certaines d’entre elles, on le verra, le caractère administratif de l’acte n’est pas certain et la limitation de notre théorie est alors plus ou moins douteuse. Nous ne discuterons pas à fond cependant ces problèmes parce que leur solution dépend de principes de droit administratif que nous ne pouvons songer à apprécier ici.

L'entreprise commerciale de travaux publics (1) place naturellement les actes juridiques de celui qui la dirige sous l'empire du droit commercial. En principe, tous les actes accomplis par l’entrepreneur accessoirement à son entreprise sont commerciaux. Mais comme les travaux publics sont au premier chef une matière administrative, en un point très important notre théorie reste impuissante. En vertu de l’article 4 K 3 de la loi du 28 pluviôse an VIII, les torts et dommages qui résultent de l’exécution des travaux sont jugés par le Conseil de préfecture. Si ce texte n'existait pas, tous les torts et dommages qui procèdent du fait non de l'Administration mais de l'entrepreneur devraient, d'après la théorie de Paccessoire, être considérés comme des quasi-délits commerciaux puisqu'ils sont commis dans l'exercice du négoce et de l’industrie. Ces dommages étant dans toute entreprise de travaux publics fréquents et considérables, on voitque la théorie de l'acces-

lui-même incompétent, l'Administration ne pourra repousser l’empiétement commis que si les parties vont en appel. L'erreur de compétence pourra d’ailleurs être redressée, sans intervention de l'autorité administrative, soit par la Cour d'appel, soit par la Cour de cassation, mais toujours à condition que ces juridictions soient saisies par les parties.

(1) L'entreprise de travaux publics n'est peut-être pas toujours commerciale. Voir sur ce point : Thaller, Traité élém., 25 ; Lyon-Caen et Renault, Traité, 1, 157 ter.

soire subit par là une grave limitation. Les indemnités dues à la suite d’occupations temporaires,de fouilles et extractions de matériaux, sont d’ailleurs également allouées en cas de désaccord par le Conseil de préfecture (loi du 29 décembre 1892, art. 41) (1).

Certaines décisions judiciaires (2) exceptent de la compétence du Conseil de préfecture, le cas où le fait dommageable semble tout à fait personnel à l’entrepreneur ; elles exigent pour que le Conseil de préfecture soit compétent, que le fait de l'entrepreneur tout en étant dommageable soit cependant conforme aux plans et prescriptions de l'Administration. Suivant cette jurisprudence par exemple, quand le dommage résulte précisément d’une infraction aux conditions imposées par le cahier des charges, il ne peut être considéré comme résultant des travaux publics. Si cette idée est juste, la théorie de l'accessoire en pareil cas reprend son empire etle dommage constitue un quasi-délit commercial (3). Mais comme le texte de l’an VIIT ne fait aucune distinction, et que la compétence du Conseil de préfecture en cette matière est considérée comme essentiellement compréhensive, le système que nous venons de signaler sera sans doute abandonné (4).

(1) Il n’en est ainsi toutefois que si l'occupation et les fouilles ont eu le caractère d’actes de puissance publique ; que si l'entrepreneur les a pratiquées avec les autorisations administratives nécessaires et sans égard pour les désirs des particuliers. Si, au contraire, elles ont eu lieu à la suite d'un accord préalable entre l’entrepreneur et les tiers, il n’y a pas acte de puissance publique et rien ne s'oppose à la compétence du tribunal de commerce (Req., 11 novembre 1872, D. P. 73.1.261;.

(2) Req., 18 février 1879, D. P. 79. 1. 430 ; Chambéry,22 février 1886, D'1P°87.2.32;1Cass., 24mai.1886; D: P.:87.-1. 7.

(3) En ce sens, l'arrêt de la Chambre des requêtes du 18 février 1879, précité.

(4) Les auteurs qui ont écrit récemment sur le droit administratif, ne

L'entrepreneur de travaux publics n’a pas seulement à répondre des dommages qu'il cause auxtiers, mais aussi des accidents dont sont victimes les ouvriers qu'il emploie. Plus d’une fois des demandes d’indemnités intentées par des ouvriers blessés contre l'entrepreneur, ont été accueillies par les tribunaux judiciaires et à une certaine époque, il a été admis que la compétence du Conseil de préfecture subissait à ce point de vue une restriction. Puis on est revenu à la juridiction administrative (1). Aujourd'hui la controverse n’est plus possible, ces actions en indemnité relèvent du tribunal civil en vertu de la loi du 9 avril 1898.

Il importe de noter que les dommages résultant des travaux publics ne peuvent être estimés par le Conseil de préfecture que si les travaux ont été régulièrement engagés, avec les formalités et autorisations nécessaires (2). Au cas contraire, la juridiction ordinaire reste compétente, et par suite le tribunal de commerce connaît normalement de tous les quasi-délits qui peuvent être considérés comme commis dans l'exercice du commerce.

En ce qui concerne les contrats que passe l’entrepreneur de travaux publics, la théorie de l’accessoire ne subit aucune restriction. Sans doute le marché de travaux publics lui-même, c’est-à-dire la convention par laquelle il s'engage vis-à-vis de l'Administration à effectuer les travaux, relève du Conseil de préfecture en vertu de l'ar-

mentionnent pas la distinction dont nous venons de parler et semblent la condamner implicitement. Voir Laferrière, t. II, p.159 ; Hauriou, Pré- 15, p. T4.

(1) Sur les variations de la jurisprudence en cette matière, consulter Laferrière, 1/11, /p:M65-172;

(2) En ce sens, Laferrière, t. 1, p. 177-180 ; Hauriou, Précis, p. 764 et p. 772, note 4 (3° édition),

tücle 4 de la loi du 28 pluvidse an VII. Mais ce marché n'est pas un accessoire de l'exploitation ; il est au contraire l'acte principal, l’entreprise même et s’il était commercial il le serait par lui-même aux termes de l’article 632 $ 3 du Code de commerce. Quant aux contrats par lesquels l'entrepreneur s'assure le concours des auxiliaires dont il a besoin : sous-entrepreneurs, fournisseurs, bailleurs de fonds, employés, ouvriers, etc., ils sont à juste titre considérés comme des sous-traités et laissés à la juridiction ordinaire (1), au tribunal de commerce par conséquent.

Certaines sociétés commerciales ont pour objet d’exploiter un ouvrage public ; telles sont par exemple les Compagnies de chemins de fer (2). Les stipulations par lesquelles ces compagnies s'engagent vis-à-vis de l'Etat à construire les voies ferrées sont, par rapport à leur entreprise de transport, des actes accessoires ; elles constituent des

(Hibaterrière, 16 1p:229;;:Cons. d'Etat. 9 marsr1894, D#P.095.3. 21: 16 1évrier 1895,:D. P..96.3:23 ; 6 avril 1895, D. P: 96.53.44. De même les entrepreneurs de fournitures à l'Etat sont soumis à la juridiction du Conseil d'Etat pour le marché de fournitures lui-même ; mais pour tous les actes qu’ils sont amenés à accomplir pour se mettre en mesure d'exécuter ce. marché, ils sont soumis à la juridiction du tribunal de commerce.

(2) On peut citer en même temps les Compagnies de tramways, les Compagnies d'éclairage au gaz, peut-être les Compagnies d'éclairage à l'électricité (Lyon, 4 juillet 1890, D. P. 91.2.81 et la note). Les sociétés qui se chargent de la distribution des eaux à une ville ne sont pas considérées comme exploitant un commerce. Naturellement nous ne parlons ici que des sociétés commerciales par leur objet ; les sociétés commerciales par la forme (loi du 1 août 1893) ne sauraient nous intéresser au point de vue de la théorie de laccessoire. Ce que nous allons dire des Compagnies de chemins de fer s'applique d’ailleurs, mutatis mutandis, à toutes les sociétés qui exploitent commercialement un ouvrage public,

marchés de travaux publics et, par suite,sont soumises au droit administratif. C’est une première limitation à la théorie de l'accessoire. En plus, les actes de concession sont accompagnés de conventions financières relativement à la garantie des intérêts et au partage des bénéfices ; les difficultés relatives à ces conventions relèvent du ministre des travaux publics, sauf recours au Conseil d'Etat (1). C’est une autre limitation à la théorie de l'accessoire. Pour l'exécution des travaux, les Compagnies de chemins de fer sont traitées comme tout entrepreneur de travaux publics. Les contrats qu’elles passent avec des tiers à ce sujet sont commerciaux ; les dommages causés doivent être estimés par le Conseil de préfecture. Mais un point spécial est à noter : c’est que l'ouvrage public construit, achevé, peut par défaut d'entretien ou même par sa manière d'être naturelle, causer encore des dommages. Une ligne de chemin de fer en exploitation peut nuire aux tiers,notamment aux voisins. Or ces dommages postérieurs à l’achèvement des travaux et susceptibles de se reproduire tant que subsiste l'ouvrage public, sont encore considérés comme dommages résultant des travaux publics et comme tels confiés à lacompétence du Conseil de préfecture. Quand donc une indemnité est réclamée à une Compagnie de chemins de fer à raison d’un préjudice quelconque subi, l’action doit être intentée devant le Conseil de préfecture, si la voie ferrée semble en quelque manière la cause du dommage. Le quasi-délit n'est commercial que s’il peut être rattaché exclusivement à l'exploitation commerciale. I ne nous est pas possible d’insister sur cette distinction pour la préciser ; cela nous mènerait trop loin. Observons

(1) Laferrière, IT, p. 425 et 126 (2e édition).

seulement, que l’on se montre très large sur la question d'intervention de l'ouvrage public dans la production du dommage ; que par exemple, les trépidations qui résultent du passage des trains et qui se transmettent aux propriétés voisines par l'intermédiaire du sol sur lequel est établie la voie, sont considérées comme produites par l’ouvrage public lui-même. Les dégâts causés par ces trépidations ne peuvent être estimés que par le Conseil de préfecture. Sont au contraire des quasi-délits commerciaux, les dommages et accidents résultant des manipulations de eolis et de marchandises dans les gares, des travaux qui s’opèrent dans les ateliers de construction et de réparation, CIC)

On sait que par l'intermédiaire d’une administration spéciale, l'Etat exploite un réseau de chemins de fer et que cette exploitation est considérée comme commerciale (2). Cette situation provoque une autre série de conflits entre la théorie de l'accessoire ct les principes du droit administratif. Que la théorie de l'accessoire doive être appliquée à l'exploitation de l'Etat, c'est ce dont on ne saurait douter.

(1) Sur toute la question des dommages résultant de l'ouvrage public, consulter Laferrière, II, p. 160 et suiv. En ce qui concerne les accidents dans les gares, dans les ateliers, ete., il n’y a quasi-délit commercial naturellement que s1 la victime n’est pas une des personnes que protège la loi du 9 avril 4898. Il faut observer aussi que souvent le dommage causé à un voyageur ou à une marchandise peut être considéré comme une faute dans l'exécution de lobligation de transport contractée par la Compagnie, comme une faute contractuelle par conséquent, non comme une faute délictuelle.

(2) Thaller, Traité élément., 83; Lyon-Caen et Renault, I, 210 ; Appert, op. cit., p. 216 ; Laferrière, IT, p. 191. Trib. des conflits, 22 juin 1889, D. P. 91.3.1 ; Cass., 8 juillet 1889, S. 90.1.473 ; Poitiers, 23 juillet 1894, land. franc , 95.2.227 ; Req., 18 novembre 1895, S. 98.1.385 (et la note de M. Chavegrin).

Sans doute il n'a jamais été dit que l'administration du réseau de l'Etat avait la qualité de commerçant (1), mais cela nous importe peu, puisque nous avons rejeté la thèse de la compétence personnelle. Par le seul fait que les contrats de transport que passe cette administration sont qualifiés commerciaux, tous les actes accessoires doivent, en principe, être reconnus commerciaux par relation. Mais certaines restrictions sont imposées par ce fait que l'administration du réseau de l'Etat bien qu'elle fasse du commerce et qu’à ce titre elle se place sous le droit privé, ne cesse point pour cela d’être une administration publique (2); des actes qui devraient être commerciaux par relation restent ainsi sous le régime du droit administratif.

Ainsi par un arrêl rendu le 22 juin 1889 (3), le Tribunal des Conflits a qualifié marché de travaux publics une commande de travaux de superstructure faite à un tiers par Padministration du réseau de l'Etat pour une de ses lignes. Cette administration, en effet, n'étant point distincte de l'Etat,ne peut être considérée comme étant elle-même l’entrepreneur des travaux et dès lors, les tiers avec qui elle contracte à ce sujet ne sont point des sous-traitants, mais bien les véritables entrepreneurs et comme tels doivent être soumis au régime de la loi de pluviôse an VIII. Les tribunaux judiciaires, il est vrai, semblent prétendre, sauf

(1) MM. Lyon-Caen et Renault, I, 210 et M. Appert, op. cit., p. 245, tout en admettant que l'exploitation du réseau de l'Etat est commerciale, refusent explicitement à l'administration qui la dirige la qualité de commerçant.

(2) Chavegrin, note dans Sirey, 98.1.385 ; Trib. correct. d’Avesnes 14 février 1894, D. P. 98.2.277 ; Bordeaux, 25 juin 1897, D. P. 98.2.

(3) Pand. franc., 89.4.27; D. P. 91.3.1.

d’ailleurs certaines distinctions (1), que les travaux de coustruction de la voie ferrée se rapportent à l’entreprise commerciale de transports.C’est là, à notre avis, une idée fausse. Tous travaux de construction et de réparation concernant les voies ferrées se rapportent au domaine public et sont à ce titre travaux publics ; si des commandes faites à des tiers par des Compagnies concessionnaires sont,comme nous l’avons dit,reconnues contrats commerciaux,c’est que ces commandes ne sont que des sous-traités ; le véritable marché de travaux publics intervenant entre la Compagnie et l'Etat. Par contre, les commandes de travaux pour les gares, les magasins, les ateliers, etc., ne se rapportent pas au domaine public ; quand donc, des commandes de ce genre sont faites par l'administration du réseau de l'Etat, rien ne s'oppose à ce qu’on les considère comme se rattachant à l'exploitation commerciale et à ce qu’on les qualifie commerciales.

Le louage de services par lequel un commerçant engage des employés et des ouvriers, est reconnu commercial comme étant l'accessoire d’une exploitation commerciale. Les agents et employés de tous genres des chemins de fer de l'Etat, tous engagés pour assurer le service d’une entreprise commerciale de transports,n’en restent pas moins soumis à la juridiction administrative. L'article 41 du décret du 25 mai 1878 dit, en effet, que les agents du réseau

(1) Paris, 30 janvier 1889, sous Conflits précité ; Poitiers, 23 juillet 1894, Pand. franc., 95.2.227. La Cour de Paris s’est basée surtout sur une distinction entre les travaux de superstructure et ceux d’infrastructure ; la Cour de Poitiers a allégué plus ou moins clairement l'intérêt commercial et surtout cette circonstance que dans l’espèce les travaux n’étaient pas autorisés. Cette seconde observation était faite à juste titre parce qu'il s'agissait de dommages causés à un tiers par les travaux (voir plus haut).

de l'Etat seront « considérés comme agents temporaires de l'Etat » ; que les fonctionnaires et agents appartenant aux administrations publiques qui y seront envoyés en service «seront considérés comme étant en service détaché ». C'est encore là un point où la théorie de l'accessoire se trouve en échec devant une règle de droit administratif (1). L'article 13 du décret du 41 juin 4806, attribue au Conseil d'Etat la connaissance des marchés de fournitures à l'Etat. Pourtant, le 8 juillet 1889, la Cour de cassation (2) à qualifié commercial un marché de fournitures d’imprimés passé par l'administration du réseau de l'Etat. Cette décision nous semble juste. Le caractère administratif des marchés de fournitures est en effet beaucoup moins accentué que celui des marchés de travaux publics. Les marchés de fournitures aux départements et aux communes sont laissés à la juridiction ordinaire. Si ceux que passe l'Etat sont traités autrement, c’est que le plus souvent ils se mêlent à des opérations administratives telles que l'alimentation et l'entretien des services de la guerre et de la marine (3). Quand le marché de fournitures n’a pour but que de satisfaire aux exigences d’une entreprise commerciale de transports, il est juste qu'on déroge à la règle et qu’on lui reconnaisse le caractère commercial. Ce n’est pas plus contraire aux principes, que de qualifier commerciales les obligations de transports que contracte l'Etat en administrant son réseau,et dont le Conseil d'Etat

connaïtrait seul si on respectait en tous points les règles du droit administratif.

(1) Cette solution semble tout à fait en faveur : Cons. d'Et., 25 janvier 1889, D. P. 90.3.34 ; Req., 18 novembre 1895, D. P. 98.1.497 (note de M. Sarrut), S. 98.1.385 (note de M. Chavegrin).

(2) Pand. franç., 90.14.41 ; S. 90.1.473.

(3) Laferrière, II, p. 140.

Les réclamations en détaxe présentées par le public, dérivent d’un quasi-contrat de paiement de l’indû qui doit aussi être qualifié commercial. Sans doute il s’agit de déclarer l'Etat débiteur ; mais les règles concernant la liquidation et l’ordonnancement des dettes de l’Etat, qui sont d’ailleurs simplifiées pour les dettes nées de l'exploitation du réseau (1), ne s'opposent nullement à ce que l’existence de la dette soit d’abord proclamée par un tribunal de l’ordre judiciaire (2).

Quant aux délits et quasi-délits qui se rattachent à Pexploitation, on ne peut hésiter à leur reconnaitre Le caractère commercial. L’article 22 de la loi du 45 juillet 1845 décide en effet que : « Les concessionnaires ou fermiers d’un chemin de fer seront responsables du dommage causé par les administrateurs, directeurs ou agents, employés à un titre quelconque au service de l’exploitation du chemin de fer » ; et que « l'Etat sera soumis à la même responsabilité envers les particuliers, si le chemin de fer est exploité à ses frais et pour son compte ». Si les règles spéciales à la responsabilité de l'Etat sont écartées et que le droit commun doit être appliqué, c’est aussi la juridiction ordinaire qui doit être compétente pour appliquer ce droit commun. Mais naturellement, les dommages résultant de travaux faits à la voie ferrée et dûment autorisés et les dommages résultant plus ou moins directement de la voie ferrée considérée comme ouvrage public, restent, d’après ce que nous avons dit plus haut, soumis à la compétence du Conseil de préfecture.

4) Décret du 25 mai 1878, portant organisation du service financier des chemins de fer de l’Etat, titres 4 et 5.

(2) Laferrière, If, p. 243.

Si nous entreprenons l’importante étude qu’annonce la rubrique de ce chapitre, ce n’est pas avec l'espoir d’aboutir à une nomenclature des actes de commerce par relation. Puisque la théorie de l'accessoire entraine sous le régime du droit commercial tout acte qui se rattache au commerce de son auteur, sans autre condition, les actes de commerce qu’elle désigne ainsi forment, à priori, un ensemble indéterminé.

Ils forment aussi, et pour la même raison, un ensemble très varié, dans lequel on trouve des conventions et de simples faits juridiques : délits, quasi-délits, quasi-contrats ; dans lequel on discerne des faits illicites, délits et quasi-délits, à côté des contrats et des quasi-contrats qui sont licites ; dans lequel on découvre enfin à côté des contrats, quasi-contrats et délits qui sont des actes volontaires, des quasi-délits qui sont par définition involontaires. Et il y à lieu à ce propos, d'observer que l'expression « actes de commerce par relation » ne doit pas être prise à la lettre ; si le mot «actes » convient pour désigner les contrats qui ont à la fois pour but et pour effet d'opérer des effets de droit, il ne fait point songer tout d’abord aux quasi-contrats, aux délits, aux quasi-délits qui ne sont point des « actes juridiques ». L'expression « actes de

commerce par relation » n’est donc qu'approximative et doit être entendue largement.

L’extraordinaire variété du groupe que nous allons explorer, fait qu'il n’est point possible de lui assigner de traits distinctifs généraux. Le principe contenu dans la théorie de l’accessoire est l’unique point de contact entre les divers actes de commerce par relation, la seule raison de leur groupement.

Des auteurs ont pensé qu'on pouvait relever en eux, comme trait distinctif, leur caractère intéressé (1).

Il est vrai, nous l’avons reconnu (2), que les actes de commerce par relation participent à l'esprit de spéculation qui anime l'entreprise à laquelle ils se rattachent ; si les quasi-délits involontaires par définition, n'y participent pas eux-mêmes, les opérations qui les occasionnent et qui servent de trait d'union entre eux et l’exploitation commerciale y participent. Mais peut-on considérer comme un trait distinctif ce caractère intéressé, alors que beaucoup d’actes civils le présentent également ? Et si l'on dit, avec plus de précision d’ailleurs,que les actes de commerce par relation sont animés par l'esprit de lucre commercial, les distingue-t-on par là des actes qui sont commerciaux par eux-mêmes ?

Mais si l’application de la théorie de l'accessoire ne doit nous mener ni à une nomenclature des actes de commerce par relation, ni à une détermination des caractères distinctifs de ces actes, pourquoi y procédons-nous? Nous y procédons parce que si elle ne doit point nous faire connaître tous les actes de commerce par relation, du moins elle nous indiquera ceux qui se présentent le plus souvent

(1) Voir notamment Appert, Des actes de commerce terrestre, p. 305.

(2) Chapitre IV, section 4. = D: —"12

dans la pratique des affaires, les plus importants par conséquent. Parce qu’aussi elle nous fournira l’occasion d'écarter les hésitations que soulèvent certains cas où la relation avec le commerce de l'auteur de l'acte est moins claire que d'ordinaire, le cas du louage des ouvriers d’industrie par exemple, celui du mandat donné par un commerçant à un agréé de le représenter dans une instance commerciale et d’autres analogues. Parce qu'’enfin cette application de la théorie de l’accessoire nous conduira à examiner les règles et les textes spéciaux qui, pour certains actes ou faits, s'opposent ou semblent s'opposer à elle et qu’elle nous permettra ainsi de compléter les résultats acquis au © apitre précédent où nous n’avons étudié que les exceptions générales à la théorie de l’accessoire.

La direction de nos recherches est d’ailleurs tout indiquée. Successivement nous appliquerons la théorie de l'accessoire aux contrats, aux délits, aux quasi-délits, aux quasi-contrats en reprenant les critériums divers que nous avons admis au chapitre IV, section 3.

Nous n’aurons pas à appliquer la théorie de l'accessoire à des obligations nées de la loi seule ; nous savons qu'il n'existe point de cas où cette application doive être faite, quoiqu’elle soit possible en principe (V. chap. IV, sect. 3, $ 5). Un appendice placé à la fin du chapitre contiendra les observations que comporte l'application de la théorie de l’accessoire au commerce de mer.

SECTION I. — Application de la théorie de l'accessoire aux contrats.

Le meilleur moyen d'éviter ici toute omission est, ce

nous semble, d'examiner séparément chaque genre de contrat. Pour cette sorte de revue, la logique n’impose aucun ordre particulier ; aussi nous suivrons simplement celui qui est observé au livre III du Code civil, du titre 6 au titre 17, pour l'indication et la réglementation des principales formes contractuelles. Nous passerons ensuite aux conventions qui ne sont en usage que dans le commerce, sans avoir cependant à nous occuper alors ni de la commission dont nous aurons déjà parlé à propos du mandat, ni du contrat de transport dont nous aurons parlé également à propos du louage de services (1). Nous ne nous occuperons point non plus des opérations que les négociants font avec les banquiers : elles se réduisent à des emprunts, à des dépôts, à des endossements d'effets et par suite ne sont pas un genre distinct de conventions. Si bien que, en somme, l'application de la théorie de l'accessoire aux contrats spéciaux au commerce, se bornera aux observations peu considérables d’ailleurs que réclament les effets de commerce, le compte-courant et l’ouverture de crédit. La section se terminera par l’application de la théorie aux conventions innommées.

Rappelons en commençant le critérium que nous avons adopté au chapitre IV, section 3, $ 1 : un contrat est l’accessoire du commerce de celui qui l’a conclu, lorsqu'il a été conclu en vue des besoins de ce commerce.

(4) Nous ne parlons de la commission et du contrat de transport qu'à l'égard du commettant et de l'expéditeur ; à l'égard du commissionnaire et du transporteur, ces contrats sont commerciaux par eux-mêmes (art. 632 S 2, C. com.).

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$ 4. — Application de la théorie de l'accessoire au contrat de vente.

Le contrat de vente, si souvent commercial par luimême, l’est tout aussi fréquemment par relation. Combien de fois n’arrive-t-il pas aux négociants, quelle que soit d’ailleurs leur spécialité, d'acheter non pour revendre, mais pour faire servir à leur commerce l’objet acheté ! Les exploitations les plus simples exigent des achats de registres pour tenir la comptabilité, de papiers pour la correspondance, de rayons, de vitrines pour le magasin où sont exposées les marchandises, de balances, de bascules et autres instruments pour le pesage et le mesurage, etc. Les entreprises plus importantes exigent des chevaux et des voitures pour les transports et par suite des fourrages, des machines et du charbon pour le travail industriel, des appareils d'éclairage et aussi le gaz ou l'électricité qui doivent les alimenter, etc. Les achats par lesquels les commerçants se procurent tous ces objets sont commerclaux en vertu de la théorie de l'accessoire ; ils sont destinés à rendre possibles ou à faciliter les actes principaux de l’entreprise et répondent donc exactement au critérium que nous avons déterminé pour les contrats.

D'ailleurs ces solutions sont tout à fait admises en doctrine et en jurisprudence (1). Notamment, un arrêt de cassation du 1° décembre 1851 (D. P. 51.1.325) fort bien motivé quoique appartenant à une époque où la théorie de l'accessoire commençait à peine à se répandre en juris-

(1) Thaller, Traité élément., 55; Lyon-Caen et Renault, I, 171 b. Trib. com. Marseille, 12 avril 1859, D. P. 59.5.10 ; Trib. com. Bruxelles, 18 juillet 1876, Recueil belge de la jurisprudence des tribunaux de 1e instance, t. XXV, p. 864.

prudence, qualifie de commercial l’achat d’une voiture fait par un commerçant pour servir à ses tournées de clientèle. La Cour allègue pour tout motif que l'achat « se rattachaïit à l'exercice de l'industrie » du défendeur. S'il est difficile de découvrir dans les recueils d’autres arrêts de cassation ou d'appel rendus depuis cette époque, c’est apparemment que l’exception d’incompétence est très rarement soulevée sur des questions de ce genre. Nous n'avons pas d’ailleurs à citer de décisions en sens contraire.

Pour une espèce un peu spéciale cependant on a hésité, Ilarrive parfois qu’un négociant passe avec un aubergiste un arrangement suivant lequel celui-ci doit fournir la nourriture aux ouvriers etemployés de celui-là, ou bien héberger ses charretiers et ses chevaux. Une pareille convention n’est pas seulement de la part du négociant un achat de fournitures ; elle se complique d’un louage de services et parfois d’un louage de choses puisque quandil s’agit de voituriers en cours de route, un gîte doit être mis à leur disposition. Cette complexité importe assez peu d’ailleurs, et nous pouvons traiter la question aussi bien à propos de la vente qu’à propos du louage. Or il est arrivé qu'un désaccord s’élevant en pareil cas entre le commerçant et l’aubergiste et que celui-ci poursuivant l’autre en justice, des tribunaux ont déclaré que la convention ne pouvait à l'égard du commerçant être qualifiée de commerciale, qu’elle devait être considérée comme un achat de denrées pour l’usage particulier (1). Cette solution n'était pas acceptable; il est clair que le négociant qui passe un arrangement de ce genre ne le fait nullement pour ses besoins personnels. Il pense au contraire aux intérêts de son

(1) Limoges, 2 mars 1837, S. 39.2.141.

commerce, soit que le droit à un ou plusieurs repas soit compris dans le salaire des ouvriers, soit que le patron ayant à déplacer ceux-ci cherche à diminuer les frais de voyage dont il leur doit compte. Depuis longtemps du reste, la jurisprudence est revenue sur cette erreur passagère ; les conventions de ce genre sont reconnues commerciales (1).

Un texte pourtant aurait pu gêner ce revirement ; c’est l’article 2 de la loi du 25 mai 1838 qui attribue au juge de paix la connaissance « des contestations entre les hôteliers, aubergistes et logeurs et les voyageurs ou locataires en garni pour dépense d’hôtellerie et perte ou avarie d’effets déposés dans l’auberge ou dans l'hôtel ». Mais ni la lettre ni l'esprit de ce texte ne s'opposent à la compétence du tribunal de commerce pour les conventions dont nous parlons : le texte prévoit une contestation entre l’aubergiste et le voyageur ; d’après notre hypothèse la contestation surgit entre l’aubergiste et un tiers qui a réglé d’avance et pour son compte les conditions de l'hospitalité qui doit être fournie. Et du reste a priori la loi de 1838 ne peut influer en aucune manière sur la compétence du tribunal de commerce, puisque le tribunal de justice de paix, dont cette loi règle la compétence n’est que la branche inférieure de la juridiction civile et ne peut avoir à trancher que des litiges civils. Toutes les dispositions de la loi de 1838, indiquant les contestations qui ressortissent au juge de paix doivent être complétées par la restriction suivante : quand ces contestations ont le caractère civil (2).

(1) Paris, 17 juin 1876, Journ. des trib. de commerce, n° 8966, t. 26, p. 49 ; Toulouse, 4 novembre 1885, Journal La Loi, 19 novembre

(2) Cass., 18 novembre et 30 décembre 1890, D. P. 91.1.108 et 99.

Ce n’est point seulement l’achat qui est souvent commercial par relation, mais aussi la vente. Au premier abord on se demande comment une vente peut procurer à l’exploitation commerciale une utilité quelconque. C’est que la vente procure au vendeur de l'argent, et que pour le commerçant, l’argent est le soutien et l'aliment indispensable des affaires. Chaque fois que le négociant réalise en argent une parcelle quelconque du capital qui se trouve immobilisé soit en vieux matériel, soit en débris de fabrication, soit en chevaux ou voitures devenus impropres au service, soit en créances difficilement recouvrables,ete., il accomplit un acte qui se rattache accessoirement à son commerce et qui est commercial (1). Il agit en effet véritablement en vue de son commerce.

Il est bon d'ailleurs de rappeler ici qu’en ce qui concerne le contrat de vente, la théorie de l'accessoire souffre une grave restriction. Les mutations de propriété foncière étant essentiellement de nature civile (2), les achats et ventes d’immeubles,même consentis en vue du commerce, comme l’achat d’un magasin par exemple, sont civils. Et de fait les tribunaux n’ont jamais consenti à qualifier commerciaux de pareils actes (3) ; on pourrait simplement souhaiter plus de rigueur dans le choix des motifs qu'ils

Nous reviendrons sur cette question de la loi du 25 mai 1838 à propos de l'application de la théorie de l'accessoire au louage de services.

(1) Voir un exemple fourni a contrario par un arrêt de Paris, 17 avril 1852, D. P. 54.5.161. La commercialité de la cession d'une créance commerciale est particulièrement indiscutable quand elle est opérée comme dation en paiement d’une dette commerciale. Dijon, 25 juillet 1866, D. P. 66.2.138.

(2) Voir chapitre V, section 3.

(3) Voir cependant : Trib. civ. Chambéry, 29 avril 1882, Journ, des trib, de com., n° 10176,

allèguent. Ainsi il est difficile de comprendre comment dans un arrêt rendu le 22 mars 1851 (D. P. 51.11.90) la Cour de Paris a pu se contenter, en présence d’un acte par lequel une maison de banque avait acheté un immeuble pour y établir ses bureaux, d'observer que l'achat n'avait pas été fait pour revendre. Surtout nous ne comprenons pas comment la Cour de Bruxelles dans un arrêt rendu le 42 juin 1882 (S. 82.1V.43) a pu déclarer d’abord que l’achat d’un immeuble pour Le revendre pouvait à la rigueur être reconnu acte de commerce, ensuite que l'achat d’un immeuble pour servir au commerce ne pouvait pas l'être par suite du défaut de spéculation. C'était méconnaitre à la fois et le caractère essentiellement civil de toute question concernant la propriété immobilière et l'existence de la théorie de l'accessoire. Nous préférons à ces décisions un arrêt de la Cour de Nancy (25 juillet 1876, D. P. 77.II. 457) qui déclare purement et simplement civils les achats d'immeubles réalisés par une compagnie de chemin de fer ; une affirmation sans commentaire vaut mieux qu'une argumentation défectueuse (1).

