CHAPITRE I

Nature de Pacte discrétionnaire. — Définition. — Différences avec l’acte de gouvernement.

La discussion des diverses théories et opinions émises sur la matière des actes discrétionnaires nous a appris qu'on dit assez généralement que ce sont des actes &« qui échappent au recours contentieux, parce qu'ils ne violent pas de droits acquis ». Or, si l’on examine de près cette définition, on voit qu'elle est mauvaise, car elle renferme une pétition de principe. Qu'est-ce en effet qu'un droit acquis ? C’est

un droit dont le titulaire lésé peut recourir devant

l'autorité compétente pour le faire respecter. En adoptant la formule courante, on définit la chose par elle-même.

Cette critique, du reste, n’est pas la seule que l’on puisse adresser à ceux qui se contentent d'une pareille définition. Nous ferons remarquer que le mot « droit » n’a pas en droit administratif le même

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sens qu'en droit civil. Si encore cela était, on pourrait se reporter à la catégorie des droits civils et on saurait, d’après ces auteurs, si le recours est recevable ou non. Mais il en est autrement : non seulement, comme le veut le droit civil, peuvent agir en Justice, ceux qui ont été parties dans un acte administratif, mais tous ceux dont les droits ont pu et peuvent être lésés par la mesure prise. La plupart des actes administratifs ne sont pas des actes entre parties. Il n’est fait d'exception à cet égard que pour les actes contractuels dans lesquels l'administration stipule pour ses intérêts privés. Ce sont plutôt des actes d'intérêt public en général qui peuvent froisser des droits ou des intérêts par le fait même de leur exécution ou des prohibitions qu'ils contiennent. En outre, il n’est pas toujours bien facile de préciser le sens du mot « droit » par opposition au mot « intérêt », de dire où commence l’un et où l’autre finit. Mais sans insister sur ce point et en admettant que la distinction soit faite, nous prétendons que les questions contentieuses naissent souvent de l’allégation d’un simple intérêt et qu’elles ne naissent pas toujours du froissement d’un droit.

D'une part, il ne faut pas croire que la réclamation soit contentieusé par cela seul qu’elle s'élève à l’occasion d’un droit froissé. Les décisions administra-

tives agissant dans le but de l'intérêt général peuvent

froisser très légalement soit un droit personnel, soit un droit réel; ainsi, par exemple, l'arrêté du maire ordonnant de balayer les rues froisse la liberté individuelle ; l’arrêté du préfet, qui établit un chemin de halage sur le bord d’une rivière navigable, l'arrêté du préfet qui détermine les parcelles d'immeubles à exproprier pour la confection d’un chemin de fer, froissent essentiellement le droit de propriété; cependant ils ne peuvent être attaqués par la voie contentieuse. Ce n’est point, comme l’a dit M. Chauveau, une exception, un déclassement, c’est une application du principe qui donne au pouvoir exécutif, dans de certaines limites, une autorité discrétionnaire assez puissante pour modifier des droits.

D'autre part, le droit administratif, plus large que le droit civil, admet que les tribunaux prononcent en certains cas sur des difficultés qui ne concernent pas l'appréciation d’un droit, sur des réclamations qui ne sont pas fondées sur un droit, et dans lesquelles la lésion d’un simple intérêt suffit à légitimer l'action. Sans doute, en règle générale, ce simple intérêt méconnu ne donne pas ouverture au recours ; et c’est par application de cette règle que l’on considère comme n'étant pas susceptibles de contentieux les actes préparatoires, les mesures d'instruction. Mais il est nécessaire de reconnaître que le législateur n’a pas fait de cette règle une application tou-

jours rigoureuse; il y a apporté d'assez graves et, disons-le, d'assez libérales exceptions.