L'achat d'un brevet d'invention par un commerçant pour l’exploiter doit-il être reconnu commercial par relation ? Un arrêt de la Cour d’Alger du 18 novembre 1885 (S. 86.11.113), ayant à qualifier une opération de ce genre a décidé que l'acte ayant « pour but unique de transférer la propriété du brevet d'invention », qu’ainsi la contestation engagée « ayant trait à la propriété du brevet d’invention », il suivait de là que l’action intentée devant le

(1) Adde : en faveur du caractère civil de l'achat d'immeuble, même fait en vue du commerce : Trib. com. Marseille, 26 janvier 1877, Journ. Marseille, 771.108 ; Cass., 12 juin 1894, Pand. franç., 95,1.

tribunal de commerce « aurait dû être portée devant les tribunaux civils qui seuls étaient compétents aux termes de l’article 34 de la loi du 5 juillet 1844 ». Cette solution, comme on peut facilement en juger, tend à établir une certaine analogie entre les mutations de propriété foncière et les mutations de propriété industrielle ; à affirmer le caractère essentiellement civil de celles-ci comme on s'accorde à l’affirmer de celles-là. Est-elle justifiée ?

Observons d'abord que la question qui se pose pour la cession des brevets d'invention se pose également pour la cession des marques de fabrique. L'article 34 de la loi du 5 juillet 1844 sur les brevets d'invention dit: « L'action en nullité et l’action en déchéance pourront être exercées par toute personne y ayant intérêt. Ces actions, ainsi que toutes contestations relatives à la propriété des brevets, seront portées devant les tribunaux civils de première instance. » L'article 16 de la loi du 23 juin 1857 sur les marques de fabriques dit: « Les actions civiles relatives aux marques sont portées devant les tribunaux civils et jugées comme matière sommaire. » Si le premier de ces textes s’oppose à ce que l'achat d’un brevet pour l’exploiter soit un acte de commerce, le second doit s'opposer également à ce que l'achat d’une marque de fabrique pour l’exploiter soit un acte de commerce.

Mais pour donner sur le champ, notre opinion, nous pensons que la Cour d’Alger s’est exagéré la portée de la loi de 1844 ; que cette loi et que la loi analogue de 1857 n’apportent aucun obstacle à l'application de la théorie de l'accessoire en cette matière (1). Si la Lettre des textes que

(1) Nous entendons la matière des achats et ventes, car il va ressortir clairement des constatations que nous allons faire que les lois de 1844 et de 1857 empêchent d'attribuer le caractère commercial aux vio-

nous venons de citer semble impliquer que toute contestation relative à la propriété des brevets et des marques et partant toute question de cession de ces titres, doit être soumise aux tribunaux civils, leur véritable sens loin d'avoir cette généralité est au contraire tout à fait restreint. Les lois de 1844 et de 1857 ont été édictées pour déterminer les conditions et l'étendue de la propriété industrielle et pour enrayer la contrefaçon et la concurrence déloyale ; c'est là leur unique but, et cette observation suffirait à elle seule pour révéler que les actions dont parlent nos textes sont simplement de la part des titulaires des brevets et des marques les demandes en dommagesintérêts contre les usurpateurs et de la part des tiers les actions tendant à nier l'existence ou la validité des titres prétendus. Mais en outre, ce qui justifie la compétence du tribunal civil établie par la loi de 1844 à l’exclusion de celle du tribunal de commerce, c’est le danger que les juges consulaires, tous commerçants et aimant la facilité des affaires, ne montrent une tendance à favoriser les droits du public au détriment des droits des inventeurs (1). Et ce motif n'a de valeur qu’à l'égard des litiges où se discute l'invention elle-même, sa réalité et son étendue. La loi de 1857 procède d’ailleurs du même esprit puisque en l’élaborant, on repoussa la compétence du tribunal de commerce admise par le projet en alléguant l’exemple de la loi de 1844 (2). D'ailleurs l’article 16 de la loi de 1857 dont nous

lations de brevets et aux usurpations de marques commises par un négociant en vue de favoriser ses affaires. Nous traiterons ce point quand nous étudierons lapplication de la théorie de l'accessoire aux délits (voir la section 2 du présent chapitre).

(1) Voir en ce sens la note de M. Lyon-Caen sous l'arrêt d'Alger, S. 86.11.1143.

(2) Voir un extrait du rapport présenté au nom de la commission parlementaire dans D. P. 57.IV.98, note 8,

n'avons cité tout à l’heure que la première partie, indique lui-même qu'il ne vise que des litiges relatifs à des usurpations, puisque dans sa seconde partie il prévoit le cas où l’action est intentée par la voie correctionnelle.

IL apparaît donc que si la propriété des brevets d’invention et des marques de fabrique est confiée à la garde des tribunaux civils, c’est uniquement au point de vue de la protection qui lui est nécessaire contre les usurpateurs et de la discussion dont elle est susceptible à l’égard des droits du public. Le législateur n’a pas prévu la question de son transfert qui par conséquent reste soumise au droit commun. Les attributions de la juridiction civile touchant la propriété industrielle sont moins larges que ses attributions touchant la propriété immobilière ; le transfert de celle-ci compliqué de questions de transcription, de droits réels, d’éviction et de garantie, d'hypothèques et de purge, relève uniquement de la juridiction civile aussi bien que les usurpations et revendications ; le transfert de la propriété industrielle relève de la juridiction commerciale suivant les règles ordinaires de la commercialité.

Quand donc un négociant achète un brevet d'invention ou une marque de fabrique pour l’exploiter, il fait acte de commerce parce qu'il agit en vue de son exploitation commerciale. D'ailleurs la solution contraire proposée par la Cour d'Alger vient d’être condamnée très nettement par la Cour de cassation et par la Cour d'appel de Douai (Cass., 22 nov. 1894, D. P. 95.1.77, cession de marque de fabrique ; Douai, 18 nov. 1897, D. P. 99.I1.28, cession de brevet d'invention) (1).

(1) La jurisprudence ancienne est nettement dans le même sens : Bourges, 5 février 4853, D. P. 55.11.286; Dijon, 27 avril 1865, $. 65. J1.205. De même la doctrine : Thaller, Traité élém., 64 et 65 (implicite) ;

Si le négociant au lieu d'acheter un brevet ou une marque, cède un brevet ou une marque qu'il exploitait, il fait encore acte de commerce car il réalise un des éléments de son entreprise en des capitaux qui vont être utilisés autrement sans doute mais encore en faveur de son entre-

prise (1).

Achat ou vente d'un fonds de commerce.

L'ensemble des moyens à l’aide desquels s'exerce un commerce constitue ce qu’on appelle un fonds de commerce. Les marchandises en magasin et les instruments qui servent à les travailler, la clientèle, le nom commercial ou l'enseigne, les brevets d'invention ou les marques de fabrique en exploitation, les locaux dont la disposition et la situation influent sur la facilité des affaires, etc., tels sont les divers éléments de cette sorte d'universalité juridique. Aucun d’entre eux d’ailleurs n’est de l'essence du fonds de commerce; les marchandises,voire même la clientèle (du moins une clientèle fixe et attachée), ne sont pas indispensables aux mains d’un individu pour qu'on puisse dire qu'il exploite un fonds de commerce ; il suffit qu’il dispose d’un ensemble d'éléments propres à entretenir ses affaires.

Nous n'avons pas d’ailleurs à nous occuper du cas où un fonds de commerce est acheté pour être revendu. Cette

Lyon-Caen, note dans S. 86.11.113 ; Appert, op. cit., p. 309 ; Alauzet, Comment. du Code de comm., VI, 2970; Bravard et Demangeat, VI, p. 341-342.

(1) Il est bien clair que la cession d’un brevet par l'inventeur qui ne l’a pas mis en exploitation est un acte civil, à moins que le cédant ne s’associe en même temps au cessionnaire pour exploiter en commun, auquel cas il agit en vue d’un commerce futur, Voir l’arrêt de Dijon cité à la note précédente,

opération, assez rare dans la pratique, n'intéresse pas la théorie de l’accessoire. Ce que nous devons étudier, c’est l’achat d’un fonds de commerce pour l’exploiter et aussi la vente par laquelle le plus souvent les commerçants terminent leur exploitation.

Grâce aux principes que nous avons établis précédemment, nous pouvons sans hésiter qualifier de commercial l’achat d'un fonds de commerce pour l’exploiter. Cette opération n'est-elle point par définition même accomplie en vue du commerce (1)? Et ne savons-nous pas que tout contrat passé en vue d’un commerce est l'accessoire de ce commerce et doit être qualifié commercial par relation ?IL n’y a pas à distinguer du reste entre le cas peu fréquent où le fonds de commerce est acheté par un individu qui en possède déjà un autre et qui désire élargir ses affaires, qui est donc déjà commerçant, et le cas tout à fait pratique où le fonds est acheté en vue d’un commerce futur dont il doit être l’instrument. Nous avons admis que la qualité de la personne n’influe pas sur la nature des actes (2), que seule la relation qui unit l’acte à une exploitation commerciale doit être prise en considération. Pourtant deux arrêts importants, l’un assez ancien mais de la Cour de

(1) Nous supposons bien entendu que le fonds acheté est un fonds de commerce. Il existe des établissements qui sont des fonds susceptibles d'exploitation, susceptibles aussi de cession et qui ne sont pas des fonds de commerce ; tels sont les débits de tabac, les maisons de tolérance, etc. Il est bien entendu aussi que le fonds est acheté en vue du commerce ; l’achat d’un fonds de commerce, pour le donner ensuite à un tiers ou pour le consacrer à des expériences scientifiques, serait civil. Par contre, l'achat d’un fonds de commerce par un négociant pour le fermer et supprimer ainsi un concurrent serait en vue du commerce et par suite commercial. Ces solutions sont exposées dans le Traité de MM. Lyon-Caen et Renault, I, 176.

(2) Voir chapitre IV, section 5.

Cassation (24 avril 1861,D.P.61.1.256), l’autre de la Cour de Rennes et tout récent (31 mars 1892, D.P.93.11.79) ont refusé de reconnaître la commercialité de l'achat d’un fonds de commerce fait par un non-commerçant, et ont allégué justement pour motif ce défaut de qualité dans la personne de l'agent. Mais ces deux arrêts s'expliquent, nous l'avons déjà dit, par l’idée que l’article 631-1° du Code de commerce fonde une compétence personnelle; et comme à l’heure présente les tribunaux tendent à abandonner cette idée, il en résulte que les deux arrêts dont nous parlons n’ont guère d'autorité (1).

Ils en ont d’autant moins que depuis longtemps, avec une unanimité qu’ils sont seuls à rompre, la commercialité de l’achat d’un fonds de commerce est attestée par de nombreux arrêts d'appel et par l’enseignement des auteurs (2). Ce fait parait d’abord étonnant puisque c’est à l’aide de la théorie de l'accessoire que nous venons d’établir cette commercialité et que cette théorie qui se dégage seulement de nos jours de la conception d’une compétence personnelle, ne ‘pouvait avec cette conception donner cette solution. Ce sont les nécessités de la pratique et les indications du bon sens qui ont suppléé à l’insuffisance des principes et qui ont mené les tribunaux et les jurisconsultes à la vérité. Les nécessités de la pratique étaient évidentes ; il n’est pas une opération qui soit plus soumise aux usages du commerce que l’achat d’un fonds

(1! Voir chapitre IV, section 5 et chapitre II, section 3 in fine.

(2) Voir trib. com. Marseille, 25 octobre 1889, Journ. Marseille, 90. [.46; Nancy, 5 mars 1894, D. P.94.11.232 ; Trib. com. Lyon, 23 juillet 1897, Monit. judic. Lyon, 4 août 1897 ; Boistel, Précis, p. 41 ; Appert, op. cit., p. 306-309 ; Lyon-Caen et Renault, I, 175 ; Thaller, Traité élément., 73. Nous ne citons ici que les décisions et les ouvrages les plus récents ; les autres sont analysés dans la suite du texte.

de commerce ni qui porte sur des valeurs plus commerciales. Et c’eût été renverser les compétences naturelles que de soumettre aux tribunaux civils les litiges complexes qui peuvent être la suite d’un tel acte. Les indications du bon sens étaient aussi claires : l'achat d’un fonds de commerce est le plus souvent le préliminaire indispensable d’un établissement commercial ; toujours il exerce une influence énorme sur les affaires qui en sont la suite ; il est pratiquement le premier acte de l’exploitation et le plus important, comment alors ne pas le qualifier acte de commerce ?

L'influence de cette considération se fit sentir dès une époque où la théorie de l’accessoire n’était pas encore formée. De 1830 à 1845, Les tribunaux d’ailleurs tout à fait divisés sur la question, rendaient déjà un bon nombre de décisions dans lesquelles la commercialité de l’achat d’un fonds de commerce était reconnue (1). Il semble bien qu’à partir de 1850, si nous exceptons les arrêts dont nous parlions tantôt, la controverse ait pratiquement pris fin ; à partir de cette date, les Cours d'appel, chaque fois que la question leur a été posée,se sont prononcées en faveur du caractère commercial. Mais il est curieux d'examiner les motifs qu’elles invoquaient et qui par leur faiblesse même montrent que notre système d’argumentation est le seul solide.

(4) Un certain nombre d'arrêts rendus en des sens divers sont mentionnés au Répertoire de Dalloz, v° Acte de commerce, n° 59-69. Ce qui faisait hésiter les tribunaux, c'est que l'achat n'étant pas pour revendre ne contenait pas de spéculation, Des auteurs ont d’ailleurs accepté cette idée, d’abord Coin-Delisle, Contrainte par corps, 78 ; plus tard Beslay, Des actes de commerce, p. 163. Cette considération n’a aucune valeur puisque la vérité est que l'achat d’un fonds de commerce est simplement commercial par relation.

Dans beaucoup d'arrêts, le caractère commercial de l'achat d’un fonds de commerce est affirmé sans discussion ; presque tous sont anciens (1). Cependant un arrêt de Bordeaux du 14 novembre 1848 (D. P. 49.I[.118) expose que

l'achat d’un fonds de commerce est empreint de spécula- tion, que par suite, il est commercial par lui-même. Il est d’ailleurs à peine utile d'observer que l'individu qui achète un fonds de commerce pour l’exploiter est sans doute animé de l'esprit de lucre et accomplit une spéculation accessoire, mais que cette spéculation n’est point la spéculation directe et immédiate qui est l'élément indispensable de la commercialité absolue et qui,du reste, n'en est peut-être pas le seul élément indispensable.

On a d’une autre manière essayé de classer l’achat d’un fonds de commerce parmi les actes qui sont commerciaux par eux-mêmes en observant que l'acheteur a la pensée de revendre tôt ou tard le fonds, non de le conserver indéfiniment. Nous trouvons cette idée dans les motifs d’un arrêt de la Cour de Paris du 7 février 1870 (S. 74.11.149) et dans ceux d’un arrêt de la Cour de Rouen du 25 janvier 1877 (D. P. 78.11.42). Cette idée a même été acceptée par des auteurs, par Bédarride et Massé (2). Celui-ci, il est

(1) Paris, 20 juin et 12 novembre 1849, D. P. 50.V.8; Orléans, 25 juin 1850, D. P. 52.11.74 ; Dijon, 16 mai 1859, D. P. 59.V.9. Adde l'arrêt récent de Nancy, 5 mars 1894 précité en note.

(2; Bédarride, De la juridiction commerciale, 214; Massé, Droit commercial, 11, 1390. Comparez Montpellier, 19 novembre 1852, S. 53. 11.217. L'arrêt de Paris allègue aussi pour motif que l'achat d’un fonds de commerce est le premier acte de Ja profession commerciale ; cette observation est juste mais elle est toute pratique et ne peut au point de vue juridique expliquer le caractère commercial de l'opération. La Cour

de Paris s'est encore décidée sur ce motif dans un arrêt du 30 juillet 1870 (S. 71.11.4149).

vrai, y ajoutait un raffinement : il prétendait qu’exploiter un fonds de commerce, c’est le revendre en détail. Cette dernière assertion avait le tort de n’être qu’une subtilité. L'autre idée n’était qu’une confusion : la pensée de revendre tôt ou tard n’est pas l'intention de revendre ; le fonds n'est pas acheté pour être revendu et dès lors, l'achat n’est pas commercial par lui-même, pas plus que ne l’est l'achat d’un cheval de luxe bien que l’acheteur sache fort bien qu’il revendra un jour ce cheval.

Un argument qui a été très en faveur était fourni par la considération des marchandises qui font partie du fonds de commerce et qui, elles, sont bien achetées pour être revendues. La plupart des auteurs, Bédarride, Orillard, Massé, Demangeat, M. Ruben de Couder l’ont invoqué (1). Il est esquissé également dans l’arrêt de la Cour de Paris du 7 février 1870 que nous venons de citer et fait le fond d’un arrêt de la Chambre des requêtes du 8 mars 1880 (D. P. 81. [. 261). IL est d’ailleurs très insuffisant; les marchandises sont une partie du fonds de commerce mais ne sont pas le fonds de commerce et la vraie conclusion que comporte l’argument, c'est que l'achat des marchandises est commercial, que l’achat du fonds de l’est pas. On dira que le fonds peut être considéré comme l’accessoire des marchandises ; quand il en est ainsi sans doute et quand l’ensemble de l'opération est indivisible, le motif est bon. Mais il arrive souvent que les marchandises sont au contraire un élément secondaire ; en vertu de quelle règle alors joueraient-elles un rôle prépondérant ?

(1) Bédarride, De la juridict. commerc., 214 ; Orillard, De la compét. et de la procédure des trib. de commerce, 261 ; Massé, Droit commerc., t. II, 4390 ; Demangeat sur Bravard, VI, p. 330; Ruben de

Couder, Dictionnaire, v° Acle de com., 94.

Le seul motif qui établisse sérieusement la commercialité de l'achat d'un fonds de commerce, c’est la considération de ce fait que cet acte est accompli en vue du négoce {1}. Il a du reste été invoqué une fois et bien inopinément, eu égard à l'époque, par la Cour d’appel de Paris dans un arrèt rendu le 18 janvier 1862 (D. P. 62. V. 7). La théorie de l'accessoire dégagée de toute idée de compétence personnelle et d'influence de la qualité de l'agent est la véritable explication doctrinale du caractère commercial de l’achat d’un fonds de commerce. C'est à elle et àclle ainsi perfectionnée que recourent MM. Lyon-Caen et Renault pour aboutir à cette solution (2); c'est à elle que devraient recourir les tribunaux pour établir la simplicité et l’uniformité dans leur manière de juger cette importante question.

La vente du fonds de commerce pour mettre fin à l’exploitation dont il est l’objet, est également commerciale par relation. Sans doute elle n’a pas pour but de rendre possible ou de favoriser des actes de commerce, à moins

(1) Bédarride et Bravard, loc. cit., font observer aussi que l'achat d’un fonds de commerce est fait en vue du négoce. Mais comme ils donnent en même temps d’autres raisons en faveur de la commercialité, que d’ailleurs ils ne sont n1 l’un nt l'autre de ceux qui ont bien compris la théorie de l'accessoire (voir chapitre III, section 2), il semble bien qu'ils n'aient pas vu la portée doctrinale de leur observation et qu’ils l’aient faite en se plaçant au point de vue du bon sens pratique, non au point de vue juridique.

(2) Traité, 1, 175 ; M. Thaller (Traité élément., 73) rattache aussi à la théorie de l'accessoire la commercialité de l'achat d'un fonds de commerce ; mais comme il ramène cette théorie à une idée de compétence personnelle, il est obligé d'expliquer le caractère commercial de l'opération par une influence anticipée de la qualité de commerçant qu'acquiert l'acheteur en embrassant une profession commerciale, Nous avons critiqué ce raisonnement au chapitre IV, section 5,

cependant que le vendeur ne se trouve à la tête de plusieurs fonds différents et ne cède l’un pour faciliter l’exploitation des autres. Dans le cas ordinaire où le fonds vendu est le seul qu’exploite le vendeur, celui-ci évidemment ne songe pas par cet acte à entretenir ses affaires, puisque la cession qu’il consent a justement pour but de les terminer.

Cela n'empêche pas que la vente ainsi faite ne soit un acte accompli en vue de l'exploitation commerciale et ne soit commerciale en vertu de la théorie de l’accessoire.L’exploitation commerciale en effet, ne doit pas être réduite à n'être que la somme des actes de commerce par eux-mêmes qu'accomplit celui qui la dirige. Elle est un ensemble, un organisme réunissant toutes les opérations qui tendent directement ou indirectement au but poursuivi par Le négociant, à la réalisation de bénéfices par le moyen du commerce. Elle comprend certainement la gestion et aussi la réalisation des capitaux engagés. Or la vente du fonds de commerce n’est que l’opération juridique par laquelle le négociant qui quitte les affaires réalise la part la plus importante de son capital (1). Il est donc tout à fait conforme aux règles que nous avons posées de reconnaitre à cette opération le caractère commercial.

Cette solution est d’ailleurs admise en doctrine et en Jurisprudence (2). Les tribunaux en même temps qu’ils se

(1) L'héritier qui vend le fonds de commerce compris dans la succession à laquelle il est appelé ne songe point par là à réaliser des capitaux commerciaux ; à ses yeux le fonds de commerce n’est qu’une valeur civile comme les autres. Par suite cette vente est civile.En ce sens : Alauzet, op. cit., VI, 2968 ; Anvers, 31 décembre 1877, Jurisp. d'Anvers, 78.1.48.

(2) Lyon-Caen et Renault, Traité, T, 175 ; Appert, op. cit., 310 ; Alauzet, op. cit., VI, 2968 ; Trib. com. St-Etienne, 28 juin 1898, Droit

partageaient sur la question de l’achat d’un fonds de commerce, c’est-à-dire de 1830 à 1845 environ (1), se divisaient également sur la question de la vente. L'accord se fit ensuile en faveur de la commercialité, et sur cette seconde question, les tribunaux eurent l'avantage de pouvoir invoquer l'article 631-1° même avec l'idée régnante de la com- . pétence personnelle. En effet, celui qui vend un fonds de commerce pour seretirer des affaires a la qualité de commerçant, si du moins il a exploité ce fonds jusqu’au moment de la cession, et cette qualité doit imprimer le caractère commercial à son acte (Lyon, 15 mars 1856, D.P. 56. IT.201 ; Paris, 20 décembre 1877, S. 78.11.251). Sans doute, la cession de fonds enlève au cédant la qualité de commerçant, mais c'est là une conséquence de cet acte, un effet qui le suit, qui ne le précède pas ; et cet effet n'empêche point qu'au moment de la cession, le vendeur n’agisse encore en sa qualité de commerçant (Angers, 5 mars 1857, D. P. 57.11.1456). Cependant, un arrêt de la Cour de Paris du 30 juillet 1870 (S. 71.11.149) est simplement motivé par cette considération pratique que la vente du fonds de commerce est le dernier acte de la profession du commerçant;, mais cet arrêt vise en même temps l’acte de cession au point de vue de l'acheteur et nous savons que pour l'achat d'un fonds de commerce, la qualité de commerçant n'existant pas chez l'agent ne pouvait être invoquée (2). Un auteur influent, M. Massé, à peu près à l’époque où

du 11 août 1898 ; Nancy, 5 mars 1894, D. P. 94.11.232 ; Req., 23 mars 1891, D. P. 911.485; Trib. eiv. Cambrai, 7 juillet 1886, Droit du 2 juin 1887. La jurisprudence plus ancienne va être analysée au texte. (1) Répertoire de Dalloz, vo Acte de commerce, n° 69. (2) Pourtant l'arrêt de Lyon du 15 mars 1856 que nous venons de citer allègue la qualité de commerçant chez l’acheteur comme chez le vendeur.

les tribunaux commençaient à reconnaitre le caractère commercial de la vente d’un fonds de commerce, a contredit cette solution (Droit commerc., t. I1, 1390, in fine) (1). 11 n’a point du reste donné les raisons de son attitude. Sans doute, elle s'explique a contrario par la façon singulière dont il comprenait la commercialité de l’achat d’un fonds de commerce pour l’exploiter ; il prétendait qu’exploiter un fonds de commerce, c’est Le revendre au détail, assertion qui ne pouvait servir à justifier la commercialité de la vente. M. Massé aurait pu pourtant considérer dans la vente,comme il le faisait dans l’achat, la présence des marchandises et il est difficile de deviner pourquoi il a négligé cette considération dont s’est emparé peu après M. Bédarride pour justifier la jurisprudence (De la juridict. commerc., 214).

Il est clair d’ailleurs que cet argument tiré de la présence des marchandises faisant partie du fonds est aussi insuffisant pour fonder le caractère commercial de la vente d'un fonds de commerce que pour fonder celui de l'achat. Quant à la qualité de la personne, nous savons qu'elle fonde non la commercialité mais seulement la présomption de commercialité. Seule la relation avec l’exploitation commerciale peut justifier le caractère commercial de la vente d’un fonds de commerce. Les tribunaux cependant n’en sont pas encore à cette idée : dans la jurisprudence récente nous trouvons un arrêt de la Cour de cassation du 23 mars 1891 (D. P. 911.485) où le caractère commercial de la cession est affirmé sans commentaires et un arrêt de la Cour de Nancy du 5 mars 1894 (D. P. 94.

(4) Un arrêt de la Cour de Paris du 9 juin 1869, D. P. 7O.IL.6, est aussi, mais implicitement, contre la commercialité de la vente d’un fonds de commerce.

IL. 232) où il est dit que la cession du fonds est la conclusion de l'exploitation. Observation fort juste, mais qui, ainsi isolée et dissociée de la théorie de l’accessoire à laquelle il n’est fait aucune allusion, reste sans valeur Jjuridique.

Il arrive assez souvent que dans la cession d’un fonds de commerce (nous ne distinguons plus ici entre l’achat et la vente)’des immeubles sont compris, que par conséquent des mutations foncières s’opèrent sous le couvert d’une mutation de fonds de commerce. Puisque nous avons admis que tout transfert de propriété immobilière est par sa nature essentiellement civil, quelle solution adopterons-nous en pareil cas ? I] faut distinguer : Si dans la convention on peut discerner les clauses qui se rapportent à la cession de l'immeuble et celles qui se rapportent à la cession du fonds, si l'opération est divisible soit qu'elle ait été faite en deux actes séparés, soit que le prix stipulé ait été affecté par fractions au paiement de l’immeuble et au paiement du fonds ; alors la vente de l’immeuble qui en théorie est civile doit être pratiquement traitée comme telle puisqu'aucun obstacle ne s’y oppose. Si au contraire l'opération est indivisible, la cession quoique toujours civile en théorie en tant qu'elle porte sur les immeubles, est pratiquement traitée comme commerciale puisqu'elle se confond sans discernement possible avec une vente commerciale. À condition, bien entendu, que les immeubles ne soient par rapport au fonds de commerce qu'une valeur secondaire. S'ils étaient au contraire le principal, leur présence maintiendrait toute l’opération sous le régime du droit civil. C’est une application de l'adage : accessorium sequitur principale dont nous avons discuté le sens et la portée au début de notre chapitre IV.

L'arrêt de la Cour de Nancy du 5 mars 1894, que nous avons cité plus haut, a appliqué avec beaucoup de justesse la distinction que nous venons d'exposer (1).

Souvent l'immeuble compris dans Le fonds de commerce est simplement loué, non pas vendu. Cet arrangement a l’avantage d'exiger de l’acheteur une avance de fonds moins considérable et de laisser au vendeur une propriété qu’il tient peut-être à conserver pour des raisons particulières. Mais après la discussion que nous avons faite du caractère des opérations immobilières (chap. V, section 3) Le bail d'immeuble ainsi compris dans une cession de fonds de commerce ne peut soulever pour nous aucune difficulté. Nous avons admis que la location d'immeubles n’offrait aucune résistance véritable à la théorie de l’accessoire, qu’elle pouvait être aussi bien commerciale que civile suivant les règles ordinaires de la commercialité. Nous en concluons que si une cession de fonds de commerce et une location d'immeuble se trouvent combinées, toute l’opération est toujours commerciale sans qu’on ait à voir si les divers éléments de la convention peuvent être scindés, ni si le fonds de commerce vaut plus ou moins que l'immeuble.Nous allons constater ci-après, en étudiant l'application de la théorie de l’accessoire au louage de choses, que la jurisprudence est très favorable à cette solution.

$ 2. — Application de la théorie de l'accessoire au louage de choses.

La théorie de l'accessoire s’applique au contrat de louage comme elle s'applique au contrat de vente. Chaque fois que

(4) Voir aussi en ce sens : Dutruc, Dictionnaire du contentieux commercial, v° Acte de com., 89 ; Comparez Lyon-Caen et Renault, 1, 175,

in fine.

le négociant prend en location en vue de son commerce un objet quelconque, il accomplit un acte de commerce par relation. Il en est ainsi par exemple quand le commerçant loue des chevaux ou des voitures pour ses transports ou pour ses tournées de clientèle, quand il loue des machines ou du matériel, quand il loue de la force motrice etc. Nous empruntons ces hypothèses à la jurisprudence (Orléans, 19 novembre 1844, D. P. 45.1V.101 ; Cass., 1°" décembre 1851, S. 52.1.23; Rennes, 1* mai 1877, D. P. 79. 11.98). Les auteurs sont d’ailleurs en complet accord avec les tribunaux sur cette question (1).

Du côté du bailleur, le contrat est également commercial quand il est passé en vue du commerce. Il est vrai qu'on imagine assez difficilement un négociant donnant un objet en location dans l'intérêt de son commerce (en dehors des cas bien entendu où une telle opération serait commerciale par elle-même). Voici pourtant un exemple que nous empruntons à la jurisprudence de la Cour de Douai : un brasseur loue une maison dont il est propriétaire à un preneur qui doit l’exploiter comme cabaret et se fournir de bière exclusivement chez le bailleur (Douai, 28 janvier 1891, Jurisp. Douai, 1891, p. 66).

Cet arrèt est d’ailleurs intéressant à un autre point de vue : il nous ramène à la question du louage d'immeuble. Nous avons établi au chapitre V, section 3, que le louage d'immeuble pouvait être commercial par relation, qu'il ne résistait pas à la théorie de l'accessoire. Nous avons

(1) Lyon-Caen et Renault, I, 171 ; Ruben de Couder, Diction., ve Acte de com., 10; Molinier, Traité de droit com., 24 ; Orillard, Compét. et procéd. des trib. de com., 259. On ne trouve en sens contraire que des arrêts très anciens, par exemple : Bordeaux,5 mars 1831, Paniectes chronologiques.

dû reconnaitre d'ailleurs que la doctrine dans l'ensemble n'est pas favorable à cette opinion. Par contre l'arrêt de la Cour de Douai semble indiquer que les tribunaux inclinent à admettre la commercialité du louage d'immeuble accessoire à une exploitation commerciale et nous fournit l’occasion d'analyser brièvement la jurisprudence relative à ce problème. |

Les arrêts anciens pour la plupart se prononcçent contre le caractère commercial et affirment la nature essentiellement civile du louage d'immeuble. Quelques-uns seulement sont favorables à l'opinion contraire que nous avons admise {1). Mais dès l’année 1850, sur le point spécial du bail d'immeuble combiné avec une cession de fonds de commerce, on peut constater la formation d’un courant d'idées qui, paraissant créer simplement une exception à la règle, est arrivé aujourd’hui par la force de la logique à renverser cette règle. Le 28 mai 1850 la Cour de Colmar (D.P.52.V.7) et le 22 juillet 1852 la Cour de Paris (D. P.52.V.96), ayant à se prononcer sur le caractère civil ou commercial d’un bail d'immeuble joint à une cession de fonds de commerce, reconnurent le caractère commercial de toute l'opération.

Le 7 février 1870, la Cour de Paris (S. 71.11.149) tranchait encore dans le même sens la même difficulté et entre temps, le 19 avril 1864, la Cour de Dijon (D. P. 66.

(4) Contre la commercialité : Douai, 24 mai 1871, Jurisp. Douai, t. 29, p. 105; Trib. com. Marseille, 17 mai 1867, D. P, 67.IIT.79 ; Rouen, 2 juillet 1849, D. P. 50.11.48 ; Bordeaux, 2 juillet 1847, S. 48. 11.247 et d’autres décisions plus anciennes mentionnées au Répertoire de Dalloz, v° Acte de com., 310 et v° Compét. commerc., 65. Pour la commercialité : Colmar, 28 novembre 1849, D. P. 52.II.201 ; Paris, 12 janvier 1856, Droit du 18 janvier 1856; Douai, 12 novembre 1861, Jurisp. Douai, t. 19, p. 415.