En matière d'autorisation d'établissements incommodes et insalubres, l'autorisation accordée ou le défaut d'autorisation, font surgir un contentieux devant le Conseil d’État ou devant le conseil de préfecture, selon les cas; or, on ne peut dire qu'il y a, soit pour créer, soit pour s'opposer à la création un droit acquis en faveur de l'industriel ou des tiers opposants. (Décret du 15 octobre 1810.)

Aux termes de l’article 64 et suivants de la loi municipale du 5 avril 1884, un recours contentieux est ouvert à toutes parties intéressées et aux préfets, bien qu'il n'y ait souvent pas de droit personnel et direct violé, contre toute délibération du conseil municipal.

D'après la loi du 17 juillet 1874, un recours est ouvert aux propriétaires de forêts incendiées en Algérie, contre la décision du gouverneur général, répartissant le produit des amendes prononcées contre les tribus arabes incendiaires, bien qu'ils n'aient pas le droit de réclamer l'imposition d’amendes.

La loi du 28 août 1881 (art. 31) ouvre le recours contentieux au profit de tout intéressé à la formation d’uri syndicat pour le redressement ou l’élargissement d’un chemin rural.

En matière de travaux publics tout particulier &

une action en indemnité lorsqu'il a éprouvé un dommage et cela même si le dommage se produit longtemps après les travaux. L’indemnité est due non seulement lorsque des murs sont ébranlés ou renversés, mais encore lorsque des maisons sont privées d’une partie des jours et de l'air dont elles jouissaient, lorsque l’accès des propriétés est rendu moins facile par l’exhaussement ou l’abaissement de la voie publique, lorsque les travaux occasionnent des amas d’eau entre ces propriétés et la voie publique.

On peut dire, en somme, qu'il suffit que le dommage soit la conséquence certaine des travaux pour que le droit à indemnité soit ouvert.

Au contraire, il n’est pas dû d’indemnité pour un allongement de parcours, résultant du déplacement d'une voie publique, ni lorsqu'une rue est fermée à l'une de ses extrémités et reste par l’autre en communication avec d’autres rues, ni lorsque la circulation est génée momentanément.

I n'est pas dù d’indemnité pour l'établissement de lignes télégraphiques ou téléphoniques quand l'atteinte à la propriété n’entraîne pas dépossession. (Loi du 28 juillet 1885.) :

Ces quelques exemples ne prouvent-ils pas suffisamment que le simple intérêt peut ouvrir la voie du recours contentieux ?

[est donc inexact de dire que les actes discrétion-

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naires sont ceux qui ne sont pas susceptibles de recours, parce qu'ils ne violent pas des droits acquis. La formule courante n’est pas juste; nous ne pouvons J’adopter.

Mais il ne suffit pas de détruire ; il faut construire. Nous allons essayer, sinon d'établir un autre critérium des actes discrétionnaires, du moins de donner quelques indications qui pourront servir de base à une théorie plus rationnelle.

L'autorité administrative a besoin d’indépendance, comme elle a besoin d'unité. Si, dans la sphère d'action qui lui est réservée par la Constitution, elle rencontrait à chaque instant des obstacles qu'elle ne püt franchir ou qui fussent seulement de nature à ralentir sa marche, les services auxquels elle est obligée de pourvoir resteraient en souffrance ; l'ordre social serait compromis et la responsabilité de ses agents deviendrait impossible. Toute responsabilité implique liberté. En tant qu’elle est préposée à la garde de l'intérêt public, l'administration est dépositaire d’une part d'autorité, de puissance qui est un des attributs du pouvoir exécutif; elle est chargée de faire exécuter les lois, d’édicter les prescriptions secondaires destinées à assurer et faciliter leur application, de régler la marche des services publics et de procurer aux citoyens les avantages d’une bonne police; elle intervient par