1.313) avait donné la même solution sur une difficulté analogue : celle que soulevait Le caractère d'un bail d'immeuble consenti par l’un des contractants dans un contrat constitutif de société commerciale. Ges décisions étaient sans portée si elles étaient amenées simplement par l'impossibilité pratique de décomposer les opérations. Elles n'étaient alors que des solutions d'espèces et ne pouvaient avoir plus d'influence sur la question d'ensemble du louage d'immeuble que ne peut en avoir sur celle de la vente d'immeuble l'arrêt de Nancy du 5 mars 1894 (D. P. 94.11.232) dont nous avons parlé quelques pages plus haut, — cet arrêt qui déclare commerciale dans l’ensemble une cession de fonds de commerce comprenant une cession d'immeuble, parce que l’opération est indivisible en fait. Mais ên réalité les motifs de ces divers arrêts n’insistent guère sur une telle nécessité pratique ; ils consistent avant tout ou même uniquement dans cette considération que le bail d'immeuble est l'accessoire de la cession du fonds de commerce et doit lui emprunter son caractère. Æt cette proposition appliquée à des espèces où peut-être la distinction de l'opération immobilière et de l'opération mobilière était possible, contredisait implicitement l’idée du louage d'immeuble essentiellement civil ; elle contenait cette autre idée toute contraire que moyennant des circonstances favorables le louage d'immeuble peut être commercial. Du reste la Cour de cassation qui a eu depuis à examiner la question a bien montré que cette pensée était au fond des esprits. Le 29 janvier 1883 et le 23 mars 1891 (D. P. 83.1.314 et 91.1.485) elle a reconnu le caractère commercial de baux d'immeubles accessoires à des cessions de fonds de commerce, alors que les hypothèses se prêtaient fort bien à la séparation des deux opéra-

tions (1), alors même (c’est le cas jugé par le second arrêt) que le bail d'immeuble et la cession du fonds de commerce avaient été consentis par actes séparés.

Logiquement la jurisprudence ne pouvait en rester là. S1 la location d'immeuble ne résiste pas par elle-même à la commercialité, il n’y a aucune raison pour ne pas lui appliquer purement et simplement la théorie de l’accessoire comme à tout contrat. La location d'immeuble doit être reconnue commerciale non seulement quand elle se rattache à une cession de fonds de commerce, mais encore quand elle se rattache directement et isolément à un commerce. Et de fait l’arrèt de la Cour de Douai du 28 janvier 1891 qui a assigné le caractère commercial à la location d’un cabaret par un brasseur à un preneur qui doit l’exploiter, observe simplement que le contrat à été consenti par les deux parties en vue de leur commerce ; il n’invoque point l'idée d’une cession de fonds de commerce qui d’ailleurs n’aurait pu rien expliquer puisque dans l’espèce l'immeuble était évidemment de beaucoup l’élément le plus important du fonds de commerce et n'aurait pu être considéré comme l'accessoire.

De même un arrêt de la Chambre des requêtes du 21 mars 1892 (D. P. 92.1.228) ayant à qualifier la prise en location par le concessionnaire d'un établissement thermal, du casino, du théâtre et des hôtels qui en étaient les annexes, déclare l'acte commercial simplement parce qu'il est relatif au négoce.

On peut donc dire que dès maintenant les tribunaux tendent sérieusement à reconnaitre que la location d’im-

(1) Adde : Trib. com. Saint-Etienne, 28 juin 1898, Droit du 11 août

meuble peut être commerciale en vertu de la théorie de l'accessoire ; d'autant mieux que depuis longtemps l’ancienne règle du caractère civil n’a été rappelée par aucun arrêt.

Les fonds de commerce susceptibles d'être vendus sont aussi susceptibles d’être loués ; quel est le caractère du bail d'un fonds de commerce ?

Au point de vue du preneur, nous pensons que le caractère commercial de l'acte est indiscutable, si du moins ce preneur loue le fonds pour l’exploiter et par conséquent agit en vue du commerce qu'il va entreprendre ou en vue de développer un commerce qu'il exerce déjà.

Au point de vue du bailleur, le contrat est également commercial si ce bailleur le passe en vuc de favoriser son commerce, si par exemple, se trouvant à la tête d’une maison de gros importante, il loue une de ses succursales à un tenancier qui doit la gérer pour son compte, mais qui ne doit s'approvisionner qu'en marchandises provenant de l'établissement principal. En dehors de ce cas, quand la location a simplement pour but de mettre fin aux affaires du bailleur et de permettre à celui-ci de se retirer, nous pensons que l'acte est civil. Il ne serait pas juste en effet de considérer cette location comme l’opération juridique par laquelle le commerçant cherche à réaliser les capitaux qu'il à engagés et à conclure son exploitation par un acte qui lui en procure un dernier profit. A la vérité, par le fait que le commerçant qui quitte les affaires loue son fonds de commerce au lieu de le céder définitivement, il montre que dès avant cette location, il considère son fonds comme une valeur quelconque, comme un élément de son patrimoine dont il veut tirer un revenu. Quand, à l'expiration du bail, le propriétaire du fonds devra le renouveler, assu-

rément il n'aura dans l'esprit aucune pensée de négoce ; il agira simplement comme un rentier qui, par la gestion de ses biens, maintient le niveau de sa fortune. Mais dès la première location, le propriétaire du fonds de commerce n'agit pas autrement; il a abandonné l'esprit de lucre pour ne plus songer qu’à administrer ce qu'il possède : sa location est un acte civil (1).

$ 3. — Application de la théorie de l'accessoire au louage de services.

Pendant une période assez longue à dater de la promulgation du Code de commerce, les tribunaux refusèrent d'appliquer au louage de services l’article 631-1°. Hs prétendaient que le contrat par lequel un négociant engage des employés, des ouvriers, des serviteurs de toutes sortes est un acte civil à son égard et l’article 634 8 4 était le fondement de cette Jurisprudence bizarre (2). « Les tribunaux de commerce, dit ce texte, connaîtront : 1° Des actions contre les facteurs, commis des marchands ou leurs serviteurs pour le fait seulement du trafic du marchand auquel ils sont attachés ». Or dans la législation qu’abrogeait le Code, l’article 5, titre 12 de l'ordonnance de 1673 disait : « Les juges-consuls connaïtront des gages, salaires et pensions des commissionnaires, facteurs ou serviteurs pour fait du trafic seulement ». Sous l'empire de cet ancien texte très général, on avait admis la compétence des tribunaux consulaires aussi bien pour lesactions des serviteurs contre

(1) En sens contraire : Colmar, 28 mai 1850, S. 51.II.487 ; Trib. civ. de Tulle, 27 mars 4895, D. P. 97.11.3683.

(2) Voir en ce sens une série d’arrêts mentionnés au Dictionnaire de Massé et Devilleneuve, vo Acte de commerce, n° 133 (édition de 1839).

les patrons que pour celles des patrons contre les serviteurs ; si le texte nouveau ne parlait plus que de celles-ci, c'est que celles-ci seules restaient de la compétence des tribunaux de commerce, c’est que les rédacteurs du Code avaient voulu modifier en le restreignant le droit antérieur.

Cette argumentation, à supposer qu’elle fût juste, n'avait pas une portée suffisante pour faire qu'en toute hypothèse le louage de services ne püût pas être commercial par relation. L'article 634 $1 en effet ne parle que « des facteurs, commis des marchands et de leurs serviteurs », et évidemment les négociants passent souvent ce contrat avec des personnes qui ne deviennent pour cela ni leurs employés ni leurs serviteurs, par exempleavec des architectes, des entrepreneurs. etc. D'autre part, le raisonnement qu’'appuyait l’article 634$ 1 ne s’appliquait pas seulement à certaines espèces de louage de services, mais aussi à certaines espèces de mandat, car le mot « facteurs » ne désigne pas seulement les employés subalternes, mais aussi les préposés qui ont mission de conclure des affaires et qui représentent le patron.

Ce sont là d’ailleurs de simples observations sur lesquelles nous n’insistons pas ; l'important est de remarquer que la jurisprudence dont nous parlons reposait sur une erreur. Des signes très clairs auraient dû le faire voir dès le principe : d'abord pourquoi les rédacteurs du Code de commerce auraient-ils considéré le louage de services comme commercial au regard des employés, tandis qu'ils l’auraient considéré comme civil au regard du commerçant ? Pourquoi auraient-ils ainsi défiguré les faits par un droit qui eût été exactement l'inverse de la réalité ? En outre, était-il conforme aux règles de la saine interprétation des textes d'admettre que l’article 634$ 1 imposait impli-

citement une restriction à l'article 631-1°? N'’était-il point plus raisonnable de considérer la disposition de l’article 634$ 1 comme un complément ajouté à l’article 631-4° sur un point spécial ? Ce dernier texte permettait aux employés des commerçants d’actionner leurs patrons devant les tribunaux de commerce, puisque le louage de services fait naître des obligations à la charge du commercant comme tel; l’article 634$ 1 devait avoir pour but de permettre au patron d’actionner également ses employés devant le tribunal de commerce, quoique leur engagement à leur point de vue ne fût pas commercial et-cela pour satisfaire utilité pratique et pour rester dans la tradition de lordonnance de 1673. Si ceux qui soutenaient l'interprétation que nous critiquons s'étaient reportés aux travaux préparatoires, ils auraient vu qu’en effet la pensée des rédacteurs du Code avait été de placer les facteurs et commis des marchands sous la juridiction consulaire comme les patrons s’y trouvaient eux-mêmes et non de soustraire ceux-ci à cette juridiction pour les litiges nés du louage de services (1). Le véritable sens de Particle 634$ 1 fut d’ailleurs établi bientôt par la Cour de cassation (45 décembre 1835, S. 36.1.333) (2) et depuis il a toujours été respecté.

Aujourd'hui donc il est bien établi que quand un négoelant conclut en vue de son exploitation un contrat de louage de services, ce négociant fait acte de commerce. Des arrêts récents proclament ce principe en des termes très généraux (Paris, 23 janvier 1890, D. P. 90, IT, 275; Besançon, 15 janvier 1895, D. P. 95. IT. 535).

(4) Voir Locré, Esprit du Code de commerce, IV, sur l’article 631, p. 95.

(2) Adde : Limoges, 30 juillet 1836, S. 36.11.389 ; Lyon, 7 mai 1841, Répert. Dalloz, v° Commerçant, 49, note 3 ; Bordeaux, 17 Juillet 1846, S. 48.11.4531.

On l’applique d'ailleurs au louage des commis et des employés (Trib. de paix XX° arrond. Paris, 31 août 1897, Gaz. des Trib., 29 octobre 1897 ; Chambéry, 3 décembre 1883, S. 85.11.1478 ; Dijon, 1 avril 1874, D. P. 75.11.81).

On l’applique au contrat par lequel l'entrepreneur de spectacles engage les acteurs (Nîmes, 21 février 1893, D. P. 93.11.439).

On l’applique au contrat par lequel la direction d’un journal dont l'exploitation est commerciale, s'attache des rédacteurs (Trib. civ. Seine, 18 NUE 1885, Pand. fr., 86.11.35).

On l’applique au contrat par lequel le commerçant commande les travaux de réparation qui sont nécessaires pour l'entretien de son matériel mobilier(Bruxelles,6 avril 1853, D.P: SV 460 1):

Et, à notre avis, quelque forme spéciale qu'affecte 1e louage de services, on ne doit pas hésiter à appliquer toujours la même règle. Ainsi sont commerciales par relation les conventions par lesquelles le négociant stipule d’un vétérinaire qu’il soignera à forfait les chevaux employés à ses transports ; d’une agence de renseignements qu'elle lui fera connaître Le crédit de ceux avec qui il traite ; d’un Journal qu'il fera pour lui des annonces commerciales ; même d’un avocat qui le conseillera sur ses litiges commerciaux et les plaidera au besoin etc. À dessein nous rassemblons les hypothèses les plus disparates pour mettre en relief la généralité de notre règle (2). Observons encore

(1) Sur les travaux de construction et de réparation d'immeubles voir la fin de ce paragraphe 3.

(2) Par arrêt en date du 10 février 1887 (Pand. franç., 88.V.23) la Cour suprême d'Autriche a jugé que les contestations entre un commerçant et l’interprète employé par ui dans un voyage d’affaires à l'étranger sont de la compétence du tribunal de commerce.

que le contrat de transport dont personne ne songera à discuter le caractère commercial à l'égard de l'expéditeur commerçant n’est qu’un louage de services combiné avec un contrat de dépôt (1).

Doit-on appliquer la théorie de l'accessoire au louage des ouvriers d'industrie ? M. Thaller (Traité élém., 22 et 25) enseigne que ce point est douteux. Il pense que ce contrat ne se rattache pas assez directement au commerce du patron, qu’il se rapporte avant tout à la partie industrielle de l'exploitation et qu’à ce titre il doit être soumis à la législation industrielle, non à la législation commerciale.

Nous ne songeons pas à discuter la constatation de fait sur laquelle s’appuie cette argumentation ; il est parfaitement vrai que dans toute entreprise où les matières achetées sont travaillées et plus ou moins transformées avant d’êtrerevendues, on peut distinguer une partie industrielle et une partie commerciale et que le louage des ouvriers se rattache à la partie industrielle. Mais la séparation entre les opérations industrielles et les opérations commerciales n’est pas assez radicale pour empêcher que les contrats

(1) Le contrat par lequel on stipule les services d’un notaire semble n'être qu’un louage de services ; mais ce contrat ne peut jamais être commercial pour le client même quand il se rattache à un commerce comme s’y rattache par exemple la convention par laquelle on stipule d’un notaire qu’il dressera un acte de société commerciale. Le notaire est en effet un officier ministériel et sa demande en paiement de frais relève du tribunal civil (art. 60, Proc. civ.). Le contrat par lequel on s’assure pour une affaire les services d’un courtier est aussi un louage de services puisque le courtier ne contracte pas au nom de ses clients. Et ce contrat est commercial par relation pour le conductor. Certains courtiers, il est vrai, sont des officiers ministériels ; mais l’article 632, $ 4, du Code de commerce en déclarant commerciales par elles-mêmes les opérations de courtage écarte forcément ici l'application de l'arti-

cle 60 du Code de procédure civile, Mess CN 2

relatifs à l'industrie ne soient en même temps relatifs au commerce. Au contraire, les opérations industrielles ne sont qu'un élément dans l’ensemble de l'exploitation etau point de vue du but poursuivi, c’est-à-dire au point de vue des profits à réaliser, sont subordonnées aux exigences du commerce. En vérité, malgré la distinction qui existe très réellement entre les opérations industrielles et les opérations commerciales, quand un contrat se rattache spécialement aux premières, il n’en est pas moins l’accessoire des secondes, à cause du lien intime qui réunit ces deux catégories distinctes. Cela est si vrai que M. Thaller luimême classe parmi les actes de commerce par relation les achats de machines (op. cit., 55-12).

Et maintenant, ce fait que le louage des ouvriers d'industrie.se rattache à la partie industrielle de l'exploitation et semble devoir relever d’une législation particulière, empêche-t-il la relation qui réunit malgré tout ce contrat au commerce de produire son effet ordinaire et d'imprimer à ce contrat le caractère commercial ?

Cela ne peut être que si un texte spécial l’ordonne ainsi, Car la législation industrielle qui en somme ne forme pas un corps de droit, ne contient encore aucun principe général qui enlève au droit commun les contrats industriels, ni d’ailleurs aucun système de règles applicables à ces contrats. Si bien que nous devrons abandonner l'opinion de M. Thaller si nous reconnaissons que les textes qui visent spécialement le louage d'ouvrage, ne s’opposent pas à la compétence du tribunal consulaire quand ce contrat est relatif au négoce.

Or, sur cette question du tribunal compétent pour connaître du louage d'ouvrage, nous trouvons d’abord les textes qui instituent la juridiction des prud'hommes. De la

combinaison de l’article 6 de la loi du 18 mars 1806 avec l'article 10 du décret du 20 février 1810 et avec l’article 13 de la loi du 1e juin 1853, résulte la règle suivante : Quand un différend s'élève entre un ouvrier et son patron, que l’un ou l’autre soit demandeur, si la fabrique où travaille l'ouvrier est placée dans le ressort d’un conseil de prud'hommes et si le métier qui s’y exerce a été visé par le décret d'institution de ce conseil, l'affaire doit être soumise à celui-ci.

Cette règle est absolue, elle s'applique aussi bien quand le patron est commerçant que quand il ne l’est pas. Cela résulte avec évidence du caractère de spécialité de la juridiction des prud'hommes et cela impose une restriction à la compétence du tribunal de commerce (1). Cette restriction cependant est loin de détruire la compétence du tribunal de commerce en ce qui touche le louage d'ouvrage, puisque les conseils de prud'hommes n’existent que dans certains centres industriels et puisque, même où ils existent, ils ne sont institués que pour certaines industries. Le tribunal de commerce ne doit-il pas être compétent pour connaître de l’action qu'un ouvrier veut introduire contre son patron commerçant s’il n'existe pas de conseil de prud'hommes dans l’endroit, ou si le conseil qui y est établi est incompétent ?

On n’hésiterait pas à le reconnaître si la loi du 25 mai 1838 sur la compétence des juges de paix ne contenait une disposition qui au premier abord semble viser les

(1) Notons cependant que, d’après un arrêt rendu par la Chambre des requêtes le 28 mai 1894 (D. P. 95.1.14), quand le conseil des prud'hommes est compétent, les intéressés ont le choix entre cette juridiction et la juridiction ordinaire. Il n’est guère possible de justifier cette solution.

procès de ce genre. L'article 5 $ 3 de cette loi décide que les juges de paix connaissent sans appel jusqu’à la valeur de 100 francs et à charge d'appel quelle que soit la valeur en litige : « 3° des contestations relatives aux engagements respectifs des gens de travail au Jour, au mois et à l'année et de ceux qui les emploient ;.. des maîtres et de leurs ouvriers ou apprentis, sans néanmoins qu'il soit dérogé aux lois et règlements relatifs à la juridiction des prud'hommes ». Pendant de longues années ce texte a servi de base à une jurisprudence qui, à défaut de conseil de prud'hommes compétent, attribuait au juge de paix la connaissance exclusive de tous litiges relatifs au contrat de louage entre employeurs commerçants ou non et ouvriers (1).

Une portée si large donnée à l’article 5 & 3 de la loi de 1838 s'accordait mal avec celle qu’on donnait à l’article 4er de la même loi. Les tribunaux reconnaissaient que cet article ! qui parle de « toutes actions purement personnelles ou mobilières » ne vise que les affaires civiles, non les affaires commerciales (2) ; pourquoi attribuaient-ils un sens plus large à l’article 5 $ 3? D'ailleurs cette jurisprudence avait un tort plus grave: elle troublait l’ordre des juridictions : le juge de paix, dans la hiérarchie judiciaire, se rattache uniquement au groupe des juridictions civiles, il est totalement étranger à la juridiction commerciale et par suite ne doit pas juger d’affaires commerciales. À quoi

(4) Trib. civ. Lyon, 3 février 1886, Loi du 6 novembre 1886 ; Naocy, 2 juillet 1873, D. P. 74.11.77 et les renvois sous cet arrêt. Dans le même sens, outre M. Thaller, op. cit., 23 ; Lyon-Caen et Renault, Traité,1, 569.

(2) Voir notamment en ce sens : Cass., 4 novembre 1863, D. P. 63. 1.433.

ro

il est bon d'ajouter qu’en élaborant l’article 5, les rédacteurs de la loi de 1838 avaient été guidés simplement par la pensée d'élever le quantum de la compétence des juges de paix sur certaines contestations spéciales et non de leur attribuer des litiges dérobés aux tribunaux de commerce.

Ces diverses considérations ont amené un revirement de jurisprudence. Depuis presque vingt ans, les tribunaux décident que l’article 5, $ 3 de la loi du 25 mai 1838 ne vise en aucune manière les contestations commerciales, qu'il vise uniquement le louage d'ouvrage civil (Cass., 23 mai 1882, D. P. 83.1. 289 ; Douai, 30 janvier 1889, Jurisp. Douai, 89. 82; Angers, 29 novembre 1890, Pand. franç., JM. IT. 150 (1).

S'il en est ainsi, quand un commerçant engage des ouvriers pour son travail industriel, la relation qui unit ce contrat au négoce du patron doit conformément à la théorie de l'accessoire, imprimer à ce contrat le caractère commercial ; la législation industrielle n'apporte en cette matière aucune exception au droit commun; le patron commerçant peut être poursuivi par ses ouvriers devant le tribunal de commerce. C’est ce que décident aujourd'hui les tribunaux (Adde aux arrêts que nous venons de citer: Cass., 30 novembre 1897, Gaz. des Trib., 4 février 1898 ; Cass., 5 février 1896, D. P. 96. I. 578 ; Trib. com. Marseille, 24 janvier 1895, D. P. 96.1.491) (2).

(4) Adde : Cass., 18 novembre et 30 décembre 1890, D. P. 91.1.108 et 99 (solution implicite) ; Contrà: Besançon, 16 janvier 4895, D. P. 95.11.535 (motifs).

(2) Il est bon de faire observer qu’en cette matière comme partout ailleurs, les tribunaux reconnaissent à la partie pour qui l'acte est civil, à l’ouvrier par conséquent, le droit d'opter entre la juridiction civile, qui est ici celle du juge de paix, et la juridiction consulaire.

Du louage de services se rapproche le contrat d’apprentissage qui peut, lui aussi, être passé par un maitre commerçant et se rattacher à son négoce. En principe c’est le conseil des prud'hommes qui connait des difficultés qu’engendre ce contrat, l’article 18 de la loi du 22 février 1851 le décide ainsi. Mais ce texte ajoute qu’à défaut d’un conseil de prud'hommes compétent, la connaissance des litiges appartient au juge de paix du canton. L’idée aujourd’hui admise que la juridiction des juges de paix est purement civile, doit faire entendre ce texte en ce sens qu’au cas où il n’existe pas de conseil de prud'hommes compétent, on revient au droit commun et par suite à la compétence du juge de paix, si toutefois la contestation a le caractère civil. Si la contestation a un caractère commercial, s’il s'agit par exemple d’une réclamation introduite par un apprenti contre son maitre commerçant, le tribunal de commerce est compétent. Et en effet le législateur de 1851 n'a eu nullement l'intention de modifier la compétence des tribunaux de commerce ; s’il a parlé de la compétence éventuelle du juge de paix, c’est simplement pour mettre le texte nouveau d'accord avec l’article 5 $ 3 de la loi du 25 mai 1838 qui lui aussi énonce parmi les attributions des juges de paix la connaissance des contrats d'apprentissage, à défaut de conseil de prud'hommes compétent. L'article 18 de la loi du 22 février 1851 n'étant qu'une répétition de l’article 5 $ 3 de la loi de 1838 ne saurait avoir plus de portée que ce dernier texte (1).

(1) En ce sens : Rouen, 10 mai 1878, S. SO.IL.233. Cet arrêt fait une distinction entre l’apprenti commis et l’apprenti ouvrier ; c'est que dans Pespèce il s'agissait d’une action du maître contre l'apprenti et par suite de lapplication de l’article 634 $ 1. Cette distinction n'empéche point l'arrêt d’être tout à fait catégorique sur le principe que ni le

Les conventions par lesquelles on stipule les services des architectes, des entrepreneurs de construction, des charpentiers, de tous ceux enfin dont le métier se rapporte à l’art du bâtiment, sont encore des formes du louage de services. Quand des conventions de ce genre sont passées par un commerçant en vue de faire construire ou réparer des bâtiments qui doivent servir ou qui servent à son commerce, elles sont commerciales par relation (1). Il est vrai que de tels contrats tendent à la création ou à l’entretien d'immeubles, et qu'on peut en ce sens les classer parmi les opérations immobilières. Mais d’après l’analyse que nous avons faite au chapitre V, section 3, ce ne sont pas toutes les opérations immobilières qui résistent à l'application de la théorie de l’accessoire, mais seulement celles qui entraînent des mutations foncières. Et il est clair que les marchés de travaux n’ont pour objet aucun transport de propriété immobilière, que même, à vrai dire, ils n’ont point des immeubles pour objet puisqu'ils règlent seulement les services et le travail que doivent fournir ceux qui s'engagent. Il est admis d’ailleurs que l’entreprise de construction est commerciale au moins dans certains cas et pourtant elle est relative à des créations d'immeubles.

Prétendra-t-on que le commerçant qui fait construire ou réparer des immeubles agit comme propriétaire en vue

texte de 1838 ni celui de 1851 n’ont touché à la compétence du tribunal de commerce. Noter encore que Pardessus, Cours de droit com., I, 34, enseigne que le contrat d'apprentissage est commercial pour le patron qui s’oblige à instruire l’apprenti.

(4) En ce sens : Moreau, note dans Sirey, 1865. I. 153 ; Labbé, note dans Sirey, 19.1.289 ; Ruben de Couder, Diction., v° Acte de com., 11 ; Thaller, Traité élément., 61. Contrà: Lyon-Caen et Renault, I, n°472; note 1.

de bien administrer son patrimoine et non comme commerçant en vue de son négoce ? Nous répondrons que c'est là une pure question de fait. Le négociant qui se fait construire une maison d'habitation n’agit pas en vue de son commerce; celui qui fait construire, réparer ou embellir des bureaux, des magasins, des ateliers agit au contraire en vue de son commerce. M. Labbé (note dans S. 79.I. 289) partisan d'ailleurs de la commercialité possible des marchés de travaux, propose une distinction pour aider à reconnaître dans les cas embarrassants si le commerçant a agi ou non pour son commerce : la construction qui doit être employée aux usages du commerce est-elle une construction légère, faite pour peu de durée, il faut la considérer alors comme commandée uniquement en vue du commerce et comme ayant fait par conséquent l’objet d'une convention commerciale. Au contraire la construction estelle un bâtiment solide qui, l'exploitation commerciale terminée, pourra être employée à un usage civil, alors celui qui l’a fait édifier a plutôt agi en propriétaire qu'en commerçant et le marché de travaux est civil à son égard. Ces indications données par M. Labbé mettent en relief une idée juste : pour que le marché de travaux soit commercial, il ne suffit pas que le bâtiment qui en est l’ob- Jet doive être employé au commerce, il faut que ce soit là son but exclusif et non point sa destination provisoire. Est-ce à dire que toute construction solide ne soit, par ce caractère mème, destinée que provisoirement aux usages du commerce ? Cette assertion nous semble bien risquée ct et nous croyons préférable de ne pas accepter de principe pour trancher d'avance la question : les faits ne s’analysent pas a priori, c'est aux juges de s'éclairer par l'examen des circonstances de la cause.

Terminons sur ce point en notant que la jurisprudence de la Cour de cassation est depuis longtemps très fermement établie en faveur de la solution que nous venons d’exposer (Cass., 28 juin 1843, S. 43.1.574; Cass., 11 avril 1854, D. P. 54.1.182 ; Req., 27 novembre 1871, D. P. 72. 92; Cass., 10 juin 1872, D. P. 72.1.263 ; Cass., 28 janvier 1878, S. 19.1.289) (1).

$ 4, — Application de la théorie de l'accessoire au contrat de société.

Nous n’avons pas àrechercher ici quand la société comme groupe estcommerciale.Ce point est réglé par les articles 18 et suivants du Code de commerce et par l’article 6 de la Loi du 1% août 1893. Une société comme groupe est commerciale, si on le préfère elle est commerçante, quand elle a pour but de faire le commerce ou encore quand elle est à forme commerciale malgré un objet civil. Ce qui nous intéresse ici, c’est la question de savoir quand le contrat de société, c’est-à-dire la convention qui réunit le groupe social, qui le crée, est commerciale en vertu de la théorie de l'accessoire ; quand le fait par un individu de prendre part

(1) Certains arrêts d'appel et certains jugements ont méconnu la règle posée par la Cour de cassation : Trib. civ. Roanne, 21 novembre 1888, Pand. franc., 89.11.148 ; Dijon, 15 avril 1879, S. 79.11.290 ; Paris, 28 novembre 1869, D.P.70.11.191. La jurisprudence belge est aussi contre la commercialité : Trib. com. Anvers, 23 août 1881 et Bruxelles, 12 juin 1882, S. 82.1V.16 et 43.

Par contre la jurisprudence de la Cour de cassation est suivie dans les décisions suivantes : pour les travaux de construction : Douai, 27 jum 1887, Jurispr. Douai, t. 45, p. 226 ; Paris, 11 août 1874, D.P.75.11.38 ; pour les travaux de réparation et d'aménagement : Trib. com. St-Etienne, 25 mai 1898, Mon. judic. Lyon, 2 juin 1898 ; Paris, 5 janvier 1888, D.P. 89.11.140 ; Riom, 1e décembre 1862, D.P.63.11.18 ; Rouen, 2 janvier 1858, S. 59.II.159.

à un tel contrat constitue pour lui un acte de commerce, faisant naître à son profit et à sa charge des créances etdes dettes de nature commerciale.

Le fait de s'associer en nom collectif constitue toujours un acte de commerce, et cela en vertu de notre théorie. Que deux commerçants, en effet, s'unissent pour fondre leurs affaires et pour les exploiter en commun, ils agissent évidemment en vue de leur commerce et par suite, l’engagement qu'ils prennent chacun vis-à-vis de l’autre est commercial par relation. De même que deux individus non encore commerçants s'associent pour entreprendre un négoce, ils agissent en vue d’un commerce futur et d’un commerce qui sera le leur, car dans la société en nom collectif, les affaires sociales sont en même temps les affaires de chaque associé pris à part; chaque associé exerce personnellement le commerce et a du reste la qualité de commerçant. Nous n'avons plus à réfuter l’objection qu'on pourrait baser sur le défaut de qualité des contractants au moment où se conclut l'association ; l’article 631-1°, nous le savons, fonde une commercialité purement réelle. Il est à peine besoin de dire que si la société se forme entre commerçants et non-commerçants, les engagements de tous les contractants sont également commerciaux et pour les raisons que nous venons d’exposer.

La convention par laquelle on s'engage dans une association en participation, est également pour chacun de ceux qui se lient un acte de commerce (1).

(1) Nous supposons bien entendu une association en participation ayant pour objet des opérations commerciales. Si les opérations ne devaient avoir le caractère commercial qu’à l'égard de certains participants, la convention de participation ne serait un acte de commerce

Sans doute, le plus souvent, la participation ne s'organise qu’en vue de quelques opérations commerciales qui doivent rester sans suite. Mais outre qu’il n'en est pas toujours ainsi, La théorie de l'accessoire, nous l'avons admis, doit s’appliquer même aux actes qui se rattachent à des opérations commerciales isolées (1). Il ne faudrait pas objecter d’ailleurs qu’à raison du caractère occulte qui est de l’essence de la participation, les opérations de l’association ne semblent pas être l'œuvre de tous les participants ; que ceux des participants qui restent cachés au public ne se livrent pas personnellement aux spéculations projetées ; qu’ainsi le commerce de l'association n'étant pas leur commerce, l’acte par lequel ils s'engagent ne peut pas être considéré comme accompli en vue de leur propre commerce et dès lors ne répond point aux exigences de la théorie de l'accessoire (2). En réalité, ceux des participants qui ne prennent point part à la gestion des affaires communes, ne sont étrangers à ces affaires que vis-à-vis du public ; les uns vis-à-vis des autres et vis-àvis des gérants ils sont liés personnellement par ces opérations, ils en profitent et subissent les charges qui en résultent sans restriction, comme s'ils en étaient les auteurs. Ces opérations commerciales sont bien les leurs ; il est juste que l’engagement par lequel ils s’obligent entre eux à y prendre part soit commercial par relation.

Il faut excepter pourtant le cas, où la participation est

qu'à l'égard de ceux-là, non à l'égard des autres. Ainsi une association en participation entre un éditeur et un auteur n’est pas commerciale à l’égard de ce dernier. En ce sens : Ruben de Couder, Diction., v° Acte de com., 51.

(4) Voir chapitre IV, section 5, in fine.

(2) Voir chapitre IV, section 1,

en commandite pour certains des associés. Cette réserve va résulter des observations que nous allons faire sur la nature de l'engagement en commandite et plus généralement sur la nature de l'engagement social limité, observations qui s'appliquent aussi bien au cas d'association en participation qu’au cas de véritable société.

Dans une société en commandite, les associés en nom se trouvent exactement dans la situation où se trouveraient des associés en nom collectif ; ils sont tenus 2n infinitum ; ils sont considérés comme exerçant le commerce, et dès lors le pacte par lequel ils s'engagent dans la société est consenti par eux en vue de leur commerce futur, et comme tel il est commercial par relation. Peut-on reconnaitre le même caractère à l'engagement des commanditaires ou à celui des membres d'une société anonyme ? Ou pour poser la question sous sa forme la plus pratique, comme les sociétés par actions deviennent de jour en jour plus nombreuses : la souscription d'actions dans une société commerciale est-elle un acte de commerce ?

L'intérêt de la question n’est pas si gros qu’on pourrait le croire tout d’abord. Quelque solution qu'on adopte, en effet, en présence de l’article 631-2° du Code de commerce, la compétence du tribunal de commerce pour trancher les litiges que font naître les engagements de ce genre, ne saurait être discutée. Cependant l’admission du caractère commercial aurait pour conséquences : d'interdire l’engagement en commandite et toute souscription d'actions de sociétés commerciales aux personnes qui ne peuvent faire le commerce à raison de leur profession, aux magistrals, avocats, avoués, notaires etc. ; de les rendre impossibles aux mineurs âgés de moins de 18 ans et de ne les permettre aux autres que sous les conditions prescrites

par l’article 2 du Code de commerce ; de porter à 6 0/0 Le taux des intérêts dus en cas de retard dans la réalisation des apports, etc.

Mais par la façon même dont nous avons établi la commercialité de l'engagement en nom collectif, il est facile de voir qu'au contraire, nous ne pouvons considérer l’engagement en commandite ou la souscription d'actions comme des actes de commerce (1). Le commanditaire, l'actionnaire ne participent point aux actes de la société ; ils n'exercent pas un commerce par l'intermédiaire de la société, ils n’acquièrent point par le fait de leur incorporation dans la société la qualité de commerçant. Même un des principaux avantages de la commandite et de l'anonymat est de permettre aux personnes qui ne sont pas commerçantes et qui n'ont pas la facilité de le devenir, de s'intéresser cependant aux choses du négoce. Dès lors, le commerce de la société n'étant point le commerce des commanditaires et des actionnaires, il ne serait point juste de considérer l’acte par lequel ils s’introduisent dans la société comme accompli eu vue d’un commerce qu'ils vont entreprendre. La théorie de l'accessoire ne trouve donc pas à s’appliquer et cet acte est civil.

(1) La doctrine est divisée sur cette question. Se prononcent pour la commercialité: Demangeat sur Bravard, I, p. 247 note ; Bédarride, De la juridiction commer., 215 ; Boistel, Précis, n° 211 ; Laurin, Cours élément., 360 in fine ; Vavasseur, Sociétés civiles et commerciales, I, 228 et 752 ; Lyon-Caen et Renault, II, 470. Se prononcent contre la commercialité : Alauzet, VI, 2967 ; Ruben de Couder, Diction., Vo Acte de com., 96; Buchère, Traité des valeurs mobilières, 373 et suiv. ; Michaux-Bellaire, Revue de droit com., 1894, I, p. 117; Appert, Des actes de com. terrestre, p. 284 et suiv. ; Thaller, Traité élément., 242- 245. À comparer les dates de ces divers ouvrages, le courant d'opinion actuel est contre la commercialité.

Certains arrêts cependant contredisent les principes que nous venons d'exposer. Notamment, un arrêt de la Cour de Grenoble du 25 février 1837 (D. P. 59.11.15) (4) déclare que : « Si les associés commanditaires ne gèrent pas par eux-mêmes la société, ils n’en font pas moins le commerce sous la raison sociale et par l'intermédiaire des gérants qu'ils ont nommés et délégués à cet effet ». Et de fait, à l'heure présente,on admet communément que vis-à-vis des tiers, les gérants représentent les actionnaires et qu’ils les obligent directement. Mais en supposant que cette dernière idée ait triomphé pour toujours, il faut observer qu’elle n'implique point que les actionnaires exercent lecommerce par l'intermédiaire des gérants. Si on admet une certaine représentation des actionnaires par les gérants, c’est à raison d’une considération toute pratique, c'est pour permettre aux créanciers sociaux, en cas de faillite de la société, de poursuivre contre les actionnaires directement et en évitant l’obstacle des exceptions qui pourraient être opposées à l’action pro socio, le paiement de leurs créances jusqu’à concurrence des apports non encore effectués. C’est déjà une raison pour que nous soyons en droit de repousser les autres conséquences de l’idée de représentation Il yenaune autre : c’est que si les actionnaires agissent par l'intermédiaire des gérants, ils ne s’obligent du moins que jusqu’à concurrence de leur souscription, et que cette manière d'échapper en partie aux risques ne s'accorde guère

(1) Dans le même sens : Lyon, 21 juillet 1858, S. 60.11,247 ; Bourges, 26 décembre 1870, S. TO.II.318. Ces aryêts ne sont pas aussi explicites que celui de Grenoble ; mais ils font observer que les actionnaires sont de véritables associés. Cette considération placée dans des arrêts qui ont à apprécier le caractère de la souscription d'actions, signifie évidem-

ment que les actionnaires prennent une part véritable au commerce de la société.

avec l’idée de la spéculation commerciale. Les commanditaires et Les actionnaires ne doivent donc pas être considérés comme exerçant un commerce et par suite, leur acte d'engagement ne se rapporte pas au commerce et n’est pas commercial par relation.

On dira que cet acte d'engagement est indispensable à la société qui se fonde, qu'il est un élément essentiel à la création de cette société et qu'il est par suite,la condition préliminaire de l'exploitation commerciale à laquelle la société doit se livrer. Cette considération est invoquée notamment dans un arrêt de cassation du 13 août 1856 (D. P. 56.1.343) (1). En elle-même elle a le mérite d'alléguer un fait vrai; mais aussi elle a le tort de ne mener à rien. Où est le principe qui permet de déclarer commerciaux les actes qui favorisent le commerce, quand les opérations commerciales favorisées ne sont pas accomplies par l’auteur même de ces actes accessoires ?

Malgré tout, la jurisprudence dans son ensemble est très favorable à la thèse de la commercialité. S'il existe des divergences dans les décisions des Cours d’appel (2), la Cour de cassation a depuis longtemps consacré cette thèse et n’est pas encore revenue sur son opinion (Cass., 3 août 1856, D. P. 56.1.343 ; 3 mars 1863, S. 63.1.137 ;

(1) Dans le même sens : Lyon, 21 juillet 1858 et Rouen, 25 juin 4859, S. 60.11.247 ; Paris, 10 janvier 1861, S. 61.II.188.

(2) En faveur de la commercialité, outre les décisions que nous avons déjà analysées : Trib. civ. de Saint-Lô, 23 février 1888, Gaz. Pal., 88. I, supplém. 91 ; Paris, 21 mai 1884, D. P. 85.11.177 ; Paris, 9 décembre 1884, Loi du 3 février 1885. Contre la commercialité : Dijon, 21 mars 1851, D. P. 52. V.5; Dijon, 4 août 1857, D. P. 58.111.117; Angers, 18 janvier 1865, S. 65.11.211 ; Angers, 12 mars 1873, S. 74. 11.214; Paris, 26 janvier 1874, S. 76.11.3; Bordeaux, 22 mars 1893, D'P-10511:528.

8 mai 1867, S. 67.1.253). Il faut dire qu'à côté des arguments que nous venons de critiquer, les tribunaux en invoquent volontiers un autre: ils allèguent que l’engagement en commandite et la souscription d'actions sont inspirés par une pensée de spéculation et présentent ces actes comme commerciaux par eux-mêmes (1). Mais il faudra bien qu'un jour ils renoncent à cette considération ; depuis longtemps en toute matière, sauf en celle-là, il n’est plus admis que la spéculation soit à elle seule un fondement suffisant pour la commercialité. La souscription d’actions n’est commerciale par elle-même que lorsqu'elle est opérée par un banquier et à titre d’opération de banque. |

Les actions acquises par le moyen de la souscription peuvent ensuite être cédées par leurs titulaires. La théorie de l’accessoire ne peut pas plus s'appliquer à la vente et à l'achat d'actions qu’à la souscription même. Ces actes sont donc civils et la jurisprudence le reconnaît (2). Mais il est difficile de comprendre pourquoi l'espèce de spéculation qui suffit aux yeux des tribunaux à rendre la souscription commerciale, ne suffit pas selon eux à imprimer le même caractère à l'achat d'actions. Naturellement nous ne visons ici que les achats et ventes d'actions opérées à ütre de placement de fonds ; les achats d’actions pour les revendre sont commerciaux par eux-mêmes.

(1) Voir en ce sens, les décisions précitées en note et au texte de : Paris, 21 mai 1884 ; Bourges, 26 décembre 1870 ; Cass., 3 août 1856.

(2) Cass., 25 juillet 1895, D. P., 96. I. 480 ; Lyon, 17 juillet 1883, D. P. 84.2,180 ; Douai, 5 mai 1869, D. P. 69.11.4155 ; Cass., 21 février 1860, D. P. 60.1. 429.

$ 5. — Application de la théorie de l'accessoire au contrat de prêt.

Nous parlerons successivement ici du prêt à usage ou commodat et du prêt de consommation.

« Le commodat, dit M. Ruben de Couder, ne constitue Jamais un acte de commerce, même lorsqu'il intervient entre négociants. Il est par conséquent toujours régi par les principes du droit civil. Il est essentiellement gratuit, car autrement il dégénérerait en louage (1). »

Nous acceptons volontiers cette dernière proposition qui ne fait que reproduire en l'expliquant l’article 1876 du Code civil. Mais contrairement à l'opinion de M. Ruben de Couder, nous pensons que le commodat peut fort bien être commercial par relation. Il est clair tout d’abord, que si la gratuité de ce contrat fait obstacle à la commercialité, ce ne peut être que du côté du prêteur, elle n'empêche point au regard de l’emprunteur que le contrat ne soit essentiellement intéressé, puisque l’objet même du prèt est de procurer à l’emprunteur la jouissance et l’usage momentanés d’une certaine chose. Et si l'utilité de la chose prètée se rapporte au commerce de l’emprunteur, si cette chose doit être employée dans le commerce de celui-ci, la convention est au regard de l’emprunteur destinée à servir les intérêts de son commerce, elle est commerciale par relation. Il ne faudrait point, par exemple, hésiter à qualifier de commercial l'emprunt par lequel un négociant se procurerait momentanément un cheval pour effectuer des transports.

(1) Ruben de Couder, Diction., ve Prét, 3. Dans le même sens, Oril-

lard, De la compét. et de la procédure des tribunaux de commerce, n° 188. l 1

A l'égard du commodant, il est vrai que le plus souvent la convention de prêt est purement désintéressée el que par suite elle n’est pas plus en faveur de ses affaires commerciales qu’en faveur de ses affaires civiles. Cependant, quoique la convention soit toujours gratuite, c’est-à-dire exclusive de toute stipulation de rémunération ou de loyer, il arrive parfois qu'elle est intéressée. Les jurisconsultes romains nous en ont laissé un exemple bien connu: celui du magistrat qui voulant organiser une fête publique prêtait des costumes à ceux qui devaient figurer dans le cortège. Et de nos jours quand un brasseur fournit avec sa bière les tonneaux qui la contiennent, sans facturer ceux-ci et à condition qu'ils lui soient restitués quand ils seront vides, le prêt qui se dissimule dans cette opération est intéressé, parce qu’il est consenti en vue de l’exploitation commerciale. Il faut donc lui reconnaitre le caractère commercial, comme il faudrait d’ailleurs le reconnaître à tout commodat consenti en vue du commerce. Ce caractère commercial aurait pour effet de fonder la compétence du tribunal de commerce, si l’emprunteur avait dans la suite à réclamer au prêteur, des frais de garde et de conservation de la chose prêtée.

Quant le prêt de consommation porte sur des objets en nature, sur des denrées, sur des marchandises, il peut être commercial comme le prêt à usage, d'autant mieux que l'obstacle apparent de la gratuité n’existe pas pour lui. Quand il porte sur de l’argent, au point de vue du préteur, il est souvent un acte civil; c'est quand il est consenti par une personne qui cherche simplement à placer des fonds. Souvent aussi il est un acte de commerce, mais un acte de commerce par lui-même; c’est quand il est fourni par un banquier pour qui il est une de ces. mille

opérations diverses qui constituent Le commerce de banque (art. 632 $ 4, C. com.). Mais en outre, ilse présente dans la pratique des affaires des cas où le prêt d'argent est-pour le prêteur un acte de commerce par relation. Ces cas sont rares : l’argent étant l'aliment indispensable de toute entreprise commerciale, quand un commerçant prête des fonds à un tiers, c’est presque toujours par pure bienveillance et non pour favoriser ses propres affaires qui en soufiriront plutôt. Voici pourtant une hypothèse assez pratique : Primus qui est négociant doit une certaine somme à Secundus qui l’est aussi, à la suite d’affaires commerciales intervenues entre eux. Il souscrit en faveur de Secundus un effet que celui-ci endosse à un tiers. Au moment de l'échéance, Primus n'ayant point les fonds nécessaires pour acquitter l'effet, les demande à Secundus qui Les lui prête. Celui-ci en cela fait sans doute preuve de bienveillance, mais surtout il évite Le recours que le porteur du billet exercerait contre lui après Le protèt; il prète pour aider à l’acquittement d’une dette dont il est tenu en même temps que l’emprunteur ; il fait acte de commerce par relation (1). En conséquence (c’est l'intérêt de la question), il ne pourra poursuivre le remboursement de ses avances que devant le tribunal de commerce ; si le prêt était civil pour lui, il pourrait d’après une jurisprudence dont nous avons déjà parlé, opter entre la juridiction civile et la juridiction commerciale.

A l'égard de l’emprunteur, le prêt d'argent estcommercial en vertu de la théorie de l’accessoire quand il est contracté en vue d'alimenter son entreprise commerciale, ou même en vue de lui rendre possible une opération com-

(1) Comparer : Cass., 31 janvier 1893, Pand. franç., 93.1.237T.

merciale isolée. Il est civil au contraire quand il est contracté en vue d’une opération civile, telle qu’un achat d’immeuble. Ces solutions sont d’ailleurs solidement fixées en jurisprudence (Cass., 6 janvier 1886, Annales de dr. com., 1887, p. 14, Jurispr. ; Cass. crim., 14 mai 1886, D. P. 86.1. 498 ; Req., 8 novembre 1892, D. P. 93.1.78 ; Cass., 12 juin 1894, Pand. franc., 95.1.337) (1).

Il est bon d'observer que la question de savoir si le prêt est commercial à l'égard de l'emprunteur est distincte de la question de savoir si le prêt est commercial au point de vue du taux des intérêts. La loi du 12 janvier 1886 a affranchi de toute restriction le taux de l'intérêt « en matière de commerce » ; elle n’a point dit quand le prêt devait être considéré comme conclu en matière de commerce, s’il fallait pour cela qu’il fût un acte de commerce à l’égard des deux parties, s’il fallait simplement qu’il fût tel pour l’emprunteur, s’il suffisait qu’il fut tel pour l’emprunteur ou pour le prêteur. De là, beaucoup de divergences d’appréciation dans les ouvrages des auteurs et dans les décisions des tribunaux (2). L'important pour nous est de noter que

(1) Adde : Bruxelles, 12 janvier 1888. D. P. 89.11.293 ; Douai, 8 juin 1888, Jurispr. Douai, t. 46, p. 147 ; Paris, 28 décembre 1893, D. P. 94.11.500. Ce dernier arrêt est intéressant au point de vue de l’application de la théorie de l'accessoire aux actes qui se rattachent à des opérations commerciales isolées. Nous en avons déjà parlé à ce propos au chapitre IV, section 5, in fine. Comme doctrine, voir les notes de M. Fauchille et de M. Marcel Mongin dans les Annales de droit commercial et dans le Recueil des Pandectes sous les arrêts de Cassation du 6 janvier 1886 et 12 juin 1894, cités au texte. 2

(2) MM. Aubry et Rau, Droit civil, t. IV, $ 296, enseignent que le prêt est en matière de commerce au point de vue des intérêts, quand il constitue un acte de commerce pour l’une ou pour l’autre des parties. {L'ouvrage de MM. Aubry et Rau est antérieur à la loi de 1886, mais dès avant cette loi,la question du taux régulier se posait puisque le taux

si certains arrêts ayant à juger de la régularité de stipulations d'intérêts, ont qualifié le prêt de commercial ,bien que l’emprunteur ne fût pas commerçant ou n’eût pas emprunté pour son commerce, ces arrêts ne signifient nullement que le contrat est pour l’emprunteur un acte de commerce, ni que l'emprunteur peut être poursuivi en remboursement devant le tribunal de commerce (1). Ces arrêts ne font que trancher dans le sens large la question d'interprétation de la loi de 1886 et ne portent aucune atteinte à la théorie de l'accessoire.

Quant le prêt à intérêt est accompagné d'une constitution d’hypothèque, sa nature n’en peut subir aucune altération ; il reste civil ou commercial, suivant qu'il est contracté en vue d’une affaire civile ou en vue d’une affaire commerciale (2). Mais aussi la constitution d’hypothèque reste toujours un acte civil parce qu’elle touche au régime de la propriété immobilière, et notamment la réalisation du gage hypothécaire ne peut être poursuivie que devant le tribunal civil.

était de 5 0/0 en matière civile et de 6 0/0 en matière commerciale) ; dans le même sens: Danjon, article dans les Annales de droit com., 1887, p. 97 et suiv. Cass., 25 juillet 1895, Annales de droit com., 1895, p- 95 ; Cass. crim., 20 janvier 1888. D. P. 88.1.329. Au contraire, la, commercialité au regard de l’emprunteur est exigée par : Lyon-Caen, note dans Sirey, 89.1.393 ; Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, III, n° 836 ; Ch. crim., 23 juin 1893, D. P. 94.1.254. Un arrêt de la Chambre criminelle du 9 novembre 1888, D. P. 89.1.272, semble attribuer une certaine influence à la forme du prêt ; cette idée a été repoussée récemment par le tribunal correctionnel de la Seine,17 janvier 1896, Droit du 29 janvier 1896.

(1) V. les arrêts cités dans la première partie de la note précédente.

(2) En ce sens, Orillard, op. cit., 188.

230 ue, CHAPITRE 1V

$ 6. — Application de la théorie de l'accessoire au contrat de dépôt.

Si un commerçant fait aux mains d’un tiers un dépôt etqu'ille fait en vue des intérêts de son commerce, ce contrat est à son égard un acte de commerce par relation. Il est facile d'en fournir des exemples: le négociant qui dépose de l'argent en banque, utilise des capitaux commerciaux qui se trouvent momentanément sans emploi, se débarrasse des soins de conservation et de garde et se donne la facilité de disposer sur la caisse du banquier au moyen de chèques; celui qui dépose des marchandises aux mains d’un commissionnaire de transports, ne fait [à que poser les préliminaires d’une expédition qui se -rapporte à son commerce ; celui qui dépose des marchandises dans les magasins généraux, évite l'encombrement dans ses propres magasins et surtout se procure dans le warrant un instrument de crédit fort utile à ses affaires ; celui qui dépose aux mains d’un tiers quelconque des marchandises arrêtées accidentellement en cours d'expédition, agit aussi au mieux des intérêts de son commerce. Dans ces différents cas et dans tous les cas semblables, le contrat de dépôt est au regard du déposant commercial par relation ; si le dépositaire doit par la suite intenter un procès au déposant soit pour lui réclamer le salaire convenu, soit pour se faire indemniser des frais de garde et de conservation qui peuvent consister, par exemple, en des primes payées à une Compagnie d'assurance contre l'incendie, le Jitige est de la compétence du tribunal de commerce.

En sens inverse, le contrat de dépôt peut-il être commercial à l’égard du dépositaire ? Nous retrouvons ici une légère difficulté qui s’est déjà présentée à propos du prêt.

« Le dépôt proprement dit est un contrat essentiellement gratuit », déclare l’article 1917 du Code civil, qui répète pour le dépôt ce que l’article 1876 dit pour le commodat. Mais il le répète à tort puisque un peu plus loin l’article 1928 nous parle de dépôt salarié. Et la gratuité est si peu de lessence du dépôt, qu'il existe des entreprises commerciales très importantes dont l'objet est de recevoir des dépôts moyennant une rémunération ; telles sont les exploitations de magasins généraux et les entreprises de transports (1).

Peu importe d’ailleurs que le dépôt soit ou non gratuit ; la gratuité, nous l’avons vu à propos du commodat, n’empêche pointun contrat d'être intéressé ; si donc un dépôt même gratuit, est accepté par le dépositaire en vue de son propre commerce, ce contrat constitue pour lui, un acte de commerce par relation. Il est même à noler que le dépôt gratuit peut seul nous intéresser; le dépôt salarié, à raison du bénéfice direct qu’il procure, quand il est commercial, l’est par lui-même. Ainsi les contrats par lesquels une société qui exploite des magasins généraux reçoit en dépôt des marchandises sont commerciaux par eux-mèêmes ; le sont également les contrats de dépôt contenus dans les contrats de transport de marchandises que passent les Compagnies de chemin de fer et plus généralement les entrepreneurs de transports ; le sont encore les contrats par lesquels les aubergistes reçoivent en dépôt

(1) On pourrait croire que quand le dépôt est salarié il cesse à vrai dire d’être un dépôt et dégénère en un louage de services. Cette opinion a été soutenue {Voir Pothier, Du dépôt, n° 13 et Riom, 30 mai 1881, D. P. 82.11.38). Elle est erronée : le Code civil lui-même (art. 1928) parle du dépôt salarié et d’ailleurs il est clair qu’il y a entre le dépôt, contrat réel, etle louage de services, contratconsensuel, une distinction irréductible.

les chevaux et voitures qu'ils doivent abriter et pour la garde desquels ils perçoivent une rémunération spéciale (1). Au contraire, on doit considérer comme commerciaux simplement par relation : les dépôts de vêtements qui sont reçus à l'entrée des salles de spectacles, les dé-. pôts de bijoux, de valeurs qui sont reçus au guichet des établissements de bains. les dépôts de bagages apportés par Les voyageurs dans les hôtels. Le commerce des entrepreneurs de spectacles, des tenanciers d’établissements de bains, des hôteliers ne consiste pas en effet à recevoir des dépôts moyennant salaire; si ces commercants reçoivent des objets en dépôt, et du reste gratuitement, c’est seulement accessoirement à leur commerce, pour mieux satisfaire leur clientèle en lui offrant un surcroît de commodité. Il est bien entendu d’ailleurs que les exemples cités n’ont rien de limitatif et que tout dépôt reçu par le dépositaire accessoirement à son commerce est commercial.

L'article 2 de la loi du 25 mai 1838 attribue au juge de paix, si du moins la valeur en litige ne surpasse pas 1.500 francs, la connaissance « des contestations entre les hôteliers, aubergistes ou logeurs et les voyageurs ou locataires en garni,pour dépense d’hôtellerie et perte ou avarie d'effets déposés dans l'auberge ou dans l'hôtel ». Ce texte n'apporte aucune restriction aux solutions que nous venons de donner. La loi de 1838, nous le savons (2), a eu

(1) Les dépôts d'argent que peuvent recevoir les agents d’affaires, semblent bien aussi être commerciaux par eux-mêmes. Comparez : trib. comm, Seine, 19 avril 1890, Pand. francç., 90.11.169.

(2) Voir ce qui est dit de cette loi au $ 1 de la présente section, à propos du contrat de vente et surtout au $ 3, à propos du louage de services.

pour objet de modifier le quantum de la compétence des juges de paix, non de lui attribuer des litiges nouveaux ; elle laisse donc intacte la compétence des tribunaux de commerce. Spécialement l’article 2 qui ne saurait avoir plus de portée que l'ensemble de la loi, ne peut que soumettre au Juge de paix les actions des hôteliers contre les voyageurs (ceux-ci n'étant pas liés par des engagements commerciaux), et au cas d'action d'un voyageur contre un hôtelier faire que le demandeur, s’il opte pour la juridiction civile comme la jurisprudence lui permet de le faire, doive assigner le défendeur devant le tribunal de justice de paix. Pourtant un arrêt de la Cour de Bourges du 17 décembre 1877 (D. 78.2.40), décide que le juge de paix seul est compétent quand la demande n’excède pas 1.500 francs. Cette décision se comprend d'autant moins que la suite du texte qui nous occupe, attribue également au juge de paix les contestations entre voyageurs et voituriers relatives notamment aux pertes et avaries d'effets et que d’après les tribunaux, cette disposition vise exclusivement les contestations civiles et ne porte aucune atteinte aux pouvoirs de la juridiction consulaire (Cass., 4 nov. 1863, D. P. 63.1.473 ; Metz, 28 mars 1867, D. P. 68.11.30 ; Aix, 27 juin 1868, S. 69.11.120) (1).

On a soutenu que l'obligation de restituer, née d’un dépôt nécessaire, était une obligation née de la loi et qu'à ce titre elle ne pouvait jamais être commerciale (2). Il y a dans cette opinion une double erreur : d’abord les obligations nées de la loi seule peuvent être commerciales comme les autres (chap. IV, section 3, $ 5) ; ensuite le dé-

(4) Comparez Paris, 13 février 1864, D. P. 64.[1.224. (2) Cette opinion est exposée au Supplément au Répertoire de Dalloz, v° Acte de commerce, n° 442.

pôt nécessaire est un véritable contrat, une convention et par suite, les opérations qui en dérivent sont des obligations conventionnelles, non des obligations légales. Nous avons du reste déjà repoussé implicitement cette opinion en parlant de dépôts d'hôtellerie commerciaux ; le Code civil en elfet (art. 1952) classe ces sortes de dépôts parmi les dépôts nécessaires. Mais il faut observer en ce qui concerne le véritable dépôt nécessaire, celui qui se forme en cas d’accident imprévu, d'incendie, de ruine, etc., qu'ilne peut jamais être commercial par relation à l'égard du dépositaire, puisque celui-ci l’accepte non en vue du commerce que peut-être il exerce, mais par bienveillance, pour rendre service à ceux qui sont frappés par le sinistre (1). Au contraire à l’égard du déposant il peut l'être ; il l’est par exemple, quand ce déposant est un négociant qui cherche à préserver de la destruction et du vol ses livres de commerce, des marchandises qu'il a sauvées ou tout autre objet ayant une valeur au point de vue de son commerce. |

$ 7. — Application de la théorie de l’accessoire au contrat d'assurance.

Au regard de l’assuré (2), le contrat d'assurance est essentiellement un acte de prudence et de préservation ; il tend à procurer non des bénéfices mais à éviter des pertes

f4) Lyon, 14 janvier 1841, Dalloz, Répert., vo Acte de commerce, 358 note 3.

(2) Nous n’avons à considérer ici le contrat d'assurance qu'au point de vue de l'assuré. Au point de vue de l'assureur, il est commercial par lui-même si l'assurance est à primes, il est civil si l’assurance est mutuelle (il en est ainsi du moins quand l'assurance mutuelle est organisée par une grande compagnie, et qu’ainsi l'assureur est jusqu’à un certain point distinct de l'assuré).

et de ce caractère assez particulier, des auteurs ont conclu que le contrat d'assurance ne pouvait jamais être commercial. « Lors même, dit M. Boudousquié (1), que c’est un commerçant qui fait assurer les objets de son commerce, on ne peut voir en lui qu'un propriétaire qui pourvoit à la conservation de sa chose. L'assurance qu'il souscrit n’est donc qu'une mesure conservatoire, qui ne présente aucun caractère de spéculation commerciale et ne peut être considérée que comme un contrat civil. » La même idée est exprimée dans certaines décisions judiciaires, notamment dans un jugement du tribunal civil de la Seine du 8 juillet 1862 (S. 65. I. 155 sous appel et cassation) et dans un jugement du tribunal de commerce de Tours du 25 novembre 1887 (Gaz. des Trib., 26 décembre 1887) (2). Et c’est elle aussi sans doute qui a inspiré des arrêts émanant de juridictions plus élevées qui, sans commentaire à l’appui, ont affirmé purement et simplement le caractère civil de contrats d'assurances passés par des commerçants accessoirement à leur commerce (Aix, 26 juin 1845, D. P, 45. 4.94 ; Cass., 28 avril 1852, D. P. 52.1.173; Aix, 15 janvier 1884, D. P. 85.2.49, critiqué dans une note de M. Glasson).

Cette opinion ne doit pas être suivie ; elle implique une grave, méconnaissance du caractère vrai des actes de commerce par relation. La spéculation directe est sans doute un élément essentiel des actes qui sont commerciaux par eux-mêmes ; elle est au contraire tout à fait étrangère aux actes de commerce par relation. Ceux-ci empruntent leur caractère à l'exploitation commerciale à laquelle ils se rat-

(1) Traité de l'assurance contre l'incendie, 88. Même opinion soutenue par Grün et Joliat, Des assurances terrestres, 341. (2) Adde : Lyon, 30 mai 1849, S. 49.I1.688.

tachent ; il leur suffit de contribuer au fonctionnement de l'entreprise et d'aider à la réalisation des bénéfices, non pas directement, mais par l'intermédiaire des opérations de spéculation qu’ils rendent possibles ou facilitent. Et qui doutera que quand le contrat d'assurance porte sur des | objets employés dans l’entreprise, sur des marchandises par exemple, il ne soit alors un très utile auxiliaire des opérations principales, puisqu'il prémunit le commerçant contre les conséquences pécuniaires d'accidents qui peuvent anéantir de très importantes valeurs ?

Deux jugements du tribunal civil de Genève, l’un du 413 janvier, l’autre du 25 août 1883 (S, 83. IV. 31 et 84. IV.8) ont refusé de reconnaitre la commercialité de l’assurance contractée par un commerçant, sous prétexte qu'un tel contrat n’est pas nécessité par les besoins du commerce. Cette thèse n’est pas plus juste que celle que nous venons de critiquer. Il est vrai que l’assurance est une précaution utile seulement, non pas indispensable. Mais la théorie de l'accessoire exige uniquementque l’acte soit accompli en vue du négoce,et cette condition est aussi bien remplie par un acte simplement utile que par un acte indispensable. Cest là d’ailleurs un point que nous avons déjà éclairei (chap. IV, sect. 3, $ 1).

Depuis longtemps du reste, sauf les décisions soit anciennes, soit plus récentes, mais isolées que nous venons de mentionner, la Jurisprudence admet que l'assurance contractée accessoirement au commerce est commerciale : c'est même pour affirmer cette règle, que la Cour de cassation à pour la première fois proclamé nettement le principe de l'accessoire (Cass., 24 janvier 1865, S. 65.1.153). Et la doctrine a confirmé cette solution (1).

(1) Citons comme autre arrêt de principe : Dijon, 28 février 1896,

Il faut noter pourtant que les tribunaux font une réserve : quand l’assurance est mutuelle, ils n’admettent point que l’engagement du négociant soit commercial (Cass., 8 février 1860, S. 60.1.207; Paris, 20 avril 1886, S. 87.11.121) (1). Ils se fondent sur ce principe que les compagnies d'assurances mutuelles n’exercent pas un commerce,et que l'engagement par lequel on s’enrôle dans une société civile ne peut être que civil. Nous reconnaissons volontiers qu’à la différence des sociétés d'assurances à primes, les compagnies d'assurances mutuelles ne poursuivent aucun bénéfice, qu’elles ne font donc point le commerce ; nous reconnaissons volontiers aussi que par lui-même, l’acte d'adhésion à une société civile ne peut pas être commercial. Mais cela empêche-t-il que le commerçant qui assure en mutualité des objets de son commerce, agisse en vue de son commerce ? Dans le cas peu pratique où quelques négociants seulement s’accorderaient entre eux pour mettre leurs risques en commun, hésiterait-on à qualifier leur convention de commerciale ? Dans le cas ordinaire où l'assurance est stipulée d’une grande compagnie, si on distingue ce cas du précédent en recon-

D. P. 96.11.430. — Parmi les auteurs, voir: Ruben de Couder, Diction., v° Assurances terrestres, 285 et suiv. ; Alauzet, Commentaire du Code de commerce, VI, 2999 ; Lyon-Caen et Renault, I, 171 e ; Thaller, Traité élément., 55-10.

(1) Adde : Paris, 28 mars 1857, S. 58.11.197 ; Paris, 4 février 1886, S. 87.II.121 {cet arrêt invoque comme motif spécial que la compagnie d'assurance mutuelle n’étant pas commerçante, la contestation n’a pas lieu entre deux commerçants ; c'est un singulier retour en arrière sur l'interprétation de l’article 631-1° ; voir chap. Il, sect. IV ün fine, et chap. I, sect. I in principio). — Paris, 2 juillet 1897, D. P. 98.1. 122. — Contrà : Paris, 18 décembre 1885, S. 87.IL.121 (et la note de M. Lyon-Caen) et Moreau, note in fine dans Sirey, 65.1.153.

238 CHAPITRE Vi

naissant à cette compagnie une individualité propre, en en faisant une véritable société, pourquoi hésiter à reconnaître que si la société de son côté fait acte civil en promettant l'assurance, le commerçant de son côté fait acte de commerce en la stipulant? Serait-ce donc le seul cas où un acte présenterait un caractère mixte ?

La logique exige donc que l’assurance à primes ou mutuelle indistinctement soit qualifiée de commerciale quand elle se rattache au commerce de l'assuré. Et elle satisfait à cette condition quand elle couvre un objet quelconque dont la perte emporterait diminution de l'avoir commercial de l'assuré (1) ; elle est bien alors en vue du commerce puisqu'elle protège l'exploitation dans ses éléments mêmes ou dans ses moyens. Ainsi l'assurance est commerciale quand ele porte sur les marchandises, sur les machines, sur le matériel de toute sorte, sur les chevaux et les voitures etc. Les monuments de la jurisprudence offrent de nombreux exemples en ce sens (2). Peu importe d’ailleurs la nature du risque, qu'il soit risque d'incendie ou d'inondation, risque de perte ou d'accident.

Un arrêt de la Cour de cassation du 10 mars 1855 (S. 55.1.613) caractérisant un contrat d'assurance qui portait

(1) Il faut que l’objet assuré soit employé dans un commerce. L'assurance de marchandises que l’on débite non commercialement n’est pas commerciale. C’est le cas de l'assurance par laquelle un débitant de tabacs couvre ses approvisionnements. Grenoble, 4 août 4887, Gaz. Palais, 87.11.345.

(2) Assurance des marchandises : Cass., 3 juillet 1877, S. TA (implicite) ; Paris, 30 mars 1878, S. 78.11.4174 (implicite) ; Dijon, 28 février 1896, précité. Assurance de matériel, Rouen, 22 avril 4847, S. 48. 11. 449 et Dijon, précité ; Assurance de chevaux et voitures employés aux transports commerciaux : Cass., 24 janvier 1865, S. 65.1.153; Trib. civ. Seine, 5 décembre 1896, Gaz. Trib., 8 janvier 1897. |

sur des marchandises et établissements commerciaux, a refusé de le qualifier commercial sous prétexte qu'il ne couvrait pas un risque commercial. Il est difficile de savoir au juste ce que la Cour de cassation entendait par « risque commercial »; dans l'espèce, des immeubles se trouvaient assurés en même temps que des marchandises et peut-être la Cour a-t-elle voulu dire que les immeubles ne sont pas une valeur commerciale et que les risques qui les menacent ne menacent point le commerce (1). Cet arrêt de 1855 se rattacherait alors à une jurisprudence qui attribue indistinctement le caractère civil à toute assurance d'immeuble et dont nous nous occuperons bientôt. Nous croyons plutôt que le risque d'incendie visé par le contrat qu’appréciait la Cour, n’a point paru à celle-ci se rattacher assez spécialement au commerce de l’assuré; que celui-ci n’a point semblé être plus menacé d'incendie étant commerçant qu'il n en eût été menacé étant simple particulier. Et la condition du « risque commercial » indiquée dans l'arrêt signifie alors que l’assurance pour être commerciale ne doit pas seulement couvrir des risques qui menacent le commerce, mais qu’elle doit couvrir des risques dérivant spécialement de l’exercice du commerce. Avec ce principe par exemple l'assurance contre l'incendie en général n’est point commerciale ; mais elle l’est pour les commerçants dont le négoce porte sur des matières particulièrementinflammables. Nous ne pouvonsd’ailleurs que repousser ce système ; du moment que l'assurance protège des valeurs commerciales, des objets dont la perte influerait en mal sur l'exploitation, elle est.contractée en vue du commerce et elle répond exactement au eritérium

(1) Comparez à ce point de vue: Paris, 30 mars 1878, S. 78,11,171.

qu’impose la théorie de l’accessoire pour la détermination des contrats commerciaux. Toute autre exigence doit être rejetée.

Nous ne pouvons approuver non plus la jurisprudence qui refuse de reconnaître le caractère commercial aux assurances qui couvrent les bâtiments affectés au commerce (1). Cette restriction est arbitraire ; nous avons établi au chapitre V que seules les opérations impliquant une mutation de propriété immobilière résistent à la théorie de l'accessoire ; l’assurance des immeubles ne comporte aucun phénomène juridique de ce genre. Il est bien entendu d'ailleurs que nous supposons des immeubles exclusivement affectés au commerce: des ateliers, des magasins par exemple. Si l'immeuble assuré était en partie à usage civil, en partie à usage de commerce, l’assurance ne serait point commerciale à moins que la partie non affectée au commerce ne fût secondaire par rapport à l’autre. D'une manière générale, quand l'assurance protège à la fois des valeurs commerciales et des valeurs civiles, elle prend le caractère du groupe le plus important; c’est une application de l’axiome accessorium sequitur principale dont nous avons précisé le sens dans la section première du chapitre IV. Conformément à cette règle, la Cour de Douai a jugé le 24 février 1875 (2) qu'un contrat

(1) Gass., 3 juillet 1877, et Paris, 30 mars 1878 précités ; Adde, Di- Jon, 28 février 1896, précité. Mais ce dernier arrêt déclare que l'assurance des immeubles par destination, des macliines notamment, ne doit pas être traitée comme l’assurance des immeubles par nature et qu’elle est commerciale. L'arrêt de Rouen du 22 avril 4847, précité, admet au contraire la commercialité de l’assurance des immeubles. La jurisprudence n’est d’ailleurs pas approuvée par les auteurs. Lyon-Caen et Renault, 1, 165 ; Thaller, Traité élément., 55-10.

(2) Jurisprudence de Douai, t. 36, p. 363.

d'assurance portant à la fois sur un mobilier industriel, sur des marchandises notamment, et sur une petite quantité de mobilier agricole consistant en instruments aratoires, était commercial pour le tout. Quand une telle assurance n'est pas faite en bloc et peut se décomposer, elle est alors en partie civile et en partie éommerciale.

Une des valeurs les plus importantes aux yeux du négociant c'est son capital, nous entendons son capital pécuniaire. Toute assurance qui couvre des risques de perte ou de vol d'argent est commerciale. L'assurance par laquelle le négociant se prémunit contre Les pertes qui peuvent résulter pour lui de la faillite de ses débiteurs est de même nature. Le plus souvent cette assurance se contracte en mutualité, c’est seulement pour cette raison que les tribunaux ont dans d’assez nombreuses décisions refusé de lui reconnaitre le caractère commercial (v. suprà les arrêts cités à propos de l'assurance mutuelle) (1).

Les risques de responsabilité sont aussi un des sérieux dangers qui menacent le capital du commerçant. Chaque fois que le commerçant cause un dommage à autrui et se voit tenu de le réparer, son capital en subit un amoindrissement fâcheux pour ses affaires. L'assurance contre ce genre de risques est commerciale seulement quand les accidents qu’elle vise sont ceux qui peuvent survenir dans l'exercice du négoce, quand elle se rapporte à des quasidélits commerciaux prévus. Il est clair en effet que si tous

(1) Quand l’assurance n’est pas mutuelle ou quand le tribunal estime que la forme mutuelle n’est pas un obstacle à la commercialité, l’assurance contre les risques de faillite est reconnue commerciale. Amiens, 27 août 1858, S. 58.I1.702 (cassé par arrêt du 8 février 1860 précité, mais seulement parce que la Cour d'Amiens avait jugé à tort que l’assurance n’était pas mutuelle) ; Paris, 48 décembre 1885, S. 87.IL.121.

les dommages que cause le commerçant doivent être réparés par lui, ceux-là seulement augmentent les frais généraux de son entreprise qui dérivent de son entreprise. Si bien que Pidée du risque commercial que nousavons refusé d'appliquer à l’assurance des marchandises, du matériel, ete., peut en somme servir de critérium ici,à condition toutefois d’être entendue largement et de désigner tout danger de dommage ou d'accident résidant dans l'exercice du commerce. Il n’y a pas à voir si le risque prévu est plus grave dans la profession commerciale de l'assuré qu’il ne le serait. dans une profession civile quelconque. Si par exemple un commerçant s'assure contre les risques des accidents que peuvent occasionner ses voitures et ses camions, on aurait tort d’objecter contre le caractère commercial de cette assurance que si le commerçant était simple particulier, ses voitures de luxe pourraient aussi causer des accidents. Peu importe qu’un même acte ou qu’un même fait puisse être occasionné aussi bien par des opérations civiles que par des opérations commerciales ; la théorie de l'accessoire demande seulement qu'en fait, dans l’espèce, il soit occasionné par le commerce.

Et il faut bien observer que nous ne présentons l’idée du risque spécial que comme un moyen de discerner les cas où la responsabilité charge les frais généraux et par suite le capital commercial de ceux où la responsabilité ne grève que la fortune civile du commerçant. Des accidents peuvent provenir d'un risque spécial au commerce et pourtant ne point engendrer de responsabilité : tels sont les accidents dont le commerçant lui-même peut être la victime (1), ceux qui peuvent l’atteindre pendant ses visites

(1) De même les accidents dont les ouvriers peuvent être victimes sans que le patron en soit responsable, par exemple ceux qui sont la

dans ses ateliers ou au cours des tournées commerciales qu'il fait en voiture ou autrement. L'assurance qui couvre ces accidents corporels ne saurait être commerciale ; le commerçant ne peut se considérer lui-même comme une valeur dans son avoir; s’il s’assure lui-même contre les risques spéciaux à sa profession, c’est en pensant aux intérêts de sa famille, non à ceux de son commerce. L'idée du risque spécial prise isolément comme critérium des assurances commerciales donnerait une solution contraire, c’est pourquoi nous avons tenu à faire observer qu’elle est secondaire et subordonnée à celle de responsabilité pécuniaire (1). | Indiquons pour terminer les cas les plus pratiques d’assurance commerciale contre les risques de responsabilité. C’est d’abord l'assurance contre les accidents que les chevaux et les voitures employés au commerce peuvent causer aux tiers ; elle est pratiquée surtout par les entrepreneurs de transports et les tribunaux l’ont classée depuis longtemps parmi les assurances commerciales (Cass., 24 jan-

suite d’imprudences graves des victimes. L’assurance contractée en vue de ces risques par un patron prévoyant et charitable n’est pas commerciale, Trib. civ. Nancy, 18 avril 1887, Gaz. Pal., 11 juin 1887, Trib. civ. Valence, 9 février 1886, Recucil périodique des assur., 86, p. 483:

(1) Certaines décisions judiciaires ont méconnu implicitement cette restriction. Ainsi un jugement du tribunal de commerce de la Seine du 8 février 1889 (Gaz.Trib., 21 février 1889) a refusé de qualifier de commerciale une assurance contractée par un commerçant contre les accidents dont il pouvait être lui-même la victime,seulement parce que «cette assurance ne visait que les accidents généraux dont lassuré pouvait être la victime sans application particulière et spéciale à ceux des accidents pouvant survenir dans l'exercice de sa profession ». V. de même un autre jugement du tribunal de commerce de la Seine du 6 août 1887 (Droit du 21 août 1887).

vier 1865, S. 65.1.153; Trib. Seine, 29 juillet 1871, D. P. 72.11.55 ; Trib. Seine, 28 nov. 1885, Rec. périod. des assureurs, 1885, p. 562) (1).

C’est ensuite l’assurance contre la responsabilité des accidents dont les ouvriers peuvent être victimes dans leur travail (Paris, 18 janv. 1882, Journ. des assureurs, 1883, p. 33; Trib. com. St-Etienne, 16 décembre 1885, Moniteur des assureurs, 1886, p. 673 ; Limoges, # mai 1886, S. 88.11.148) (2). La loi du 9 avril 1898 attribue il est vrai au tribunal civil la connaissance des demandes d'indemnité introduites par les ouvriers contre les patrons : mais si cette loi peut faire qu’on soit tenu de considérer à l'avenir comme civils des quasi-délits qu'on qualifiait à juste titre de commerciaux, il reste pourtant que les indemnités à payer se rapportent bien en fait à l'exploitation commerciale, qu'elles grèvent les frais généraux et que par conséquent l'assurance contractée par le négociant en vue de se prémunir contre elles protège son capital commercial et constitue à son égard un acte de commerce par relation.

$ 8. — Application de la théorie de l'accessoire au mandat.

Le mandat constitue pour celui qui le donne un acte de

(1) Contrà : Cass., 28 avril 1852, D. P. 52.1.173; Paris, 5 juillet 1852, Journal des assur., 1855, p. 44; plus récemment, Trib. paix du XVe arrond. Paris, 26 mars 1885, Loi du 17 juin 1885.

(2) Contrà : Trib. civ. Genève, 25 août 1883, S. 84.1V.8 ; Trib. civ. Lille, 25 juin 1896, Droit du 9 août 1896. A noter que ces deux jugements invoquent comme motif le prétendu caractère civil de la. responsabilité du patron, caractère civil qui est devenu une réalité depuis la loi du 9 avril 1898. Ces deux jugements contredisent donc ce que nous disons dans la suite du texte sur la portée de cette loi quant au caractère des assurances.

commerce par relation, quand il est confié en vue des besoins du commerce (1). Ce principe est solidement établi en jurisprudence. Des arrêts attestent son existence en le formulant en des termes dont la précision varie (Cass., 29 novembre 1865, S. 66.1.13 ; Cass., 8 fév. 1869, S. 69.1.203 ; Dijon, 7 mars 1873, S. 73.11.219). D'autres arrêts y adhèrent aussi sûrement en refusant de qualifier de commercial, par exemple, le mandat donné par un commerçant à un tiers de le représenter devant le jury d’expropriation (Paris, 20 novembre 1894, S. 97.IT. 214); le mandat donné par un inventeur non commerçant de faire breveter son invention (Paris, 27 décembre 1893, Ann. dr. comm., 1894, p. 133); le mandat donné par un individu non Nimerantà à un syndic de faillite pour des créances civiles (Dijon, 7 mars 1873 précité). Il est facile de voir que dans ces divers cas le mandat donné n'avait point pour but de sauvegarder les intérêts d'un commerce exercé par le mandant, qu’il ne répondait donc point à la condition qu'impose la théorie de l'accessoire.

Un des cas les plus intéressants où le mandat est commercial par relation, est celui où le commerçant, au cours de son exploitation, charge un tiers, ordinairement un agent d’affaires, de recouvrer ses créances commerciales. Une telle procuration se rattache clairement à l’entreprise commerciale et lui emprunte son caractère (2). Un autre cas non moins intéressant est celui des ordres de bourse qui sont donnés aux agents de change par les banquiers et les spéculateurs ; ces ordres sont l'accessoire des opérations de banque et des spéculations auxquelles se li-

(1) Conträ, Demangeat sur Bravard, VI, p. 359.

(2) Cass., 29 novembre 1865, S. 66.1.13 ; Paris, 1°" mai 1888, Pand. franc, 88.11.254 ; Poitiers, 20 octobre 1893, Pand. franc., 95.11.297.

246 à CHAPITRE . VI

-vrent ceux qui les donnent (1). Si toutefois l'opération sur laquelle porte le mandat doit se solder à l'échéance par le paiement d’une simple différence, et par suite n'est qu'une opération de jeu, la nullité de cette opération doit entraîner celle de l’ordre donné et par suite celui-ci ne saurait être commercial pas plus que l'opération elle-même. Le contrat de commission n’est qu'une forme de mandat ; s'il estcommercial par lui-même à l'égard du commission” naire, aux termes de l’article 632$ 2 du Code de commerce, par contre, à l'égard du commettant, il n’est commercial que par relation, parce qu'il se rattache à son commerce.

Est encore commercial par relation le mandat de trouver. un associé pour exploiter un commerce qu'on va fonder (Douai, 31 janvier 1876, S. 76.11.296) ; l'est également le mandat donné par un commerçant à un agent d’affaires d'établir un compte de liquidation se rapportant à une société que rompt ce commerçant (Trib. com. Chambéry, 13 décembre 1895 Loi du 25 janvier 1896}; l’est aussi le mandat que donne un agent de change de lui procurer un successeur (Trib. civ. Toulouse, 18 février 1890, Pand. franc., 90.11.2246).

En apparence pour déterminer la nature commerciale ou civile du mandat, il suffit d'examiner celle de l'acte sur lequel il porte ; il parait bien que le mandant fait acte de commerce par relation quand il enjoint d'accomplir un acte qui està son égard un acte de commerce, qu'au contraire il fait acte civil quand il enjoint d'accomplir un acte qui est civil à son égard. Il en serait ainsi si la nature de l'acte ordonné révélait à coup sûr la destination de cet

(1), Cass., 4 juillet 1881, S. 82.1.15 ; Req., 9 mars 1885, S.85.1.241 :

Dijon, 23 décembre 1891, D. P. 92.11.72 ; Red., 29 novembre 1899,D. P.1900.I.20.

acte, si on pouvait dire à priori que quand cet acte est - commercial il est en vue du commerce du mandant, que par suite le mandat est aussi en vuede ce commerce ; qu’au contraire quand cet acte est civil, nilui ni le mandat ne sont en vue du commerce du mandant. La vérité est tout autre et pour bien appliquer en cette matière la théorie de laccèssoire, ce n’est point la nature de l’acte ordonné qu'il faut examiner, mais uniquement sa direction, sa destination, destination que suit forcément le mandat qui se rattache à lui. Des exemples vont le montrer. Qu'un ex-négociant charge un tiers de recouvrer des créances nées de son ancien commerce, ces créances étant commerciales, si on s’en rapporte uniquement à leur nature pour qualifier le mandat, celui-ci doit être qualifié commercial. Et pourtant le mandant n’a pas agi en vue de son commerce que nous supposons abandonné depuis longtemps ; la destination du recouvrement et du mandat qui l’ordonne n’est pas commerciale et, à bien appliquer lathéorie de l’accessoire, ce mandat n’est pas commercial. C’est d’ailleurs ce que décident les tribunaux (Paris, 7 août 1886, Pand. franç., 87.11.204 ; Alger, 25 octobre 1887, Gaz. Pal., 88.1.69). Qu'un négociant donne à un tiers mandat d'acheter pour lui un magasin dont il a besoin ou au contraire de vendre un magasin devenu inutile, il agiten vue de son commerce, pourtant l'acte sur lequel porte le mandat devant emporter une mutation de propriété foncière résiste à la théorie de l'accessoire et reste civil. Le mandat ne doit pas se conformer à la nature de cette vente immobilière, il est commercial tandis que celle-ci est civile (Contra : trib. Seine, 22 octobre 1886, Pand franc., 86.11.356).

Quand un négociant charge un agréé de le représenter

dans une instance commerciale, Les actes de procédure que cet agréé doit accomplir, l'office de défenseur qu’il doit remplir, ne sont évidemment point des actes de commerce. Sur cette considération, la Cour de Rouen dans un arrêt rendu le 20 juillet 1867 (S. 67.11.311) décida que la procuration donnée ainsi à l’agréé ne constituait point pour son client un acte de commerce. C'était tomber sur l’écueil que nous venons de signaler. Par arrêt rendu le 8 février 1869 (S. 69.1.203), la Cour de cassation condamna la décision de la Cour de Rouen par ce motif que le caractère ordinairement civil du mandat ad litem n’empêchait point que ce contrat ne devint commercial en vertu de la théorie de l'accessoire et que la nature des actes ordonnés à l’agréé n'empêchait pas que l’ordre lui-même ne fût donné en vue du commerce et commercial. La jurisprudence s’est depuis formée dans le sens indiqué par la Cour de cassation (1).

Naturellement cette solution ne doit pas être limitée au cas où le mandataire ad litem est un agréé. La profession exercée habituellement par l'individu qui représente le commerçant en justice importe peu et cela a été reconnu dans les motifs mêmes de l’arrêt de cassation précité ; ces motifs parlent du mandat donné à un agréé ou à toute autre personne. Si donc le mandataire est un avocat, la pro-

(1) Riom, 27 février 1878, S. 78.11.268 ; Dijon, 11 décembre 1888, S. 84.11.177 ; Bordeaux, 9 août 1888 et 15 février 1889, D. P. 90.11.150 ; Toulouse, 21 mai 1889, S. 89.11.167 ; Rouen, 12 août 1896, S. 97.11.48. Contrà : Bordeaux, 12 mars 1884, S. 84.IL. 177 ; Rouen, 7 mars 1896, S. 97.11.294. La doctrine est en général favorable aussi à l'opinion que nous exposons. Orillard, op. cit , 237 ; Nouguier, Des trib. de com., 1, p. 129 et 130 ; Rodière, Cours de compét. en matière civile, 1, p. 103 ; Garsonnet, Procéd. civ., 1, p. 660 ; Lyon-Caen et Renault, I, 403 ; Ruben de Couder, Diction., vo Agréé, 61. Contrà: Demangeat sur Bravard, VI, p. 275 ; Boitard, Leçons de procéd. civile, 1, 145, note.

curalion qu’il reçoit est un acte de commerce pour le client pourvu que le procès se rattache à ses affaires commerciales (1). Il en est de même si le mandataire est un personnage quelconque. Pourtant la Cour d'Aix, il y a dix ans environ (6 décembre 1888, Pand. francç., 89.11.1495) a jugé que le mandat donné à un ingénieur de suivre un procès commercial pour établir en justice les malfaçons commises dans la construction d’une usine, ne constituait pas pour le mandant un acte de commerce. Et l'arrêt est basé sur ce motif que le procès ne se rattachait qu'indirectement à l’entreprise commerciale et intéressait toute la fortune du plaideur. On pourrait avec cet argument méconnaître l'existence de la plupart des actes de commerce par relation. À juste titre il a été repoussé maintes fois par des arrêts relatifs au mandat confié à l'agréé.

Si le mandataire ad litem est un avoué, sa qualité d'ofcier ministériel et l’article 60 du Code de procédure civile qui défère au tribunal civil la connaissance des demandes relatives aux frais faits par les officiers ministériels, n’empêchent point que le mandat confié pour un procès commercial ne soit un acte de commerce (2). L'avoué plai-

(1) Nous n'avons à citer en sens contraire que des arrêts fort anciens et par suite antérieurs à la formation de la théorie de laccessoire. Cass., 5 septembre 1814, Palais chronol. ; Colmar, 5 août 1826, Sirey chronol.

(2) « Les demandes formées pour frais par les officiers ministériels seront portées au tribunal où les frais ont été faits. » Tel est le texte de T’article 60. IL est, on le voit, assez ambigu et au premier abord parait signifier que le tribunal compétent pour connaitre de la demande de frais est celui qui a connu du procès qui a occasionné les frais. Ainsi entendu ce texte ne crée aucun privilège au profit du tribunal civil et défère même au tribunal de commerce les frais faits dans les procès commerciaux (en ce sens, Lyon-Caen et Renault, 1, 408). Mais ce fait que l’article 60 doit être appliqué aux notaires nous indique que le tri-

dant devant le tribunal de commerce n’agit pas comme avoué mais comme simple mandataire et il a droit à des honoraires non à des émoluments tarifés. La solution que nous donnons est d’ailleurs consacrée expressément par un arrêt de la Cour de Poitiers du 20 décembre 1876 (D. PETITE ON)

Au contraire l'huissier exerçant son office même pour des affaires commerciales agit comme officier ministériel et expose des frais. S'il est obligé de recourir à la justice pour obtenir le paiement des sommes que lui doit son client, il doit, conformément à l’article 60 du Code de procédure civile, l’assigner devant le tribunal de première instance. C’est la règle que suivent les tribunaux (Paris, 11 août 1896, Droit du 31 août au 1% septembre 1896 ; Amiens, 18 mars 1882, S. 83.11.152 ; Montpellier, 20 mai 41865, S. 65.11.160 ; Paris, 14 mars 1874, S. 76.[1.292). Il est clair d’ailleurs que cette restriction imposée à l’application de la théorie de l'accessoire vise uniquement le cas où l'huissier a reçu mandat d'accomplir des actes de son ministère. Si l'huissier a été chargé d'accomplir un acte quelconque, il n’est alors qu'un mandataire ordinaire et peut poursuivre son mandant devant la juridiction consulaire. Il en est ainsi notamment quand un huissier est chargé de recouvrer à l'amiable une créance commerciale.

Les procès commerciaux oceasionnent souvent des expertises ; ils occasionnent aussi des renvois devant des arbitres chargés de concilier les parties et, à défaut de conci-

bunal où les frais ont été faits est celui de la résidence de l'officier ministériel ; et cet autre fait que les officiers ministériels sont sous la surveillance des tribunaux civils nous indique que la juridiction compétente est la juridiction civile (Garsonnet, Procédure civile, I, $ CLV)

liation, de donner leur avis dans un rapport. Les experts ou les arbitres tiennent leurs pouvoirs du tribunal non des parties. Sans doute celles-ci peuvent d’un commun accord les désigner (art. 429,proc. civ.) ; mais ce choix ne vaut que par la sanction que lui donne le tribunal en indiquant la mission des experts ou des arbitres. Dès lors ceux-ci ne sont point les mandataires des parties et ne peuvent quand ils ont à leur réclamer le paiement de leurs honoraires prétendre qu’elles sont tenues vis-à-vis d’eux d'une obligation commerciale. La dette d'honoraires est pour les plaideurs l'accessoire de leur commerce respectif, mais comme elle dérive du jugement qui les condamne aux frais, elle reste civile : les tribunaux de commerce ne connaissent point de l’exécution de leurs jugements (art. 442, pr. civ.). La jurisprudence est en ce sens (Demande faite par un expert ordinaire : Bordeaux, 23 juin 1867, S. 68. 11.40. Demandes faites par des experts arbitres : Cass., 26 décembre 4859, D. P. 60.1. 29 ; Lyon, 16 décembre 1892” D. P..93.11.259 ; Cass., 12 fév:1895, D. P-95.1.208): Il faut observer toutefois que Les tribunaux s'appuient sur un motif insuffisant : ils se contentent d’alléguer que le fait de dresser un rapport ne saurait être considéré comme acte de commerce (1). Il ne s’agit pourtant point de savoir si l'expert a fait acte de commerce, mais de savoir si les débiteurs sont tenus commercialement. Or leur dette se rattache à leur commerce et elle serait commerciale en vertu de la théorie de l’accessoire si le texte que nous avons cité n’y mettait obstacle.

(1) Un arrêt tout récent (Agen, 6 mars 4899, D. P. 99.1.424) prétend « qu’un litige portant sur une question d'honoraires ne peut à aucun titre être rangé dans l’un des cas prévus par les articles 631 et suiv. C. com. », La question est ainsi mieux posée, mais l'argumentation reste

fausse,

Pour la mème raison les greffiers des tribunaux dé commerce ne peuvent réclamer le paiement de leurs frais et émoluments que devant la juridiction civile. Agissant au nom du tribunal, et n'étant point commis par les plaideurs, ils ne sont créanciers qu'en vertu du jugement. On aurait tort de chercher ailleurs l'appui de cette solution, notamment dans l'article 60 du Code de procédure civile : les greffiers sont considérés comme des membres des tribunaux, non comme des officiers ministériels.

Nous ne nous sommes occupé jusqu'ici du mandat qu'au regard de celui qui le donne. Au regard de celui qui le reçoit ce contrat, quand il n’est point civil, est le plus souvent commercial par lui-même. Ainsi les mandats qu'acceptent les commissionnaires, les agents de change, sont commerciaux par eux-mêmes (art. 632 K 2 et 4 Com.). JL arrive pourtant parfois que le mandat est au regard du mandataire commercial par relation ; est tel par exemple le mandat qu'accepte un cabaretier de payer des traites que ses clients domicilient dans son établissement. Ce mandat n’est point pour ce cabaretier une source derevenusdirects, mais un moyen de s'attacher sa clientèle et de rendre son établissement plus fréquenté (1). La nature de l'acte à accomplir n'influe d’ailleurs point sur la nature du mandat recu ; celui qui se charge de négocier une vente commerciale ne se lie par à que civilement si la mission qu'il accepte ne se rattache point à un commerce exercé par lui (2).

L'article 634 1 du Code de commerce décide que les actions des marchands contre leurs facteurs et commis sont de la compétence du tribunal de commerce, Ces ac-

(4) Trib. Amiens, 28 juin 1883, Rec. Amiens, 1883, p. 188. (2) Comparez Bourges, 26 décembre 1870, D. P. 72.11.222,

tions sanctionnent des obligations nées de mandats quand les facteurs et commis ne sont pas de simples employés, mais des préposés ayant pouvoir d’agir au nom de leur patron. Le texte en question n’a point pour effet de rendre les mandats de ce genre commerciaux à l'égard de ccux qui les acceptent ; il établit seulement pour des raisons d'utilité pratique la compétence commerciale pour des affaires qui n’en restent pas moins civiles.

Le fonctionnement des sociétés commerciales repose presque uniquement sur dés mandats confiés par certains associés aux autres ou par tous les associés à des tiers. La gestion ou l’administration et la surveillance sont assurées le plus souvent par des mandats au moyen desquels la majorité des intéressés s’en décharge sur les autres soit forcément soit bénévolement. Nous devons examiner rapidement comment la théorie de l’accessoire s’applique aux différentes hypothèses.

Dans la société en nom collectif, si un ou quelques-uns seulement des associés sont chargés de la gestion, le mandat qui la règle est aussi bien du côté des mandants que du côté des mandataires commercial par relation. Le commerce de la société étant en même temps le commerce de chacun des associés (1), il se trouve que soit en conférant soit en acceptant ce mandat, chacun a agi dans l’intérêt de son commerce. Si la gestion est confiée à un Liers étranger à la société, il n’y a plus acte de commerce que du côté des mandants. Mais en cas de difficulté, le man-

(4) Sur la question de savoir jusqu’à quel point le commerce de la société peut être considéré comme le commerce des associés suivant que ceux-ci sont ou non commanditaires ou actionnaires, voir au paragraphe 4 de la présente section l'application de la théorie de l'accessoire au contrat de société.

dataire peut être traduit devant le tribunal de commerce en vertu de l’article 634-1° ; il est en effet le facteur, le

u commis de négociants.

Dans une société en commandite simple, les comman-

dités qui sont associés en nom, font acte de commerce en recevant le mandat qui les investit des soins de la gestion. Au contraire les commanditaires qui sont seulement intéressés au commerce de la société mais qui n'y participent point véritablement, ne s'engagent que civilement en donnant le mandat. La compétence du tribunal de commerce n'en existe pas moins pour toute contestation, en quelque sens qu’elle surgisse : l’article 631-2° du Code de commerce l'établit en effet pour « toutes contestations entre associés pour raison d’une société de commerce ». Les mêmes règles s'appliquent à la gestion d’une commandite par actions. Quant au mandat confié aux membres du conseil de surveillance, il n’est commercial ni pour les mandants ni pour les mandataires qui ne sont tous que des actionnaires ; mais l’article 631-2° s'applique aussi aux difficultés qui peuvent en naître.

Le mandat qui désigne Les administrateurs des sociétés anonymes n'intervient également qu'entre actionnaires ; il est donc civil de part et d'autre, sauf l'application de l’article 631-2°. Celui qui investit les commissaires de surveillance ne saurait avoir un autre caractère, surtout quand les commissaires sont choisis en dehors du nombre des actionnaires. Dans ce dernier cas, c’est l'article 634-410 et non 631-2° qui permet de traduire les commissaires devant le tribunal de commerce, et il nous semble qu’en sens inverse les commissaires peuvent se porter demandeurs devant la même juridiction en alléguant qu'ils sont les mandataires non des actionnaires mais de la société

personne morale qui les a commis en vue de son commerce.

Quand les administrateurs de la société anonyme nom ment un directeur pris en dehors des actionnaires, ce directeur doit être considéré simplement comme le commis d’un négociant. |

Notons en terminant que les tribunaux ne font pas les distinctions que nous venons d'indiquer. Du moins quand le mandat intervient entre associés qu’ils soient en nom, intéressés ou actionnaires, ils le qualifient sans réserve de commercial. Cette Jurisprudence s'accorde logiquement avec celle qui qualifie acte de commerce la souscription d'actions dans une société de commerce (1) (Req., 13 janvier 1869, D. P. 70.1.67 ; Cass., 26 mai 1869, D. P. G9.I. 391 ; Cass., 23 juillet 1877, D. P. 78.1.455).

$ 9. — Application de la théorie de l'accessoire au cautionnement.

Suivant une opinion qui a régné autrefois, le cautionnement serait commercial quand il garantit une dette commerciale. « Celui qui cautionne, disait Carré (2), s'engage à remplir l'obligation du débiteur, dans le cas où celui-ci n’y satisfait pas lui-même ; cette obligation n’a

(1) Voir le paragraphe # de la présente section.

(2) Carré, Lois de la compétence, t. IT, appendice aux articles 384, 385 et 386, p. 609. En ce sens, Lyon, 10 juillet 1851, D. P. 53.11.158 ; Rouen, 6 août 1838, S. 39.11.47 ; Paris, 12 avril 1834, S. 34.11.296 et des décisions plus anciennes mentionnées sous ces deux derniers arrêts. Merlin sans se prononcer spécialement sur la question du cautionnement fourni à une dette commerciale, soutenait en général que, « le cautionnement participe en tout de la nature de l'obligation principale, qu'il en est un accessoire qui en a tous les traits et toutes les qualités ». Répertoire, v° Caution, $ 1, 1.

point changé de nature par le fait du cautionnement et fa caution se trouve obligée comme le débiteur, c’est-à-dire commercialement, lorsque l'obligation est commerciale. » Ce raisonnement n'était pas juste: remplir l'obligation, c'est fournir au créancier l'objet de sa stipulation mais ce n’est point être tenu de la même obligation que le débiteur véritable. Le débiteur principal et la caution doivent le même objet;ils sont cependant enchainés l’unet l’autre par des liens distincts et il aurait fallu montrer que les deux liens sont forcément de même nature. Il est vrai que pour compléter l'argumentation de Carré on invoquait l’adage : accessorium sequitur principale ; la dépendance de l’obligation cautionnaire vis-à-vis de l'obligation principale devait soumettre celle-là au régime juridique que subissait celleci. Mais nous savons que le principe suivant lequel laccessoire doit se conformer juridiquement au principal n’a par lui-même aucune force (1), qu’il ne doit être observé que dans les cas où un texte le preserit. Et en cette matière du cautionnement, non seulement aucun texte ne dit que l'obligation secondaire se conforme exactement à l’obligation principale, mais l’article 2013 du Code civil nous dit positivement que le cautionnement peut être contracté sous des conditions moins onéreuses que l'obligation principale et parlant sous des conditions différentes.

On pourrait objecter aujourd’hui l'exemple du gage qui, nous le verrons bientôt, est soumis quant à son caractère commercial ou civil à l'adage: accessorium sequitur principale. Mais ce régime résulte pour le gage de la loi spéciale du 23 mai 1863 (art. 91, C. com.); l’étendre au cautionnement serait dépasser imprudemment l'intention du

(4) Voir chapitre IV, section 1.

législateur. Et ce serait aussi généraliser sans raison, puisque, nous ne saurions trop le répéter, l’adage accessorum sequilur principale ne s'impose pas a priori (1).

Un dernier argument pourrait être suggéré par l’article 181 du Code de procédure civile, « Ceux qui seront assignés en garantie, dit ce texte, seront tenus de procéder devant le tribunal où la demande originaire sera pendante ». On pourrait en conclure qu’en cas de cautionnement fourni à une dette commerciale le créancier a le moyen de traduire la caution devant le tribunal de commerce en poursuivant d’abord le débiteur principal. En serait-il ainsi, que le cautionnement ne serait point pour cela un acte de commerce ; l’article 181 peut bien modifier la compétence, mais non la nature des litiges.

Et ce simple changement de compétence lui-même n’a point lieu, car le texte en question ne vise que la compétence rafione personæ, non la compétence ratione materiæ ; il peut bien faire qu’un défendeur soit soustrait à la compétence du tribunal de son domicile, il ne peut faire qu'il soit traduit devant le tribunal de commerce alors qu’il relève du tribunal civil.

Aujourd’hui d’ailleurs et depuis longtemps, les tribunaux décident sans hésitation que la nature du cautionnement ne dépend point de celle de l'obligation principale, que le cautionnement d’une dette commerciale est en principe civil. La Cour de cassation a maintes fois jugé en ce sens (5 Janvier 1859, D. P. 59.1.403 ; 16 mai 1866; D. P. 66.1.209 ; 27 août 1867, D. P. 67.1.490 ; 31 janvier 1872, D. P. 72.1.252 ; 13 août 1872, D. P. 74.1.77 ; 27 juin. 1888, D. P. 89.1.115 (2).

(4) V. Lyon-Caen et Renault, T, 182.

(2) Mentionnons aussi les arrêts d'appel les plus récents. Paris,

Ceci posé, quand le cautionnement constitue-t-il un acte de commerce ? Suffit-il pour cela qu'il soit intéressé, que la caution n’ait point donné sa signature par pure bienveillance ? Certainement non ; il se peut fort bien en effet que la caution, tout en n'étant point un commerçant, agisse pourtant par intérêt ; son acte ne répond point pour cela à la théorie de l’accessoire. Aussi nous désapprouvons l’arrêt de cassation précité du à janvier 1859. Cet arrêt a qualifié acte de commerce le cautionnement fourni à deux époux qui prenaient à bail un café parce que la caution stipulait, pour le cas où elle aurait à payer le loyer : la subrogation dans les droits du bailleur et le droit de remplacer les locataires par d’autres. L'intérêt qu'avait ainsi la caution dans l'affaire ne faisait pas qu’elle eût agi commercialement.

Il arrive assez souvent quand la dette principale dérive d’une opération commerciale, que la caution intervient justement parce qu’elle est intéressée dans cette opération. Par exemple un commanditaire ou un actionnaire cautionne une dette de la société dont il est membre. Dans cette hypothèse plus que dans la précédente, la caution semble agir commercialement et c’est dans les cas qui la réalisent que présentement les tribunaux reconnaissent la commercialité du cautionnement (Red., 31 janvier 1872, précité; Bruxelles, 23 juin 1888, Pasicrisie, 1888.1L.346 ; Cass., 27 juin 1888, précité) (1).

24 novembre 4894, D. P. 95.11.5114 ; Nancy, 15 février 1896, D. P. %. 11.495 ; Douai, 21 juin 1897, D. P. 98.11.181.

(1) Adde : Alger, 22 février 1888, Annales de Dr. com., 1888, p. 115; Trib. com. Lyon, 18 septembre 1896, Monit. jud. Lyon, 2-3 octobre 1896. En ce sens dans la doctrine, Alauzet, Comment. du Code de com., VI, 3001 ; Boistel, Précis, 50 ; Lyon-Caen et Renault, I, 182.

Cette idée ne doit pas être acceptée sans réservé. A appliquer exactement la théorie de l'accessoire au cautionnement comme elle s'applique à tous les contrats, l’engagement de la caution ne constitue à son égard un acte de commerce que si elle l’a contracté dans l'intérêt d'un négoce qu'elle exerce.

Cette règle a été reconnue dans plusieurs arrêts (Req., 13 août 1872, précité; Dijon, 23 novembre 1881, S. 82. 1.75; Bourges, 29 juin 1892, D. P. 92.11.607; Douai, 21 juin 1897, D. P. 98.11.1481). Or la caution peut être intéressée dans le commerce du débiteur principal, sans que ce commerce ne soit le sien ; et cela arrive par exemple quand un commanditaire ou un actionnaire cautionne la dette de la société dont il fait partie. C'est donc ne pas appliquer assez strictement la théorie de l'accessoire que de reconnaître au cautionnement le caractère commercial toutes les fois que la caution est intéressée dans Le commerce du débiteur principal ; il faut exiger que la caution ou bien participe sans réserve au commerce du débiteur principal ou bien ait agi uniquement en vue de son propre commerce. Il en est ainsi par exemple quand un membre non gérant d’une association en participation, garantit les engagements que contracte le gérant, ou quand un négociant, pour sauvegarder ses créances, cautionne les dettes d’un de ses débiteurs commerçants et ainsi, dans l’intérêt de ses propres affaires, lui évite la faillite.

D'ailleurs comme la nature de l'obligation principale n'influe point, de même que le cautionnement donné à une dette commerciale peut être civil, de même le cautionnement donné à une dette civile peut être commercial. Ce second cas ne peut guère cependant se présenter dans la

pratique.

Il existe une sorte de cautionnement, l’aval, qui échappe aux règles que nous venons de fixer. On trouve, ilest vrai, dans la jurisprudence des décisions qui explicitement ou implicitement traitent l’aval comme un cautionnement ordinaire et le qualifient commercial ou civil suivant qu'il est donné ou non par la caution dans l'intérêt de son propre commerce (Bourges, 29 juin 1892, D. P. 92.11.607) (1). Nous croyons que les dispositions du Code de commerce s'opposent à cette solution. L'article 142 décide en effet que « le donneur d’aval est -tenu solidairement et par les mêmes voies que les tireurs et endosseurs » et il n’est pas admissible que cette disposition ne vise que la question de compétence. Si ce texte n’avait pour objet que de régler la compétence, on y trouverait comme dans l’article 637 par exemple une réserve au sujet dela contrainte par corps. Mais au contraire il est absolu et implique par conséquent que l’aval participe entièrement à la nature de l’engagement qu'il garantit. Si donc cet engagement principal figure sur une lettre de change, l’aval est forcément commercial comme l'engagement principal (art. 632 $ 7); si l’engagementprincipal figure sur une lettredechange dégénérée en simple promesse, sur un billet à ordre ou sur un effet de commerce quelconque, l'aval estcommercial quand cet engagement a été contracté à l’occasion d'opérations de commerce (art. 636). La jurisprudence est d’ailleurs favorable à cette solution (Cass., 27 août 1867, D. P. 67.I. 490 ; 21 avril 1869, D. P. 69.[.407 ; Grenoble, 23 novembre 1870, D. P. 71.11.1473 ; Toulouse, 21 mai 1890, D. P. 91.11.326). Et l'aval par acte séparé doit être traité comme l’aval donné sur l’effet lui-même ; l’article 142 mentionne

(1) Adde : Amiens, 15 juin 1855, D. P. 55.11.3265 et les arrêts mentionnés en noté sous celui-ci.

les deux espèces d’aval et dispose par conséquent pour les deux (Toulouse, 23 janvier 1868, S. 68.11.36).

Cette question de l’aval nous mène à observer que parfois un cautionnement de nature civile est soumis à la juridiction consulaire. L’aval fourni à une signature civile qui figure sur un billet à côté de signatures commerciales relève de la compétence du tribunal de commerce en vertu de l’article 637. Et le cautionnement donné par aval ou en forme quelconqueaux engagements que prend un faillidans son concordat en relève également en vertu de l’article 635 (Sur ce second point voir Besançon, 20 nov. 1884, D. P. 86. IL.87).

Le cautionnement peut être solidaire ; au point de vuedu caractère civil ou commercial il suit alors les mêmes règles que s’il était simple, c’est-à-dire qu'il obéit seulement à la théorie de l’accessoire. La solidarité en effet laisse les obligations indépendantes quant à leur nature (art. 1201, C. civ.) ; même, les modalités qu’elle impose au cautionnement rendent jusqu’à un certain point l'obligation accessoire moins dépendante vis-à-vis de l'obligation principale. Les tribunaux ont maintes fois reconnu que le cautionnement même, solidaire d’une dette commerciale est en principe un acte civil (Cass., 27 août 1867, D. P. 67.I. 490 ; Dijon, 23 novembre 1881, S. 82.11.75 ; Trib. civ. Seine, 5 avril 1887, Gaz. Pal., 8T.I, supplém. IIT ; Paris, 24 nov. 1894, D. P. 95.11.511).

Si le cautionnement solidaire d’une dette commerciale ne dépend quant à sa nature que de sa destination au regard de la caution, à fortiori les divers liens qui constituent une obligation solidaire quelconque sont-ils indépendants. Chaque obligé est'tenu commercialement ou civilement suivant qu'il a agi ou non en vue de son propre

commerce. Ainsi quand le préposé d’un négociant cause, dans l'exercice de ses fonctions, un dommage à autrui, vis-à-vis de la victime il est tenu civilement, tandis que son patron est tenu commercialement (Bruxelles, 12 mai 1883, D. P. 84.1.167) (1). Quand un mari commerçant et sa femme non commerçante contractent solidairement un emprunt, l'engagement du mari constitue un acte de commerce, celui de la femme un acte civil (Bruxelles, 9 novembre 1882, D. P. 84.11.1441 ; Poitiers, 20 juin 1883, D. P. 84.11.128). Cependant à raison de la connexité des engagements, il est admis que sile créancier veut poursuivre tous ses débiteurs simultanément, il peut le faire devant la juridiction civile ; ce qui n’efface point d’ailleurs la diversité de nature des engagements (voir les décisions précitées).

Il ne semble guère possible que des commerçants et des non-commerçants soienttenus simultanémentd'unemême obligation indivisible. Si le cas se présentait, il faudrait assigner à l’engagement de chacun son caractère propre civil ou commercial, sans aucune influence de l’un sur l’autre. Les diverses fractions d'une obligation simple qui se diviserait entre des commerçants et des non-commerçants devraient être qualifiées de même.

$ 10. — Application de la théorie de l'accessoire au contrat de gage.

Au regard de celui qui constitue le gage, ce n’est point d’après la théorie de l'accessoire que se détermine le caractère commercial ou civil de l'acte. L'article 91 du Code

(1) Le patron est responsable d’un quasi-délit commercial. Voir un exemple analogue dans un arrêt de Douai, 41 juin 1868 (D. P. 69. IT.18).

de commerce, fruit de la loi du 23 mai 1863, est en effet rédigé dans les termes suivants : « Le gage constitué soit par un commerçant, soit par un individu non commerçant, pour un acte de commerce, se constate à l'égard des tiers comme à l’égard des parties contractantes conformément aux dispositions de l’article 109 du Code de commerce ». C'est-à-dire que le gage ainsi constitué se prouve suivant les modes du droit commercial et échappe aux exigences de l’article 2074 du Code civil, en un mot qu’il est commercial. Si donc un commercant constitue un gage en garantie d’une de ses dettes, la convention de constitution est à son égard civile ou commerciale suivant que sa dette est civile ou commerciale. Si un non-commerçant constitue également un gage, la convention de constitution sera à son égard un acte de commerce suivant la même distinction. Ces solutions ne sont point en désaccord avec la théorie de l'accessoire, car le plus souvent suivant que la dette garantie est commerciale ou civile le gage est fourni on non en vue du commerce de celui qui le constitue (1).

Mais si le gage au lieu d’être constitué par le débiteur lui-même l’est par un tiers quelconque, le texte ne faisant aucune réserve, c’est encore la nature de la dette qui décide de la nature du gage ; il est clair pourtant qu’en pareil cas, la nature de la dette n'indique en aucune façon si le constituant a agi ou non en vue de son propre commerce. Par exemple le tiers peut très bien par pure bienveillance fournir le gage à une dette commerciale et la convention de constitution est pour lui un acte de com-

(1) Cela n'est point toujours vrai ; ainsi celui qui constitue un gage en garantie d’une dette née d’un ancien commerce n’agit pas en vue de son commerce.

merce bien qu’il n'ait pas agi en vue de son commerce ou que peut-être même il ne soit pas commerçant. Dans ce cas la théorie de l'accessoire se trouve en échec, mais la généralité des termes de l’article 91 ne permet aucune hésitation. D’ailleurs les travaux préparatoires de la loi de 1863 montrent clairement que pour fixer les cas où le gage serait commercial, le législateur a considéré le caractère secondaire, accessoire,du contrat de gage vis-à-vis de la dette et a voulu que l’accessoire se conformât au principal (1). Ce qui règle la nature commerciale ou civile du gage au regard du constituant, ce n’est point la théorie de l'accessoire, c’est la règle : accessorium sequitur principale, imposée dans ce cas particulier par la loi (2).

Quand le contrat de gage est ainsi commercial au regard de celui qui fournit la garantie, il se prouve suivant les modes du commerce aux termes de l’article 91 et en outre en cas de non-paiement de la dette il s'exécute sans jugement préalable (93, C. com. ; 2078, C.civ.) Ajoutons un détail que les textes ne mentionnent point: sile créancier gagiste a dû faire des dépenses pour la garde et la conservation de la chose et qu'il a ensuite à en réclamer le remboursement, cette action pigneratitia contraria est de la comp‘tence du tribunal de commerce.

Au regard du créancier gagiste, le contrat de gage constitue un acte de commerce quand la créance garantie est commerciale pour lui. Ce n'est point de la loi que nous tirons cette solution ; l’article 91 dont nous avons cité le

(1) Voir le rapport de M. Vernier, D. P. 63.1V.76, n° 19.

(2) En ce sens : Pont, Traité des petits contrats, t. Il, n° 1099 ; Lyon- Caen et Renault, 1, 182; Trib. civ. Lyon, 21 juillet 1895; Mon. jud. Lyon, 30 octobre 1895; Douai, 12 novembre 1884, Jurispr. Douai, t. 42, p. 358 ; Douai, 17 décembre 1883, Jurispr. Douai, t. 41, p. 855.

texte ne parle que « du gage constitué par un commerçant Où par un non-commerçant » ; il ne fixe donc le caractère du gage qu'au point de vue du constituant. Devant le silence du texte, c’est à la théorie de l'accessoire que nous revenons et c'est elle qui nous fait dire que la nature de la créance décide du caractère du gage : la nature de la créance indique si le créancier a reçu le gage en vue de son commerce ou non. Sauf cependant le cas exceptionnel où la nature de la créance ne s'accorderait pas avec sa destination, où par exemple une créance commerciale ne se rattacherait plus au commerce (créance née d’une exploitation commerciale terminée). Il est bon d'observer d’ailleurs que la commercialité du gage à l'égard du réancier produit peu d’effets ; elle fonde la compétence du tribunal de commerce sur l'action pigneratitia directa et elle autorise pour cette action l’emploi des modes de preuve commerciaux (1). Mais elle ne permet point l’exécution simplifiée que l’article 93 du Code de commerce établit seulement pour Île cas où le gage est commercial au regard du constituant.

Après cet exposé, il est à peine besoin de dire que la nature de l’objet remis en gage n'influe point sur la nature du contrat (Cass. Belgique, 29 octobre 1886, D. P. 87.IL. 153). Nous n’aurions même pas fait cette observation si l'usage ne se répandait de plus en plus de donner en nantissement les fonds de commerce. Si un fonds de com-

(1) L'action pigneratitia directa ne met point en cause le privilège du gagiste et par suite échappe à l'exigence spéciale de l’écrit qu’édicte l'article 2074 du Code civil. C’est ainsi que les modes de preuve commerciaux doivent être admis pour elle quoique l'article 91 du Code de commerce ne la concerne pas. Les principes suffisent pour asseoir cette solution.

merce est donné en garantie d’une dette civile, l’acte est civil, quelque bizarre que cela puisse paraitre.

Le contrat de gage n'est point le seul mode de garantie réelle qui soit en usage dans le commerce. Les négociants ont aussi fréquemment recours à lhypothèque. Mais la constitution d'hypothèque n’est jamais commerciale puisqu’elle effectue un démembrement de la propriété immobilière. Comme l’hypothèque, l’antichrèse procure un immeuble en garantie et il semble bien qu’elle doive résister également à la théorie de l'accessoire. Toutefois cette seconde solution est moins sûre que la précédente, Pantichrèse ne confère au créancier ni droit de suite ni droit de préférence, elle ne donne qu’un droit de rétention et un droil de jouissance ; est-il vrai de dire qu’elle porte atteinte au droit de propriété du constituant? Nous n’approfondirons pàs ce point délicat: il ne présente aucun intérêt pratique, l’antichrèse n’étant pas en usage dans le commerce.

$ 44. — Application de la théorie de l’accessoire à la transaction et au compromis.

Quand un négociant transige sur un litige né de son commerce, quand par exemple pour éviter un procès, il s'engage à payer une certaine somme d’argent à un acheteur auquel il n’a point livré la marchandise à l’époque fixée, il agit en vue de son commerce. Il évite ainsi, en effet, des poursuites qui peuvent occasionner des frais, faire tort à sa réputation, à son crédit, en un mot nuire à son commerce. La convention qu’il passe à ce sujet constitue donc à son égard un acte de commerce par relation. Pourtant un arrêt récent de la Cour de Bourges (17 février 1896, Gaz. Trib., 3 mai 1896) décide le contraire. « On

ne saurait à bon droit prétendre, disent les motifs de cet arrêt, qu une transaction même intervenant sur un procès commercial constitue un acte de commerce. L'essence de la transaction est de mettre fin aux contestations nées ou à naître entre les parties ; terminer ou prévenir un procès n’a rien de commun avec le commerce. Ainsi envisagée, la transaction en quelque matière qu’elle intervienne est donc un acte essentiellement civil, soumis par suite aux règles du droit civil. » Si la Cour de Bourges a voulu dire que la transaction même intervenant entre commerçants ne répond jamais à la notion économique de l'acte de commerce, qu’elle ne tend point à l’obtention directe d'un bénéfice, qu’elle n’est pas une spéculation, ses observations sont justes, mais n’ont point de portée puisque personne ne songe à présenter la transaction comme commerciale par elle-même. Si la Cour de Bourges a voulu dire, comme cela est d’ailleurs plus probable, que la transaction qui met fin à un litige commercial ne se rattache pas respectivement à l'exploitation commerciale de chacune des parties, qu’elle n’est point l'accessoire de leur commerce, elle a méconnu la vérité des faits et son raisonnement juste en lui-même repose sur une allégation fausse. De toute manière l’arrêt dont nous parlons ne saurait être approuvé.

On peut observer d'ailleurs que refuser de reconnaître le caractère commercial à la transaction qui met fin à une contestation commerciale, c'est implicitement accorder au tribunal civil compétence pour connaître de droits qui sont commerciaux. La transaction en effet n’est pas transmissive mais simplement déclarative ou récognitive des droits qui faisaient l’objet du différend ; elle ne nove point

les droits (4). Il en résulte que si ces droits sont commerciaux, ils continuent de l’être après la transaction comme ils l’étaient avant et que si la transaction soulevant à son tour des difficultés, on la soumet au tribunal civil, celuici, contrairement au principe de la séparation des juridictions, connaîtra de droits commerciaux.

Pour ces diverses raisons l'arrêt que nous venons de critiquer se trouve isolé dans la jurisprudence. Plusieurs autres décisions Judiciaires ont reconnu implicitement ou explicitement le caractère commercial de la transaction intervenue sur un litige commercial (2) (Trib.com. Cosne, 25 juin 1895, Ann. dr. com., 1895, p. 68 ; Paris, 13 juin 1894, D. P. 94.11.498 ; Req., 4 novembre 1885, D. P. 86.1. 333 (implicite) ; Bourges, 12 août 1871, S. 73.11.161 ; Bordeaux, 5 février 1857, S. 57.11.575). Ces deux dernières décisions des Cours de Bourges et de Bordeaux semblent au premier abord contraires à notre opinion ; elles décident que la transaction intervenue entre négociants ne peut pas se prouver suivant les modes du droit commercial. Mais elles sont motivées exclusivement sur l’article 2044 du Code civil qui exige que la transaction soit constatée par écrit, et par suite peuvent fort bien être interprétées en ce sens que, si la transaction doit toujours être constatée par écrit, ce n’est point qu'elle ne soit jamais commerciale, mais que c’est à raison du caractère absolu de l’article 2044 qui s’impose même aux transactions commerciales. Nous examine-

(1) En ce sens, Aubry et Rau, Droit civil, $ 421-3° ; Req., 26 avril 1880, D. P. 81.1.12 ; Cass., 8 janvier 1888, S. 88.1.349. . (2) La doctrine est dans le même sens : Lyon-Caen et Renault, I, 506 ; Massé, Droit commercial, IV, 2695. Contrà cependant : Accarias, Transaction, 84 ; Pont, Petits contrats, 500.

rons d’ailleurs au chapitre suivant si vraiment l’article 2044 du Code civil présente une telle rigueur.

Il va sans dire que la transaction peut être commerciale pour l’une des parties et civile pour l’autre.

Comme la transaction, le compromis est une convention commerciale quand il est passé au sujet d’un litige commercial. Aucune raison ne veut qu’il résiste plus qu'aucun autre contrat à la théorie de l’accessoire. Un arrêt de la Cour de Paris du 18 février 1853 (S. 53.11.1463) est en sens contraire ; comme il repose sur une affirmation pure et simple, nous n'avons pas à le refuter. Etdu reste, en faveur de notre opinion, nous pouvons citer un arrêt de cassation du 27 novembre 1860 (D. P. 64.1.494) et l'arrêt précité de Bourges, 12 août 1871, sur le sens duquel nous pourrions renouveler ici l'observation faite plus haut (1).

La commercialité du compromis produit les effets suivants : si l'existence de la convention est discutée, le tribunal de commerce est compétent ; il est compétent également pour nommer les arbitres, au cas où les parties ne s'entendent point pour le faire (Cass., 27 nov. 1860, précité) ; la force de la sentence arbitrale dérive toute entière de la convention des parties ; mais comme les tribunaux de commerce ne peuvent connaitre de l'exécution de leurs jugements (art. #42,C. pr. civ.), a fortiorine peuventils point connaître de l'exécution de la sentence arbitrale ; c'est donc le président du tribunal civil qui doit la revêtir de l’exequatur (art. 1021, Proc. civ.) et c’est Le tribunal ci-

-vil qui connaît des difficultés soulevées par l'exécution (2) ; des honoraires peuvent être dus aux arbitres, ceux-ci en

(1) Comparez dans le même sens : Orillard, De la compétence des trib. de com., 241 ; Lyon-Caen et Renault, 1, 519.

(2) Voir Lyon-Caen et Renault, 1, 526.

sont créanciers en vertu du mandat contenu dans la convention de compromis; ce mandat est comme le compromis lui-même l’accessoire du commerce des parties et par suite le tribunalde commerce estcompétent pour connaitre de la demande d’honoraires (Colmar, 6 décembre 1852, D. P. 56.11.1415) (1). Si les arbitres avaient taxé leurs honoraires dans leur sentence et qu'ils eussent en outre réparti la dette entre les parties suivant une proportion quelconque, leur demande n’en serait pas moins de la compétence des juges consulaires. Leur décision à ce sujet, même prise en vertu d'une clause spéciale du compromis, ne saurait être considérée comme partie intégrante de leur sentence :ils ne peuvent pas être juges de leurs propres droits. Leur décision sur ce point n’est qu'une proposition amiable.

Le mode de preuve du compromis commercial, comme celui de la transaction, soulève une controverse dont nous réservons l’examen pour le prochain chapitre.

$ 12. — Application de la théorie de l'accessoire aux effets de commerce.

Aux termes de l’article 632 $ 7 du Code de commerce la lettre de change est commerciale « entre toutes personnes » ; c'est dire qu'elle l’est par elle-même.

Il n’en est pas ainsi des autres effets de commerce. Ceuxei, nous l’avons établi au chapitre II section 3, sont spécialement visés par l’article 632 K 6 qui répute actes de commerce « toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ». L'opposition visible qui sépare cette formule de celle de l’article 632 $ 7 et aussi l’analogie frappante qui la rapproche de celle de l’article 631-1° déclarant

(1) Conträ : Paris, 18 février 1853 (précité); trib. Anvers, 11 août 1870, Jurisp. Anvers, 70.1.287.

commerciaux « Les engagements et transactions entre négociants, marchands et banquiers » montrent que le législateur n’a admis la commercialité absolue que pour a lettre de change ; qu'au contraire il n’a admis pour les autres effets de commerce qu’une commercialité conditionnelle, celle de l’article 631-10. En d’autres termes, le paragraphe 6 de l’article 632 ayant pour objet de former contraste avec le paragraphe suivant et cadrant d’ailleurs fort mal avec l’ensemble de l’article, applique aux effets de commerce autres que la lettre de change la disposition générale contenue dans l’article 631-1°. Il en résulte, la théorie de l'accessoire n'étant que la traduction claire et précise de cette disposition en elle-même assez confuse, que le caractère commercial ou non commercial des effets de commerce se détermine uniquement d’après cette théorie.

Par conséquent toute signature apposée sur un effet de commerce constitue à l'égard du signataire un acte de commerce par relation {1) sielle se rapporte à une opération commerciale ; si le signataire a créé l’effet, l’a accepté ou s’en est servi pour s'acquitter d’une dette commerciale ou pour recouvrer une créance commerciale. La qualité de la personne ne crée ici comme ailleurs qu’une présomption : la signature d’un commerçant peut être civile, celle d’un simple particulier peut être commerciale.

Cette règle doit être appliquée aux effets de commerce

(1\ Par exception, le fait d’apposer une signature sur un effet de commerce autre qu'une lettre de change constitue un acte de commerce par lui-même quand la signature est fournie par un banquier et à titre d'opération de banque, pour escompter l'effet par exemple. Mais alors c'est comme opération de banque et non comme signature d’effet que l’acte est commercial.

de toutes sortes : aux billets de change, aux billets au porteur, aux mandats, aux simples billets, etc. Elle doit être appliquée au chèque puisque la loi du 14 juin 1865 qui a reconnu ce nouveau genre d'effet et en a fixé Les règles, décide dans son article 4 que: « l'émission d’un chèque, même lorsqu'il est tiré d’un lieu sur un autre, ne constitue pas par sa nature, un acte de commerce ». Elle doit être appliquée également au billet à domicile. Longtemps on a discuté ce dernier point: le billet à domicile réalise un contrat de change, et avant la loi du 7 juin 1894, la formule non encore modifiée de l’article 632 $ 7 permettait de croire que la remise d’argent faite de place en place était le fondement de la commercialité de la lettre de change ; qu’elle devait suffire également pour le billet à domicile. Depuis cette loi, la forme seule de la lettre de change décide de sa commercialité, le billet à domicile d’un mécanisme extérieur tout différent, ne saurait lui être assimilé (En ce sens, Besançon, 18 mars 1896, D. P. 97.11.346).

Enfin le même régime s’étend au billet à ordre. Celui-ci n'est point visé par l’article 632 $ 6, puisque, au cours des travaux préparatoires d’où sortit le titre IT du livre IV du Code, les discussions qu'il souleva obligèrent à lui réserver un texte spécial. C’est ce texte spécial, l’article 636, qui règle la nature du billet à ordre : «... Lorsque les billets à ordre ne porteront que des signatures d'individus non commerçants et n'auront pas pour occasion des opérations de commerce, trafic, change, banque ou courtage, le tribunal de commerce sera tenu de renvoyer au tribunal civil... (1).» Mais la seule lecture de ce textesuffitàa montrer

(1) Le billet à ordre fait aussi l’objet de l’article 637. Ce texte permet au tribunal de commerce, quand un billet porte des signatures de com-

que si le billet à ordre a provoqué la rédaction d’un troisième texte concernant les effets de commerce, il n’a point occasionné pour cela la création d’un troisième système qui ne fût ni celui de l’article 632 $ 6 ni celui de l’article 632 K 7. C’est l'opération à laquelle se rattache le billet qui décide de son caractère ; le billet à ordre est donc traité comme le sont les effets de commerce autres que la lettre de change. Même l’article 632 K 6 repousse par ses seuls termes toute influence de la qualité du signataire ; grâce à cette rédaction meilleure, il est un des indices qui nous ont révélé que la relation avec un commerce ou avec une opération commerciale est le vrai fondement de la commercialité conditionnelle, que les articles 631-1° et 632 $ 6 en dépit de l’apparence contraire n’ont point créé une commercialité personnelle.

Nous n'avons point cité les premières lignes de l’article 636; elles assimilent au billet à ordre la lettre de change quand elle est réputée simple promesse aux termes de l’article 112. La lettre de change ainsi dégénérée subit donc aussi l'application de la théorie de l'accessoire.

Les effets de commerce ne sont point les seuls écrits que signent les commerçants relativement à leurs créances et à leurs dettes. Ils signent parfois des reconnaissances ordinaires sous seing privé, des conventions synallagmatiques,

merçants et des signatures de non-commerçants, de connaître indistinctement de toutes les signatures. Mais dans sa seconde partie il interdit de prononcer la contrainte par corps contre les non-commerçants à moins qu’ils n’aient signé l'effet à l'occasion d'une opération de commerce. Cette restriction montre : 1° que la première partie du texte modifie la compétence sans toucher à la nature même des signatures ; 2° que celle-ci dépend séparément pour chaque signature de l'opération qui l'a occasionnée. Au point de vue qui nous intéresse, l’article 637 ne fait

donc que confirmer l’article 636. F = D, —

des actes authentiques. Mais nous n’avons pas à examiner si la théorie de l'accessoire s'applique à ces écrits, parce que ces écrits ne sont point des actes. A la différence des effets de commerce, lesquels ont pour but de nover les obligations, ou d'en changer les conditions, notamment celles d'échéance et de paiement ou de créer des obligations accessoires, lesquels sont des actes par conséquent puisqu'ils influent sur les droits, les autres écrits sont de simples moyens de preuve ; ils n’ajoutent rien aux conventions qu'ils constatent et par suite ne sont pas plus des actes civils que des actes de commerce. Mais ces écrits peuvent être examinés par les tribunaux consulaires quand les conventions dont ils sont la preuve sont des actes de commerce et il est bon d'observer à ce sujet que l’apparence eivile d'un écrit ne peut ni empècher qu'il soit soumis à la juridiction consulaire ni porter atteinte en aucune manière à la présomption de commercialité (Paris, 2 mars 1860, D. P. 60.V.78 ; Lyon, 18 février 1886, Gaz. Pal., 86.1.712).

$ 143. — Application de la théorie de l'accessoire au compte courant et à l'ouverture de crédit.

Suivant un arrèt rendu par la Cour de cassation le41 mars 1856 (D. P. 56.1.407) la convention de compte courant serait commerciale par elle-même. Il s'agissait dans l’espèce de décider au sujet d’un compte qu'avaient entretenu un banquier et un non-commerçant si celui-ci était tenu des intérêts au taux de 6 0/0 ou à celui de 5 0/0. « Il importe peu, déclara la Cour, que l’un des cocontractants ne soit pas commerçant, puisque la convention à laquelle il prend part est un acte de commerce. » Cette opinion est manifestement erronée: l'énumération de Particle 632 ne contient aucun terme qui soit applicable ou directement

ou par analogie au compte courant et on chercherait d’ailleurs en vain dans ce contrat la poursuite d'un bénéfice direct. Le compte courant n’est pas commercial par luimême.

Mais il est commercial par relation quand il est ouvert par un négociant pour le règlement d’affaires commerciales ; rien n'empêche, en effet, qu'il ne se plie à la théorie de l'accessoire. Ouvert par un simple particulier, — car Le compte courant peut exister avec tous ses caractères distinctifs même entre simples particuliers (Req., 7 février 1881, D. P. 81.1.425), — il reste un acte civil. Entre un négociant et un simple particulier, il est commercial pour le premier, civil pour le second.

L'espèce qu'avait à juger la Cour de cassation en 1856 était de ce dernier genre ; le compte avait mis en présence, nous l'avons dit, un banquier et un non-commercçant et cette particularité suggéra à la Cour un argument spécial à l’appui de son idée que le non-commerçant lui-même avait fait acte de commerce : la réciprocité est de l’essence du compte courant, les deux parties doivent être traitées rigoureusement de la même façon. Cet argument n’a d’ailleurs point de force : la réciprocité de traitement en effet n’est qu'une des clauses de la convention de compte courant, et cette convention elle-même n'est qu’un accord de volontés entre les parties. La volonté peut-elle rien changer à la qualification légale des actes ? peut-elle modifier leur nature civile ou commerciale alors que la détermination de cette nature touche à l'ordre public, ne fût-ce que par l'influence qu’elle exerce sur les questions de compétence ?

Nous pouvons d'ailleurs citer un certain nombre de décisions judiciaires tout à fait contraires à celles de la

Cour de cassation et attestant que la nature du compte courant dépend de sa destination : Trib. civ. Seine, 21 mars 1898, Droit du 45 mai 1898 ; Douai, 24 mai 1875, Jurisp. Douai, t. 34, p. 70 (solut. implicite) ; Metz, T janvier 1857, S. 57.11.496 ; Nancy, 30 décembre 1848 et 18 mai 1849, S. 50.11.577) (1). « Tout dépend des éléments qui composent le compte », dit cet arrêt de Nancy du 30 décembre 1848. Il est clair en effet que si le compte sert à constater, à liquider et à balancer (en les transformant bien entendu) des opérations commerciales, il est en vue du commerce ; que si, au contraire, ilne s'applique qu’à des affaires civiles il n'est pas en vue du commerce. Si le compte s'applique à la fois à des affaires commerciales et à des affaires civiles, il prend le caractère de la majorité des affaires ; cette majorité indique en effet l'intention de ceux qui ont ouvert le compte.

Mais si la nature des opérations constatées a cette influence sur le compte, n'est-il point diflicile d'admettre, comme on le fait généralement (2), que dans un compte commercial, les articles relatifs à des opérations civiles sont cependant commerciaux et vice versa ? Si la nature des opérations décide de celle du compte, comment la nature du compte décidera-elle de celle des articles? On ne peut pas admettre une dépendance réciproque. Cette difficulté n'est qu'apparente. Que la nature des articles dépende de celle du compte, c’est bien certain puisqu'ils en sont les éléments. Cela n'empêche point que la nature du compte ne dépende de celle des opérations ; opérations et

(1) Voir dans le même sens en doctrine: Boistel, Précis, 886 ; Ruben de Couder, Diction., v° Compte courant, 21; Lyon-Caen et Renault, Traité, IV, no 799.

(2) Voir notamment Lyon-Caen et Renault, I, 181.

articles correspondants sont deux choses très distinctes, puisque des unes aux autres une novation est intervenue. Par le fait que tous les articles du compte ou qu'au moins la plupart d’entre eux correspondent à des opérations commerciales, on constate que la convention de compte courant est intervenue entre les parties en vue de leur commerce respectif; la nature commerciale du compte ainsi déterminée, à cause de l’'homogénéité nécessaire et la novation du reste le permettant, tous les articles sont commerciaux, même ceux qui de ci de là se rapportent à des opérations civiles.

L'ouverture de crédit ne soulève aucune difficulté. A l’égard du banquier elle constitue une opération de banque puisqu'elle est pour lui un moyen d'écouler des fonds, un moyen de se placer comme intermédiaire entre ceux qui offrent de l’argent et ceux qui en demandent. Elle est donc commerciale par elle-même (632, 8 4). A l'égard du crédité, elle est commerciale par relation quand elle à été demandée en vue d'opérations commerciales. C’est d’ailleurs le cas ordinaire.

Quand l'ouverture de crédit est consentie par un négociant ordinaire, non par un banquier (cela arrive par exemple quand elle porte sur des marchandises) elle ne peut être commerciale que par relation.

$ 44. — Application de la théorie de l'accessoire aux conventions innommées.

Nous avons jusqu'ici appliqué la théorie de l’accessoire aux contrats nettement définis, aux contrats nommés; il n’y a évidemment aucune raison pour ne point l'appliquer également à ceux dont la forme imprévue ne permet de les rattacher à aucun des types qualifiés par le législateur

ou par l'usage. Toute convention, quelle qu'elle soit, passée par un négociant en vue de son commerce constitue à son égard un acte de commerce par relation.

Le cas pratique de conventions innommées qui soient commerciales par relation est celui des stipulations par lesquelles des commerçants exerçant le même commerce, s'engagent les uns vis-à-vis des autres à maintenir leurs marchandises à un certain prix, à refuser d'accepter de la part de leur clientèle certaines conditions trop onéreuses, à respecter mutuellement la clientèle de chacun. Ces conventions, ou toutes autres tendant à éviter les inconvénients d’une concurrence effrénée, se rattachent au commerce respectif de chacun de ceux qui y adhèrent et constituent pour chacun des actes de commerce. Ainsi la Cour de Lyon a qualifié de commerciale la convention par laquelle tous les négociants de même catégorie d’une certaine ville s'étaient engagés les uns vis-à-vis des autres à tenir leurs magasins fermés le dimanche (Lyon, 22 nov. 1889, Ann. Dr. com., 90, p. 103). Observons d’ailleurs que de telles stipulations sont nulles quand elles portent une trop grave atteinte à la liberté du commerce ; mais même alors c’est à la juridiction consulaire qu'il appartient d’en prononcer la nullité (chap. V, section 2).

L'exemple que nous venons de donner n’a d’ailleurs rien de limitatif. Nous ne saurions mieux le faire observer qu’en opposant à ce cas très fréquent, le cas plus rare où un entrepreneur de travaux publics règle à l'amiable et sans intervention de l’autorité administrative l’extraction de matériaux qu'il a besoin de pratiquer sur des terrains environnants. Cette convention innommée a été reconnue commerciale par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 41 novembre 1872 (D. P. 73.1.261).

SECTION II. — Application de la théorie de l'accessoire aux délits.

Les délits commerciaux soulèvent au point de vue théorique un ensemble de questions qui ont été examinées et résolues au cours des précédents chapitres. D'abord l’article 631-1° du Code de commerce qui soumet à la compétence des juges consulaires « les contestations relatives aux engagements et transactions entre négociants, marchands et banquiers », est-il assez large pour être appliqué à tous les genres d'obligations et notamment aux obligations délictuelles ? Cette question a été examinée et résolue affirmativement dans la section 3 du chapitre IT à propos de l'étude des textes. Et comme nous avons établi au chapitre IV, section 2, que cet article 631-1° est le fondement de la théorie de l'accessoire, il en résulte que cette théorie est elle aussi assez large pour être appliquée aux délits. Mais les délits peuvent-ils jamais satisfaire aux exigences de cette théorie ? peuvent-ils jamais être considérés comme l'accessoire d’une exploitation commerciale ? Ce problème a été agité à la section 3 $ 2 du chapitre IV, lorsque nous avons recherché les déductions fondamentales que comporte la règle de l'accessoire ; et nous avons alors reconnu qu’un délit est l'accessoire d’une exploitation commerciale quand il a été commis en vue de favoriser celte exploitation. Mais les délits, touten étant susceptibles de satisfaire au critérium de la destination, ne ‘sont-ils point, à raisonde leur nature, réfractaires à la commercialité ? ne résistent-ils point à raison de leur illicéité à la théorie de l’accessoire ? Cette objection a été écartée au chapitre V, section 2, quand nous avons déterminé

les restrictions que subit la théorie de l’accessoire (1).

I ne nous reste donc ici qu'à suivre au point de vue pratique les conséquences des principes que nous avons établis. Puisque les délits en tant du moins qu'ils font naître l'obligation de réparation (non en tant qu’ils engendrent une menace de répression, il est bon de le faire observer) puisque les délits, disons-nous, ne sont point par leur nature réfractaires à la commercialité, puisqu'ils sont l'accessoire d’une exploitation commerciale quand ils ont été commis en vue de la favoriser, et puisque tout acte ou tout fait accessoire à une exploitation commerciale est lui-même commercial par l'effet de cette relation, il faut admettre que tout délit commis par un négociant en vue d'améliorer ses affaires est au regard du coupable un acte de commerce par relation. Il s’agit maintenant d’appliquer cette règle.

Or, une de ses conséquences les moins discutables est que la qualité du délinquant n’influe pas sur la nature du délit. Même quand le délinquant est un négociant, sa faute reste civile si elle n’est pas commise en vue de son commerce. Ainsi le commerçant qui lance des imputations diffamatoires contre une société dont il a fait partie et qui le fait par esprit de rancune et de vengeance, non pour faciliter une concurrence qu’il entreprendrait contre la société, n’est tenu que civilement à la réparation du dommage causé. Cette espèce a été jugée en ce sens par la Cour de Paris le 25 juillet 1867 (D. P. 7L.IL.87). Une autre conséquence de la règle posée est que la relation avec le com-

(1) Rappelons en outre qu'au chapitre IIF, section 1, nous avons tracé l'historique de l'interprétation du mot « engagement » qui figure dans Ja rédaction de l’article 631-1° et qu'à ce propos nous avons exposé comment l'idée des délits commerciaux s'est introduite dans notre droit,

merce de l’incriminé doit être réelle et non point fictive. Ainsi l'individu, qui escroque de l’argent en faisant croire à ses victimes qu’il les associe à une entreprise commerciale imaginaire, ne commet là qu’un délit civil. Cette espèce à été ainsi Jugée par la Cour de cassation le 4 juillet 1888 (D. P. 89.1.100).

En sens inverse, voici des exemples de délits commerciaux déterminés par une juste application de la théorie de l’accessoire. Le directeur d’une société de banque, de mauvaise foi, donne à un commerçant des renseignements faux pour le déterminer à contracter avec un tiers insolvable un marché dont la banque doit tirer profit (Req., 5 août 1875, D. P. 77.1.325). Un ex-commerçant qui a cédé son fonds de commerce déprécie par des imputations diffamatoires le fonds qu'il a vendu avec l'espoir qu’il obtiendra ainsi plus facilement du cessionnaire une rétrocession qui lui permettra de se remettre aux affaires (Req., 14 février 1882, D. P. 82.1.411). Un libraire usurpe et édite un plan de ville dressé par un dessinateur (Pau, 31 mai 1878, D. P. 80.II.80).

Le négociant qui fait banqueroute commet aussi un délit commercial : mais cet exemple présente peu d’intérèt. D'une part on ne peut songer pratiquement à réclamer des dommages-intérêts au banqueroutier puisqu'il est en faillite; d'autre part, le dommage subi en pareil cas se borne le plus souvent au montant des dettes qui n’ont pas été acquittées et par suite, si le banqueroutier revient plus tard à meilleure fortune, il suffira pour obtenir réparation, d'alléguer contre lui ses obligations conventionnelles.

L'examen de ces divers exemples suggère deux observations. D'abord la victime du délit commercial peut fort

bien n’être pas un commerçant (1) et ce nous est une occasion de rappeler pour les délits une remarque vraie de tous les actes de commerce par relation : à savoir que les mots « contestations entre négociants » qui figurent au texte de l’article 631-1° ne doivent pas être entendus en leur sens rigoureux : ils n’impliquent point que le demandeur doive avoir la qualité de commerçant (2). Ensuite les délits commerciaux, bien loin de se borner à certains types bien caractérisés qui ont été les premiers reconnus et dont nous allons parler, sont au contraire d'une variétéinfinie et revêtent les formes les plus diverses. Il n’est pas plus possible de les dénombrer, qu'il ne l’est d'énumérer toutes les machinations coupables que peut imaginer la mauvaise foi.

Voyons maintenant les cas types (3). C’est d’abord l’usurpation d’enseigne dont on ne peut discuter ni le caractère frauduleux ni la destination forcément commerciale : on ne conçoit pas comment un individu pourrait usurper l’enseigne d'autrui sinon pour favoriser son propre commerce au détriment de celui de la victime. On peut voir d'ailleurs en ce sens un arrêt de la Cour de Paris du 28 avril 1866 (D. P. 66.I1.128) et un arrêt de la Cour de Toulouse du 9 mai 1887 (Gaz. Pal:, 87.11.534).

L'usurpation de nom commercial ressemble beaucoup à l’usurpation d'enseigne ; elle constitue également un délit commercial (Cass., 12 novembre 1856,D.P.56.1.392 ;

(1) Voir spécialement en ce sens outre l'arrêt de Pau précité : Paris, 25 juillet 1870, D. P. 72. V.435.

(2) Voir chapitre 2, section 4 in fine.

(3) La commercialité des délits dont nous allons parler et qui ne sont que les diverses formes de la concurrence déloyale est très généralement admise en doctrine : Lyon-Caen et Renault, I, 177 b. ; Appert, Des actes de commerce terrestre, p. 312; Thaller, Traité élémentaire, 56.

Colmar, 19 mai 1867, D. P. 67.111469; Paris, 18 juillet 1877,S.78.11.241). Une loi du 28 juillet 1824 organise une protection spéciale pour une certaine catégorie de noms commerciaux, ceux des fabricants. Mais elle ne contient aucune disposition spéciale quant à la compétence sur les actions civiles en réparation ; elle n’apporte donc aucune restriction à la théorie de l'accessoire. Ce n’est pas à dire que celle-ci puisse toujours être appliquée sans réserve en cette matière. Les noms commerciaux en effet ne sont souvent autre chose que des noms patronymiques, et ceux-ci font au profit de leurs titulaires l’objet d’une sorte de propriété dont la juridiction civile a la garde exclusive, Ils sont un élément de l’état des personnes ; les tribunaux civils seuls sont compétents pour juger les questions d'état. On voit par là que, dans certaines hypothèses, les contestations relatives aux noms commerciaux ne peuvent pas être tranchées par les tribunaux consulaires ; ces hypothèses sont toutes celles où la solution de la difficulté posée doit avoir pour effet de modifier l’état de l’une ou de l’autre partie, d'établir par exemple le vrai nom patronymique d’un individu, de modifier l’orthographe d'un nom telle qu’elle est établie par les actes de l'état civil, etc. Quand, au contraire, le nom patronymique du défendeur n'étant point discuté, le demandeur propose simplement qu'il soit fait défense à son adversaire d’en user d’une certaine manière dans le commerce ou qu'il lui soit interdit d’user d’un nom autre que le sien, il n’est plus question alors que d’apprécier le droit du défendeur à l’usage commercial qu'il fait d’un nom, d'interpréter des conventions ou des usages, et le tribunal consulaire est compétent. Îl est intéressant de comparer à ce point de vue l’arrêt de Colmar précité statuant sur une hypothèse

où le tribunal de commerce était compétent, avec un arrêt de la Cour de Lyon du 18 août 1881 (S. 82.11.53) statuant au contraire sur une hypothèse où une question d’état impliquée dans la contestation détruisait la compétence du tribunal de commerce.

L’usurpation de nom, l’usurpation d’enseigne qui sont des types bien caractérisés de délits commerciaux ne sont elles-mêmes que des formes intéressantes d'un type plus large qui n’est autre que la concurrence déloyale. Tout acte, toute manœuvre qui sort des limites permises par l’usage ou par la Loi et qui a pour but de faire tort à un concurrent, est un cas particulier de ce genre de délit. Et il n’est point douteux que la responsabilité qui en dérive ne soit commerciale puisque, par définition, le fait qui l'a engendrée à été accompli en vue du commerce du coupable. Nous supposons en effet une concurrence établie entre commerçants ; la concurrence qui existe dans les professions étrangères au négoce, dans les professions libérales par exemple, ne concerne en rien le commerce et ne saurait provoquer de délits commerciaux. Ce point a du reste été jugé (Trib. eiv. Seine, 7 mai 1886, Droit du 30 juillet 1887). Mais aussi il a été jugé par des arrêts trop nombreux pour que nous ne nous bornions pas à citer les plus récents, que la concurrence déloyale entre commerçants, sous quelque forme qu’elle se présente, est un délit commercial. Acheter des créances litigieuses dont un concurrent est le débiteur pour avoir le moyen de le poursuivre et de le discréditer (Req., 34 janvier 1872, D. P. 72.1 .301); mettre sur ses propres produits le nom d’une autre ville dans laquelle se fabriquent des produits similaires (Orléans, 20 janvier 1864, S. 64.11.4115) ; céder à un tiers une entreprise de fournitures administratives et retenir en

cachette une commande de l’administration (Alger, 2 juillet 1877, S. 77.2. 288); tenir sur le compte d’un concurrent des propos malveillants ou diffamatoires (Caen, 17 avril 1882, Gaz. Pal., 83.1.235) ; mentionner sur des factures, sur des annonces, sur des étiquettes une date de fondation qui fait passer la maison de commerce pour plus ancienne qu’elle ne l’est en réalité (Paris, 21 mars 1887, Pand. franç., 88.11.246 implicite) ; lancer dans le public des circulaires qui sont diffamatoires à l’égard d’un concurrent (Orléans, 7 novembre 1895, D. P. 96.11.140); se livrer à l’une quelconque de ces manœuvres malhonnètes où à d’autres semblables, c'est faire de la concurrence déloyale et c’est commettre un délit commercial (1).

Mais justement parce que la notion de la concurrence déloyale est très compréhensive, certaines réserves doivent être faites. Parfois même entre commerçants, la concurrence déloyale est un délit civil; c'est lorsqu'elle revêt certaines formes particulières que des textes spéciaux prévoient et pour lesquelles ils établissent d’une manière absolue la compétence des tribunaux civils.

Ainsi, entre commerçants, la contrefaçon d’un brevet d'invention est évidemment un acte de concurrence déloyale ; pourtant en vertu de l’article 34 de la loi du 5 juillet 1844 elle n’est jamais qu’un délit civil. « L'action en nullité et l’action en déchéance, dit ce texte, pourront être exercées par toute personne y ayant intérêt. Ces actions ainsi que toutes contestations relatives à la propriété des brevets, seront portées devant les tribunaax civils de première instance. » Ces derniers mots sont trop absolus pour qu'on puisse les écarter au cas où le contrefacteur

(1) Aux arrêts cités, adde : Alger, 25 mars 1889, Loi du 25 mai 1889,

est un commerçant, d'autant plus que ce cas est le plus fréquent, peut-être mème le seul pratique. Il est vrai qu’à consulter l'exposé des motifs dont le ministre de l’agriculture et du commerce accompagna le dépôt du projet de la loi de 1844 (1) et à comparer l’article 34 et les articles 40 et 46 relatifs à la compétence du tribunal correctionnel avec l’article 20 de la loi du 25 mai 1838, le législateur de 1844 semble bien, en ce qui concerne la compétence, n'avoir songé qu'à confirmer une réforme déjà faite par la loi de 1838; qu’à détruire la compétence que la loi des 44-25 mai 4791 avait attribuée au juge de paix sur les actions en contrefaçon. Le législateur de 1844 semble bien n’avoir pas songé à détruire la compétence des tribunaux consulaires. Mais cela ne prouve rien contre le sens rigoureux de l’article 34; car pendant toute la période qui avait précédé la loi de 1838, on n’avait nullement songé à attribuer un rôle en cette matière aux tribunaux de commerce, on admettait que les lois des 31 décembre 1790-7 janvier 1791 et 14-25 mai 1791 combinées formaient le système suivant: au juge de paix les actions en contrefaçon, au tribunal civil de première instance les actions en nullité et en déchéance (2). Ni Le législateur de 1838, ni le législateur de 1844 n’avaient donc à exclure la. compétence du tribunal de commerce puisqu'elle était exclue déjà par le droit antérieur. On trouve d’ailleurs dans l’exposé des motifs de la loi de 1844 quelques paroles qui montrent qu'en préparant la loi on n'avait nullement songé à voir Jamais les tribunaux de commerce intervenir en cette matière. Pour expliquer la disposition

(1) Voir la collection Duvergier, 1844, p. 561 et 562. (2) Voir le rapport de M. Renouard sur la loi du 25 mai 1838 ; Durgl

vergier, 1838, p. 361.

de l’article 36 qui impose devant le tribunal civil la procédure des matières sommaires, le ministre disait: « Les contestations relatives aux brevets d'invention, quoique soumises à la juridiction civile, ont, il faut le reconnaitre, une très grande analogie avec les matières commerciales, pour lesquelles le législateur a dù établir une procédure abrégée (1). » Le ministre se serait-il exprimé en ces termes s’il eût pensé que certaines contestations pouvaient relever non de la juridiction civile, mais de la juridiction consulaire ?

IL est donc bien certain que les contestations relatives aux brevets d'invention sont exclusivement de la compétence des tribunaux civils, par suite que les faits de concurrence déloyale qui sont en même temps des faits de contrefaçon de brevet échappent aux tribunaux consulaires. La jurisprudence est d’ailleurs en ce sens: Bordeaux, 10 novembre 1869 (D. P. 71.11.21); Rouen, 14 février 1870 {D2P 72/1150); Lyon, 13. décembre 1871 (D: :P. T1.1IL.34). Rappelons par contre, que l’article 34 de la loi de 1844 ne détruit pas la compétence des tribunaux consulaires relativement aux cessions commerciales de brevets d'invention (voir le $ 1, section 1 du présent chapitre) (2).

La concurrence déloyale, même entre commerçants, reste encore un délit civil lorsqu'elle revêt la forme d'une contrefaçon ou d’une imitation frauduleuse de marques de fabrique ou de commerce. « Les actions civiles relatives aux marques, dit l’article 16 de la loi du 23 juin 1857, sont portées devant les tribunaux civils et jugées comme

(4) Voir la collection Duvergier, 1844, p. 562, 2° colonne.

(2) La jurisprudence que nous avons citée en cet endroit s’ajoute à celle que nous venons de mentionner pour attester que la contrefaçon du brevet ne peut être classée parmi les délits commerciaux.

matières sommaires. » Et le sens rigoureux de ce texte clair par lui-même, est d'autant moins discutable qu'au cours des travaux dont sortit la loi de 1857, la compétence des tribunaux de commerce fut proposée et repoussée (1). Il est du reste attesté par la jurisprudence : Cass., 22 mars 1864 (D. P. 64.1.334); Cass., 15 avril 1878 (D. P. 79.[. 469) ; Grenoble, 8 février 1886 (D. P. 87.IT.9).

Mais il importe de ne pas exagérer la portée de cette disposition. Qu'elle ne touche nullement au régime des cessions de marques, c’est ce que nous avons déjà fait observer (2) et c'est d'ailleurs un point qui ne nous intéresse pas ici. Il est opportun au contraire, de remarquer que la disposition dont nous parlons est intimement unie à l’ensemble de la loi de 1857, qu’elle n’en doit jamais être détachée et que par suite elle doit être appliquée uniquement à l’usurpation des marques qui satisfont aux conditions fixées par la Loi. Ainsi la marque doit être rigoureusement individuelle, elle doit être un signe « servant à distinguer les produits d’une fabrique ou les objets d’un commerce », comme le prescrit l’article 4° de la loi; une marque ou une dénomination qui est en fait à l'usage de plusieurs négociants n’est point protégée par la loi de 1857. La Cour d'Orléans a décidé à juste titre dans un arrêt rendu le 20 janvier 1864 (S. 64.11.1145) que l'usurpation du nom d’une autre ville où sont fabriqués des produits similaires n'est point une usurpation de marque et rentre dans la catégorie générale du délit commercial de concurrence déloyale.

De même l’article 2 de la loi de 1857, modifié par une

(4) Voir un extrait du rapport présenté au nom de la commission parlementaire dans D. P. 57.1V.98, note 8.

(2) Voir la section 1, $ 4 du précédent chapitre,

loi du 3 mai 1890, exige que la marque ait été déposée au greffe du tribunal de commerce du domicile de celui qui l'emploie. Par suite, l’usurpation d’une marque qui n’aurait pas été déposée ne rentre point dansles prévisions de l'article 16 et constitue un délit commercial (Douai, 18 janvier 1888, Annales Dr. comm., 1888, p. 129) (1).

Enfin, à examiner attentivement les articles 7, 8 et 9 de la loi de 1857 organisant la répression pénale, on voit que par contrefaçon ou par imitation frauduleuse de marques, le législateur n’entendait pas un emploi quelconque de la marque, mais une apposition sur les produits ou sur les marchandises. Par suite, la reproduction ou limitation d’une marque faite sur toute autre chose, par exemple sur des factures ou sur des annonces, échappe à Ja disposition de l’article 16 et relève de la juridiction consulaire (Grenoble, 8 février 1886, précité).

Le fait par un négociant de débaucher les ouvriers d’un autre négociant peut constituer, suivant les circonstances, un véritable délit de concurrence déloyale. Il est à remarquer sur ce point, que si ce sont des apprentis et non des ouvriers ou employés qui sont ainsi détournés, le maître qui est victime de cette manœuvre ne peut actionner l’autre en dommages-intérêts que devant le conseil de prud’hommes, si du moins il en existe un dans l’endroit qui soit compétent. Cette nouvelle restriction à la théorie de l'accessoire, résulte des articles 143 et 18 de la loi du 22 février 1851 (2). S'il n'existait point de conseil de

(4) Comparez en ce sens : Bordeaux, 1°" juin 1887, D. P. 89.11.27; Cass. erim., 21 janvier 1892, D. P. 92.1.397, (2) Sur la portée de l’art. 18 de cette loi de 1851, voir ce que nous

avons déjà dit au $ 3 de la section 4 du présent chapitre. 2 D

prud'hommes compétent, le tribunal de commerce reprendrait ses attributions normales.

La contrefaçon des brevets d’invention, la contrefaçon ou limitation des marques de fabrique ou de commerce, le détournement d'apprenti sont trois formes de la concurrence déloyale qui échappent à la juridiction consulaire malgré la théorie de l’accessoire. En sens inverse, il en existe une autre forme qui relève de cette juridiction en vertu d’un texte spécial et sans le secours de notre théorie ; il s’agit de la contrefaçon ou de l’usurpation des dessins industriels. L'article 18 de la loi du 18 mars 1806 dit en effet que le dépôt d'un échantillon aux archives du conseil de prud'hommes est un préliminaire indispensable pour « pouvoir revendiquer par la suite, devant le tribunal de commerce, la propriété d’un dessin ». Il n’y a done pas de distinction à faire entre l’usurpation commise par un commerçant et l’usurpation commise par un non-commerçant ; quelle que soit la qualité du coupable et quelque étranger que puisse être le délit au négoce, les poursuites doivent être exercées devant le tribunal de commerce (1).

On admet d'ailleurs aujourd’hui que la loi de 1806 organisant la protection des dessins s'applique également aux modèles industriels (2). Cette solution n’est pas absolument sûre ; Le mot « dessins » en effet ne désigne pas naturellement les modèles en relief, les sculptures. Si on en revenait un Jour à l'opinion ancienne suivant laquelle les

(1) La compétence de la juridiction consulaire ne s'impose d’ailleurs que pour la contrefaçon des dessins déposés. La contrefaçon des dessins non déposés ne peut être qualifiée que d'après la théorie de l’accessoire. La loi de 1806 forme un tout indivisible comme celle dé 1857 sur les marques de fabrique.

(2) Paris, 19 janvier 1887, D. P. 87.11.204 et renvois.

modèles industriels sont protégés non par la loi de 1806, mais par la loi des 19-24 juillet 1793 sur les productions artistiques, il y aurait lieu d'appliquer aux contrefaçons de modèles la théorie de l'accessoire. La loi de 1793 ne contient en effet aucune disposition concernant, la compétence. Nous n’aurions même pas à faire cette observation si un jugement du Tribunal civil de la Seine du 16 mai 1868 (Annales propriété indust., 68, p. 189) n'avait décidé, sans raison, que la loi de 1793 impose d’une manière absolue la compétence des tribunaux civils.

Nous n’avons pas jusqu'à présent appelé l'attention sur un point essentiel, à savoir que les délits commerciaux ne le sont qu'en tant qu'ils engendrent une obligation de réparation et non en tant qu'ils donnent lieu à répression ; sous ce second aspect, ils ne sont ni civils ni commerciaux, ils sont des fautes qualifiées ne relevant que de la juridiction criminelle. Nous avons pu négliger cette observation, bien qu’elle ait toute l'importance d’un principe, parce qu'elle vient d’elle-même à l'esprit et nous ne la plaçons ici que pour en tirer une conséquence de détail.

Cette conséquence est que les délits qui se commettent contre les octrois, contre les douanes, contre les taxes diverses quigrèvent les boissons, les sucres, etc., et qui se rattachent le plus souvent au commerce de certains négociants,ne sont cependant jamais commerciaux. En effet, la réparation à laquelle donnent lieu ces délits est assurée par la condamnation à une amende qui aen même temps un certain caractère pénal. Si bien que les seules juridictions qui puissent connaître de ces délits, même au point de vue du dédommagement nécessaire, sont celles qui sont chargées de les réprimer, c'est-à-dire le juge de paix ou le tribunal correctionnel. La confusion entre la réparationet

2992 CHAPITRE Vi

la répression qu'ils engendrent empêche de discerner en eux les deux faces sous l’une desquelles seulement, ils pourraient apparaître comme commerciaux.

Il faut faire une réserve cependant: le droit à l'amende ne supprime pas pour les administrations financières le droit à des dommages-intérèts. C’est du moins l'avis de M. Garraud. « Les administrations financières ont en principe le droit qu'aucun texte ne leur enlève de conclure non seulement à l'application d'une peine, mais à la condamnation des contrevenants à des dommages-intérêts (1). » Mais cette règle ne pourrait être appliquée qu’au cas où le délit reproché ne serait pas prévu par les textes fiscaux. Au cas où au contraire le délit est prévu et puni par un texte spécial, il parait bien improbable que jamais le préjudice subi puisse être amplement réparé par l'amende.

Il ne faudrait point considérer comme un cas où le délit fiscal devient commercial, celui où la fraude a été faite par un préposé pour le compte de son patron et où celuiei est responsable. Ce ne sont pas en effet des dommagesintérêts ordinaires qui sont réclamés à celui-ci; c’est plutôt une amende. On admet en effet que sa responsabilité est non civile, mais pénale (2).

SECTION III. — Application de la théorie de l'accessoire aux quasi-délits.

Pour les quasi-délits comme pour les délits, la question

(1) Garraud, Traité de Droit pénal, TI, p. 579.

(2) Garraud, oc. cit.; Sourdat, Traité de la responsabilité, I, 80; Paris, 7 décembre 1832, D.P.83.IL.179. Contrà : Douai, 31 août 1832, Répert. Dalloz, vo Douanes, 1002.

de la commercialité se décompose au point de vue théorique en plusieurs problèmes différents (1). L'article 631-1° du Code de commerce et la théorie de l'accessoire qui en est la traduction sont-ils assez larges pour s'étendre même aux engagements quasi-délictuels? Si oui, les quasi-délits de leur côté, peuvent-ils être jamais considérés comme l'accessoire d’une exploitation commerciale et quand peuvent-ils l'être ? Leur caractère illicite ne fait-il point d’ailleurs obstacle à leur commercialité ?

Le premier et le dernier de ces trois problèmes se posent dans les mêmes termes pour les quasi-délits que pour les délits et par suite comportent les mêmes solutions: le mot « engagements » qui figure au texte de l’article 631-1° y est pris dans l’acception la plus large et par suite vise toute obligation, quelle que soit sa source (v. chap. IT, section 3); le caractère ïllicite des quasi-délits et des délits ne s’oppose pas à l'application de la théorie de l'accessoire (v. chap. V, section 2).

Mais les quasi-délits étant, à la différence des délits, involontaires, ne peuvent pas être l'accessoire d’un commerce à raison de leur destination ; la finalité ne se rencontre pas en eux. Le crilérium que nous avons appliqué aux délits, ne s'applique donc pas aux quasi-délits. Pour ceux-ci nous l’avons reconnu au chapitre IV, section 3, $ 3, c’est la destination du fait dont ils sont la conséquence involontaire qui détermine leur caractère. En d’autres termes les quasi-délits sont l'accessoire du commerce de celui auquel ils sont imputables, quand ils sont commis dans l'exercice de ce commerce. En même temps que nous

(1) Comparer ce qui va suivre avec ce qui est dit au début de la section précédente.

établissions cette règle, nous en avons rejeté d’autres qui ont été admises autrefois ou qui le sont encore : la règle d’après laquelle les quasi-délits ne seraient jamais l’accessoire de l’exploitation commerciale, celle d’après laquelle ils ne le seraient qu'à condition d’être survenus à l’occasion de rapports commerciaux préexistant entre les parties, celle d’après laquelle ils ne le seraient qu'à condition d'intervenir entre deux commercants et de se rattacher au commerce des deux parties. D'ailleurs au chapitre IT, section Î nous avons tracé l'historique de toutes ces questions.

Ici il nous reste simplement à appliquer le critérium que nous avons choisi: un quasi-délit est commercial quand celui qui en est responsable l’a commis dans l’exercice de son négoce. Il va sans dire du reste que l'exercice du négoce comprend tous les actes juridiques ou non, toutes les opérations matérielles ou immatérielles, que le négociant accomplit ou fait accomplir en vue de ses affaires commerciales.

Voyons d’abord ce que valent certainesrestrictions qu’on a cherché à imposer à la théorie de l’accessoire en cette matière ; voyons si certaines sortes de quasi-délits sont réfractaires à la commercialité.

Si la victime du dommage a été atteinte non pas dans ses biens, mais dans sa personne, si le dommage subi est corporel, le quasi-délit qui se rattache, nous le supposons, au commerce du responsable peut-il cependant être commerclal? Dans un jugement rendu le 29 avril 1898, le tribunal. de commerce de Lyon (Annales de dr. com., 1890, p. 185) s’est prononcé pour la négative : il a refusé de qualifier de commercial le quasi-délit consistant en des blessures faites à un individu par la voiture d’un commerçant et il a allé-

gué pour motif: qu'il s'agissait d'apprécier la gravité des blessures et infirmités résultant de l'accident et que la juridiction consulaire n’était pas instituée pour connaitre de ces questions délicates. Cette raison est sans valeur au point de vue juridique ; en supposant que les questions soulevées par des accidents corporels soient plus délicates que d’autres, la difficulté d’un litige n’a jamais permis à un tribunal de s’en dessaisir. Et notre conclusion est qu'aucune raison n'existe pour justifier une exception au droit commun touchant les accidents corporels (1).

Il arrive souvent {c’est même de beaucoup le cas Le plus fréquent) que le dommage au lieu d'être causé par le négociant lui-même l’est par un de ses employés. Le fait dommageable fait naître alors une double responsabilité, celle du patron et celle du coupable. Celui-ci n'étant pas commerçant ne peut être tenu que civilement, comment alors à raison du même fait le patron peut-il être tenu commer- cialement? Cette difficulté a suggéré à certains tribunaux l'idée d’une autre restriction : quand l'accident est dû à la faute d’un préposé du négociant, le quasi-délit ne revêtirait point pour celui-ci le caractère commercial. La Cour d'Orléans s’est rangée à cette opinion le 8 décembre 1883 (Gaz. Pal., 84.1.928) à propos d’un accident causé par le domestique d'un commerçant ; le Tribunal de commerce de la Seine a jugé de même le 47 mai 1893 (Ann. dr.

(1) La solution que nous donnons est celle qu’admettent les tribunaux et les auteurs. Ceux-ci n'ont jamais fait de restriction quant aux accidents corporels, Quant aux tribunaux, à part la décision que nous venons de critiquer et sans doute quelques autres qu’on pourrait citer dans le même sens, ils proclament journellement la compétence du tribunal de commerce pour connaître d’accidents corporels. Voir notamment en ce sens la jurisprudence qui sera mentionnée plus loin concernant les accidents dont les ouvriers sont victimes dans leur travail.

com., 1893, p. 111) à propos d’un accident causé à l’ouvrier d’un commerçant par un autre ouvrier. Ces décisions ne sauraient être approuvées. Si elles se fondaient sur une idée juste, elles devraient cependant être corrigées par l'article 634-1° du Code de commerce qui permet de traduire devant le tribunal de commerce le préposé coupable (1), si du moins les fonctions qu’il remplit permettent de le considérer comme « un facteur, un commis ou un serviteur ». Mais à bien analyser le jeu des responsabilités, l’idée qui a provoqué ces décisions est fausse : la responsabilité du patron ne dérive point de celle de son subordonné coupable. Les deux responsabilités naissent de sources différentes. L'auteur du dommage est responsable à raison de la faute par laquelle il a occasionné l'accident ; le patron ne saurait être responsable à raison de cette faute puisque ce n’est pas lui qui l’a commise. Mais il est coupable d’avoir ordonné à son subalterne une besogne dangereuse pour les tiers, ou de l'avoir mal surveillé, ou même simplement d’avoir donné sa confiance à un homme qui à raison de sa maladresse ne la méritait pas. Si la responsabilité du patron est liée au fait dommageable, c’est simplement parce qu’en droit positif il n'y a point de responsabilité sans dommage ; le dommage est l'occasion seulement de la responsabilité qui virtuellement existe avant même que l'accident ne survienne. Ainsi la responsabilité du patron et celle de son subordonné peuvent très bien revêtir des caractères différents (2).

(1), L'article 634-1o fonde la compétence du tribunal de commerce non seulement pour les actions des patrons commerçants contre leurs employés, mais aussi pour les actions des tiers contre ces mêmes employés. Req., 3 mai 1892, D. P.94.1.102.

(2) A part les décisions que nous venons de critiquer la jurisprudence

Il n’y a donc pas à faire en cette matière des quasi-délits, de restrictions générales à la théorie de l'accessoire ; nous n’aurons à faire que certaines restrictions spéciales en passant en revue, comme nous allons le faire, les cas intéressants.

Les accidents de toutes sortes qui sont causés par les voitures et véhicules quelconques que les commerçants emploient à leurs transports sont une des espèces les plus importantes de quasi-délits commerciaux. Nul doute que les opérations matérielles de transports ne soient ordonnées par les commerçants en vue de leur commerce, nul doute par conséquent que les dommages qui peuvent en résulter pour les tiers ne soient des quasi-délits commerciaux, En nous bornant à consulter la jurisprudence de ces dernières années (1), nous constatons une juste con- -sécration de ces idées à propos d'accidents ayant blessé des personnes (Paris, T mars 1892, D. P. 92.11.340), ayant causé des dégâts à des étalages ou à des devantures de boutique (Paris, 29 mai 1888, D. P. 89.11.76), ayant atteint des voitures en circulation (Toulouse, 24 mai 1888, D. P. 89.11.4162 ; Cass., 11 décembre 1895 et 20 mai 1896, D. P.

ne fait aucune difficulté pour reconnaitre que le patron est tenu commercialement, quoique la faute de son subordonné soit purement civile. Nous allons avoir l’occasion de mentionner un très grand nombre de décisions qualifiant de commerciaux des quasi-délits qui ne consistent que dans la responsabilité engendrée par la faute d’un préposé. Mais voir une rélutation spéciale de l'erreur que nous venons d'exposer dans deux arrêts de Paris des 6 et 19 juin 1894, D. P. 95.11.17.

(4j En toute cette matière des quasi-délits commerciaux, la jurisprudence est tellement abondante que sauf exception nous nous bornerons pour toutes les questions à citer les décisions les plus récentes. D'’ailleurs au chapitre IT, section 1, nous plaçant au point de vue historique, nous avons mentionné les décisions plus anciennes concernant les questions fondamentales.

96.1.263 et V. 134 : Douai, 21 décembre 1896, Gaz. Pal., 6 avril 1897) (1).Les entrepreneurs de transports sont plus particulièrement exposés à commettre les quasi-délits de ce genre ; et à ce propos il faut observer que les accidents causés par les trains de chemin de fer constituent à l'égard des compagnies des quasi-délits commerciaux. Toutefois, si les accidents frappent non pas des tiers mais les personnes ou les marchandises transportées (et ceci s’applique non seulement aux compagnies de chemin de fer mais à tous les entrepreneurs de transports) ils ne constituent point des quasi-délits commerciaux ; ils sont alors en effet l’inexécution ou la mauvaise exécution de l’obligation de transport et engendrent une responsabilité contractuelle.

Les dégâts que peuvent causer les bateaux employés aux transports par fleuves, rivières et canaux, et particulièrement les abordages, sont aussi des quasi-délits commerciaux en vertu de la théorie de l’accessoire (Cass., 24 août 1863, S. 63.1.497) (2). Si nous laissons à part les abordages maritimes, c’est que l’article 633 $ 2 classant parmi les actes de commerce « toutes expéditions maritimes » a toujours empêché que leur caractère ne fût discuté.

(1) Dans les décisions que nous citons ici, et dans celles que nous citerons par la suite dans cette section 3, on trouvera assez fréquemment la consécration plus ou moins explicite de l'idée du quasi-délit intervenant entre deux commerçants ou du quasi-délit se rattachant au commerce des deux parties. Nous n’entendons donc pas en les citant les approuver en toutes leurs parties.

(2) Conträ: Lyon, 2 août 1855, $. 55.11.7141. Mais cet arrêt et d’autres plus anciens qui sont dans le même sens n’ont plus d'autorité : ils sont motivés par une interprétation trop étroite de l'article 631-1° et cette interprétation est depuis longtemps abandonnée (voir chap. II, section 1).

Les commerçants dont le négoce consiste dans l'exploitation d'une industrie sont spécialement exposés à la responsabilité des dommages que le travail industriel cause aux tiers. Ce travail ayant pour but unique le commerce, les dommages qui en résultent sont des quasi-délits commerciaux. Ainsi les dégâts et les gènes qui résultent pour les voisins des dégagements de fumées, de poussières, d'émanations diverses peuvent être appréciés par le tribunal de commerce (Grenoble, 21 janvier 1875, D. P. 75. 11.222 ; Paris, 24 juin 1892, D. P. 92.I1.480). Rien ne s’oppose à ce que cette solution ne soit étendue aux dommages provoqués par les trépidations, les ébranlements, le vacarme qu’occasionne le fonctionnement de certaines usines.

Le travail industriel ne nuit pas seulement aux tiers, bien plus souvent il entraîne des accidents dont les ouvriers qui y sont employés sont les victimes. Le caractère commercial de ces quasi-délits a été reconnu maintes fois par des arrêts d'appel et de cassation : Cass., 28 octobre 1896 (D. P. 97.1.583) ; Paris, 19 mai 1896 (Droit du 6 septembre 1896); Amiens, 1*% février 1896 (D. P. 96.IL.384) ; Paris, 6 et 19 juin 1894 (D. P. 95.I[.7) et renvois sous ces derniers arrêts (1). Mais le régime des accidents du travail se trouve aujourd’hui singulièrement modifié par la loi du 9 avril 1898. Cette loi non seulement a modifié la base de la responsabilité des patrons mais aussi dans

(1) Contrà : Trib. com. Marseille, 5 décembre 1889, Journal Marseille, 90.1.112 ; Trib. com. Seine, 17 mai 1893, Ann. Dr. com., 93, p. 111. Nous avons critiqué plus haut ce second jugement basé sur cette circonstance que dans l'espèce l’accident était dù à la faute d’un autre ouvrier : le caractère civil de la responsabilité du subordonné coupable n'empêche point que celle du patron ne soit commerciale.

ses articles 15 et 16 a partagé la compétence concernant les litiges entre le juge de paix et le tribunal civil de première instance. Et cette dernière disposition doit ètre considérée comme absolue et comme destructive de la compétence du tribunal de commerce. Elle a été admise en remplacement d’une disposition projetée suivant laquelle les procès eussent été examinés par une juridiction arbitrale dont la compétence eût été à coup sûr exclusive de toute autre (1). D'ailleurs l’article 16 organise une procédure spéciale de conciliation devant le président du tribunal civil ; si les litiges étaient portés devant le tribunal de commerce, ou bien ce préliminaire de conciliation n'aurait pas lieu, ou bien le président du tribunal de commerce y procéderait en dehors de tout texte et par conséquent en dehors de ses attributions.

Mais la portée de la loi de 1898 appelle une observation importante. Cette loi qui forme dans son ensemble un tout indivisible ne vise point tous les accidents du travail, mais seulement ceux qu'on pourrait appeler les accidents industriels ; elle s'applique « aux accidents survenus par le fait du travail ou à l'occasion du travail aux ouvriers et employés occupés dans l’industrie du bâtiment, les usines, manufactures, chantiers, les entreprises de transport par terre et par eau, de chargement et de déchargement, :les magasins publics, mines, minières, carrières et en outre dans toute exploitation ou partie d'exploitation dans lesquelles sont fabriquées ou mises en œuvre des matières explosives où dans laquelle il est fait usage d’une machine mue par une force autre que celle de l'homme ou des animaux » (art. 1). En dehors des cas ainsi prévus, les princi-

(1) Voir dans D. P. 98.IV.77, note 4.

pes ordinaires du droit reprennent le dessus et quant au fondement de la responsabilité (art. 1382 et suiv., C. civ.) et quant à la compétence. Nous en coneluons que les accidents dont peuvent être victimes les ouvriers et employés de tous les commerçants qui sont en dehors des cas énumérés par la loi de 1898, sont comme auparavant des quasidélits commerciaux et sont de la compétence du tribunal de commerce. Ainsi un employé qui chargé des grosses besognes chez un marchand est victime d’un acéident, d’un écroulement de marchandises par exemple, peut fort bien assigner devant le tribunal de commerce son patron responsable.

Les poursuites judiciaires que les commerçants sont souvent obligés d’intenter à propos de leurs affaires, se rattachent à l'exercice de leur commerce ; quand elles sont injustifiées et qu’elles aboutissent à un échec, elles constituent en principe à leur charge un quasi-délit commercial. Aussi il n’y a nulle difficulté à ce que l'individu poursuivi par le commerçant devant le tribunal de commerce, introduise sur le champ une demande reconventionnelle dans laquelle il sollicite l'allocation de dommages-intérèts. Ce procédé est d’ailleurs tout à fait en usage. Mais il arrive parfois que des poursuites fondées sur une créance commerciale doivent être exercées devant le tribunal civil. Il en est ainsi notamment de toutes les saisies, voire même de la saisie-arrèt (art. 567, C. proc. civ.) et de la saisie conservatoire qu'autorise l’article 417 du Code de procédure civile (1). En pareil cas, non seulement le défendeur assigné en validation de la saisie peut demander

(4) Cass., 22 août 1882, D. P. 83.1.215 ; 11 novembre 1885, D. P. 86.1.68 ; Bordeaux, 10 février 1899, D. P. 99.I1.983.

au tribunal civil avec l'annulation de la saisie l'allocation de dommages-intérêts (1), mais même il lui est difficile de se faire rendre justice sur cette question de réparation par le tribunal de commerce. La question des dommagesintérêts est en effet intimement liée à celle de la régularité de la saisie et porter la première devant le tribunal de commerce, c’est risquer d'amener celui-ci à préjuger de la seconde, chose qu'il doit éviter. Notamment, tant que le tribunal civil ne s’est pas prononcé sur la validité de la saisie, le défendeur saisi doit se garder d’assigner son adversaire devant le tribunal de commerce en paiement de . frais et de dommages-intérêts, le tribunal de commerce ne pourrait pas statuer valablement, Cela a été jugé tant pour le cas de saisie-arrêt que pour le cas de saisie conservatoire : Cass., 13 mai 1884 (D. P. 85.[.21) ; Trib. civ. Seine, 28 mai 1887 {Pand. franc., 90.11.9) : Grenoble, 26 mai 1893 (D. P. 93.11.392). Mais à partir du moment où le tribunal civil a tranché le litige, s'il a annulé la saisie et si le défendeur ne lui a pas soumis sa demande de dommages-intérêts, rien ne s'oppose à ce que cette demande soit portée devant le tribunal de commerce (2). Mème si la demande était portée prémalurément devant le tribunal de commerce, il semble bien que celui-ci par un simple sursis à statuer éviterait toute irrégularité.

(1) La connexité qui lie la demande de dommages-intérêts à la de-

mande en validation de saisie, permet au tribunal civil de statuer valablement sur la première comme sur la seconde.

(2) Le contraire à été jugé par la Cour de Lyon (27 avril 1871, D. P. 71.11.87) dans une espèce où il s'agissait d'une saisie mobilière qui avait porté par mégarde sur des meubles appartenant à un tiers. Mais cet arrêt est motivé par cette censidération que le quasi-délit ne se rattachait point à des rapports commerciaux préexistant entre les parties. Il

n’a donc plus d'autorité aujourd’ hui que ce critérium n’est plus sppliqué aux quasi-délits commerciaux.

Les pouvoirs du tribunal de commerce ne sont d’ailleurs paralysés que si la question des dommages-intérêts est vraiment liée à la question de validité de la saisie. Si la demande de réparation est fondée non sur le fait même de la saisie, mais sur un fait connexe qui peut être appréclé sans que la saisie elle-même soit examinée, le tribunal de commerce peut sans aucun inconvénient en connaître de plano. Par exemple si le saisissant accepte une consignation et ensuite refuse de donner mainlevée,le préjudice résultant de ce refus peut être estimé sans difficulté par le tribunal de commerce (Paris, 11 mars 1892, D.P: 93:11,385),

Il va sans dire que si nous parlons des poursuites judiclaires intentées par les commerçants et si nous les considérons comme l'exercice de leur commerce, nous entendons parler uniquement des poursuites à fins civiles. Les poursuites à fins pénales introduites sur la plainte ou la dénonciation d’un négociant, même à propos de délits dont il aurait été victime dans son négoce, ne sauraient être considérées comme l'accessoire de celui-ci. Elles ont pour but de protéger non ce négoce mais l’ordre social et le commerçant en les provoquant agit dans l'intérèt de la société, non dans son propre intérêt. Il est vrai qu'il peut, et alors uniquement dans son intérêt, se porter partie civile ; mais si les poursuites sont injustifiées, le préjudice subi par le prévenu résulte de la plainte ou de la dénonciation non de la demande de réparation; le quasi-délit commis par le commerçant ne se rattache donc pas à son commerce. En ce sens: Req., 11 mai 1868 (D. P. 69.F. 368) ; Douai, 3 mai 1887 (Jurispr. Douai, t. 45, p. 205).

Les agences de renseignements sont particulièrement exposées à commettre un certain genre de quasi-délits

commerciaux : presque fatalement il leur arrive de temps à autre de fournir des renseignements inexacts au sujet d’un tiers sur le compte duquel on les a consultées ; quand une telle erreur est préjudiciable au tiers, celui-ci peut évidemment reprocher à l’agence un quasi-délit commis dans l'exercice de son commerce et la poursuivre en dommages-intérèts devant la juridiction consulaire. C'est le cas par exemple quand l'agence a signalé à sa clientèle comme insolvable un individu qui ne l’est pas (Civ. cass., 1 juillet 1877, D. P. 78.1.122 ; Toulouse, 11 février 1898, Gaz. Trib., T juillet 1898). Et cette solution peut sans doute être étendue aux journaux, à ceux du moins dont l'exploitation peut être considérée comme une entreprise commerciale de publicité. Les dommages que la publication de nouvelles erronées ou d'annonces fausses peut causer, sont commis dans l'exercice du commerce et constituent à l'égard de l'administration responsable des quasidélits commerciaux. Ces dommages peuvent constituer en même temps des délits de presse ; cela ne fait nullement obstacle à la compétence de la juridiction consulaire si du moins la victime renonce à la répression pénale et se contente des réparations civiles (En ce sens : Trib. com. Seine, 22 juillet 1895, Annales Dr. comm., 96, p. 3) (1).

Les commis et employés des commerçants, grâce aux fonctions qu’ils ont à remplir, ont la facilité, quand ils. sont mal surveillés, d'opérer à leur profit des détournements de fonds et de les dissimuler en faussant les écri-

(1) Adde: Req., 14 juin 1899, D.P.99.1.597. Il est à peine besoin de faire observer que la publication de nouvelles fausses ou dommageables peut, Suivant les circonstances, constituer un délit et non un quasidélit. Il y a donc des délits de presse commerciaux.

tures ou autrement. Ces manœuvres le plus souvent ne nuisent qu’à leurs patrons.Parfois elles nuisent aux tiers. Il est juste alors,quand un manque de surveillance peut être reproché au patron, que celui-ci soit responsable du préjudice. Et comme la faute que constitue ce manque de surveillance est commise par le patron dans l'exercice de son commerce, elle doit être considérée comme un quasidélit commercial. De fait, dans un arrêt rendu le 30 juin 1897 (D. P. 97.1.468), la Cour de cassation a affirmé la compétence de la juridiction consulaire pour connaitre d'une demande de dommages-intérêts intentée contre un négociant dont le commis avait endossé à des tiers des billets à ordre en contrefaisant la signature de son patron et avait ainsi rendu illusoire le recours des endossataires contre l’endosseur. Dans l’espèce le coupable avait été accrédité par son patron auprès des banquiers du pays et si le patron était responsable de l’abus parce qu'il avait eu tort de donner sa confiance à un homme qui ne la méritait pas, cette faute assurément avait été commise par lui dans l'exercice de son commerce. |

Il ne nous est point possible de continuer cette sorte d'énumération des quasi-délits commerciaux. Nous avons indiqué et commenté les cas les plus intéressants ; il nous suffit pour terminer d’énoncer certaines espèces choisies dans la jurisprudence la plus récente. Elles montreront la variété infinie de ce groupe d’actes de commerce et amèneront du reste une dernière observation utile.

Les tribunaux dans ces dernières années ont classé parmi les quasi-délits commerciaux : Pimprudence commise par une maison de banque qui pendant un temps prolongé avait escompté les effets que lui présentait l’em-

ployé d’un négociant, les ayant revètus de la signature D. — 20

mi

contrefaite de son patron (Lyon, 26 décembre 1893, D. P. 95.11.1482) ; Le fait par un garde-barrière dont la compagnie de chemins de fer était responsable, d’avoir fermé la barrière le soir sans mettre de lanterne (Trib. civ. Seine, 13 février 1899, Gaz. Trib., T mai 1899) ; l’accident dont avait été victime un voyageur par suite de la chute d’une malle qu'un facteur transportait hors de la gare (Paris, 9 août 1894, D. P. 98.11.242) ; la blessure faite à un enfant par la chute d’une grille installée le long du mur d’un commerçant comme objet d'étalage (Trib. com. Seine, & avril 1895, Ann. de dr. comm., 1895, p. 89) ; la blessure faite à une personne par un chien qu’un commerçantavait dressé à garder son étalage (Trib. com. Seine, 18 juin 1897, Gaz. Trib., 19-20 juillet 1897).

Ce sont ces deux dernières espèces qui appellent une observation. À parler strictement, le dommage dans l’une et dans l’autre ne résultait pas d’une opération, d’un acte, mais plutôt d’un état de choses établi et durable. Le tribunal de commerce de la Seine a pourtant bien jugé en rattachant dans l’un et dans Pautre- cas le dommage à l'exercice du commerce du responsable. La faute en effet dans ces espèces n'avait pas été commise au moment de l'accident, mais auparavant: au moment où la grille avait été installée et mal assujettie, au moment où le chien, forcément dangereux à raison du dressage spécial qu’il avait subi, avait été placé près de l’étalage. Et dans l’un comme dans l’autre cas, le commerçant avait agi en vue de son commerce. Du moment que la faute a été commise dans l'exercice du commerce, peu importe que le dommage se produise seulement après coup.

SECTION IV. — Application de la théorie de l'accessoire aux quasi-contrats,

Cette section sera bien courte en comparaison de celles qui l’ont précédée. C’est que l'application de la théorie de : l'accessoire aux quasi-contrats ne soulève guère que des problèmes théoriques et que ces problèmes, très analogues ou même identiques à ceux qui se posent à propos des délits et des quasi-délits commerciaux, ont été déjà examinés. |

Au chapitre [f section 3 nous avons étudié et résolu par l’affirmative la question de savoir si l’article 631-1° est assez large pour comprendre les contestations qui se rapportent à des obligations quasi-contractuelles.

Au chapitre IV, section 3, $ 4, nous avons recherché à quelle condition un quasi-contrat peut être l’accessoire d’une exploitation commerciale et nous avons établi qu'il est pour cela nécessaire mais suffisant que le fait volontaire d'où résulte le quasi-contrat ait été accompli en vue du commerce de l’obligé.

Et si, au point de vue général, l'application de la théorie de l’accessoire aux quasi-contrats ne comporte que des difficultés théoriques, à un point de vue plus particulier, son application à la réception de l’indà et à la gestion d’affaires ne comporte que des difficultés du même genre et également tranchées au cours des précédents chapitres.

L'obligation de restituer qui dérive de la réception de l'indû peut-elle être jamais considérée comme se rattachant à une exploitation commerciale, quoiqu’elle naisse sans le consentement de celui qu’elle enchaîne ? Tel est Le problème que soulève l'application de la théorie de l’accessoire à ce genre de quasi-contrat et nous l’avons résolu au

chapitre IV, section 3, & 4 par la réfutation de l’objection en laquelle il se résume.

Au cas de gestion d’affaires, l’obligation qui liele maitre peut-elle être commerciale quand l'affaire est commer-

. ciale, quoique le lien qui la rattache au commerce ait été créé non par le maître mais par un tiers : le gérant? Tel est également le seul problème que soulève l'application de la théorie de l'accessoire à la gestion d’affaire et au même chapitre IV, section 3, $ 4 nous avons dissipé les hésitations qu’il provoque.

L’utilité de la présente section n'est donc point tant d'aborder des questions nouvelles que de permettre le groupement des questions diverses que soulève l’application de la théorie de l'accessoire aux quasi-contrats et qui se trouvent exposées çà et là au cours des précédents chapitres. Cette besogne est dès à présent faite ; il ne nous reste plus qu'à placer quelques observations d’un ordre tout pratique. |

La réception de l’indû commerciale est assez fréquente en affaires ; cela ne saurait étonner puisque ce quasi-contrat se forme à l’occasion de paiements et que le commerce en provoque chaque jour d'innombrables. Aussi de temps à autre les tribunaux ont-ils à se prononcer sur le caractère commercial de l'obligation engendrée par l’acceptation d’un paiement non dù; ils n'hésitent pas d’ailleurs à proclamer ce caractère quand la prétendue créance dont l’accipiens à reçu à tort le paiement était censément née

d’affaires commerciales (Req., 15 décembre 1856, D. P.57. 1.170 ; Paris, 30 juillet 1870, D. P. 74.11.16 ; Lyon, 10 juin 1874, Le Droit, 17 octobre 1874) (1).

(1) Voyez cependant Douai, 6 novembre 1883, Jurisp. Douai, t. 41,

Un cas intéressant de réception de l’indû commerciale est celui où une compagnie de chemin de fer applique pour le transport d'une marchandise un tarif plus élevé que celui qu’elle devait appliquer ; c'est évidemment dans son commerce que la compagnie reçoit l'argent auquel elle n’a pas droit et au cas de contestation, la réclamation en détaxe est certainement de la compétence du tribunal de commerce (1).

Par contre, il ne faut point considérer comme un exemple de paiement de l’indû avec caractère commercial, la distribution de dividendes fictifs qui se pratique assez souvent dans les sociétés par actions. L'obligation de restituer qui incombe aux actionnaires à la suite de cette opération (quand du moins des tiers s’en trouvent lésés) est bien de la compétence du tribunal de commerce (art. 631-2°); mais elle ne nait point d’un paiement indû puisqu'il n’y a pas : ëndebitum per errorem solutum (2).

En ce qui concerne la gestion d'affaires, bornons-nous à rappeler que les obligations qui en dérivent sont commerciales par relation à l'égard du maitre et à l'égard du gérant respectivement quand elle a été entreprise par ce dernier à la fois dans l'intérêt du commerce du maître et dans celui du sien propre. Si cette gestion ne se rapportait qu’au commerce d’une seule des parties, celle-ci seule, qu’elle fût le maitre ou qu’elle fût le gérant, serait tenue

p. 318. Cet arrêt statue sur une demande en répétition intentée contre un non-commerçant ; mais il semble dire que l’action en répétition est toujours civile.

(1) En ce sens, Thaller, Traité, élém., 55-2°. Voir en outre en faveur de notre opinion sur la commercialité du paiement de l’indû en général : Appert, op. cit., p. 311; Lyon-Caen et Renault, 1, 177; Alauzet, op. cit., 2960. Contrà : Orillard, op. cit., 197.

(2) En ce sens : Lyon-Caen et Renault, I, p. 157, note 2.

commercialement (1). Mais nous ne pouvons guère mentionner de jurisprudence à l'appui de ces solutions; la gestion d’affaires est un fait rare et quand elle se présente, elle satisfait rarement aux conditions que nous venons d'indiquer (2).

Il est difficile de citer d’autres quasi-contrats qui puissent, le cas échéant, devenir commerciaux par relation. Evidemment l'acceptation d’une succession et des charges qu'elle comporte, l'acceptation d’une tutelle récusable ne sauraient jamais revêtir un tel caractère. Seul le quasicontrat de communauté se plierait à la théorie de l’accessoire dans le cas assez invraisemblable où des biens mobiliers, des marchandises par exemple, restant indivis après la liquidation d’une société commerciale, l’un des associés veillerait sans mandat à leur conservation.

Relevons pour terminer une erreur commise par la Cour de Limoges dans un arrêt rendu par elle le 3 mars 1885 (3). Dans cet arrêt, cette Cour a qualifié quasi-contrat et a déclaré commerciale l'obligation de réparation qui en découlait, le fait par un entrepreneur de travaux publics d’avoir, sans les autorisations et formalités requises, extrait des matériaux dans une propriété voisine de ses chantiers. Nous acceptons volontiers pour l'obligation le caractère commercial mais nous ne comprenons point comment l’usurpation qui en avait été la source a pu être considérée comme un quasi-contrat, comme un fait licite par conséquent. Cette usurpation constituait en réalité un délit; tout au moins un quasi-délit,

(1) En ce sens : Appert, op. cit., p. 311.

(2) Voir cependant : Douai, 16 décembre 1879, Jurisp. Douai, t. 37, p. 284 et Cass., 5 mai 1880, S. 80.1.263.