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voie de prescriptions générales, d’injonctions, de défenses adressées à ceux qui s’écartent des règles prescrites ou qui nuisent à l'intérêt général. L’administration agit alors comme autorité, comme puissance : et ses actes sont dits actes de commandement ou de puissance publique. Dans l’accomplissement de cette mission, l'administration rencontre nécessairement des intérêts rivaux de ceux qu'elle doit servir et aussi des droits opposés à ceux qu’elle prétend avoir. Le contribuable à qui elle réclame un impôt, le concessionnaire de travaux publics avec qui elle est en désaccord pour l'exécution d’un marché, le citoyen ou l'autorité locale à qui elle adresse ses prescriptions ou ses défenses peuvent se trouver lésés dans leurs intérêts ou dans leurs droits et réclamer contre ses décisions. Une société en effet ne peut exister sans imposer des sacrifices aux intérêts particuliers au profit de l'intérêt général. Il faut, pour comprendre cette nécessité et s'y soumettre volontairement, une étendue d'esprit malheureusement assez rare ; on admet le principe, on veut bien jouir des avantages qu'il procure, mais on s'élève contre tout ce qui froisse dans ses conséquences les plus nécessaires. Eh bien, dans toutes ces contestations, il faut reconnaître à l'administration la faculté d’apprécier librement l'opposition qui se produit entre l'intérêt général et l'intérêt particulier et de faire

pencher la balance du côté où la bonne gestion des affaires publiques semble incliner. C’est à elle qu'il appartient de juger de l'utilité et de l’opportunité des mesures à prendre, car le législateur l’a constituée arbitre des besoins sociaux. Si une partie est lésée, elle ne peut que solliciter et se plaindre et toutes ses réclamations doivent être portées à l’autorité administrative elle-même qui apprécie leur légitimité, comme elle a apprécié la nécessité de la mesure prise.

Donc le caractère essentiel de l'acte discrétionnaire, c'est d’être soumis à la liberté d'appréciation de l’autorité administrative.

Cependant, il ne faudrait pas exagérer l'étendue de cette liberté et la pousser jusqu’à la tyrannie. Ce principe de liberté que nous reconnaissons comme nécessaire se trouve limité en se heurtant à d’autres principes essentiels. Il y a des bornes à l'omnipotence administrative. D’après une jurisprudence constante depuis longtemps déjà, il est établi que, pour jouir de cette immunité, l'administration doit suivre les règles de compétence assignées par le législateur et observer les formes prescrites pour l’accomplissement de sa mission. Ainsi la révocation d'un fonctionnaire ne donne pas lieu, en principe, au recours contentieux ; c’est un acte arbitraire ; mais si la révocation a été subordonnée par la loi à

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certaines conditions que l’on n’a pas chservées, le recours devient possible. Cette remarque est particulièrement importante pour les officiers. Il en est de même dans le cas d’incompétence et de détournement de pouvoir.

Ainsi, gardons-nous de dire que les actes discrétionnaires échappent à tout recours contentieux. Ce qui est vrai, c'est que ces sortes de décisions ne comportent pas de discussion sur le terrain des droits acquis, c’est-à-dire qu'ils n’admettent pas de recours fondés sur la violation ou la lésion de ces droits.

Ces solutions ne font pas plus de doute en doctrine qu’en jurisprudence. On lit dans le traité de la compétence administrative de M. Serrigny (tome Ier, page 35) : « Si l'acte émané de l'autorité exécutive est l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire qui lui est confié, il est de pure administration ; mais l’omission ou la violation des formes établies par les lois et règlements suffit en général pour faire passer un acte de pure administration dans la classe des actes qui donnent ouverture à la voie contentieuse. »

On lit aussi, à l’article Conseil d'État (nos 74 et suiv.) de M. Dalloz : « Remarquons que les actes de pure administration peuvent être déférés au Conseil d'État par voie contentieuse, lorsque le fonctionnaire dont ils émanent ne s’est pas renfermé dans les limites des lois et règlements. »

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M. Hauriou (page 287) dit :

« Les actes d'administration discrétionnaire ou de pure administration sont ceux contre lesquels le recours pour excès de pouvoir est recevable en principe, mais contre lesquels cependant il ne saurait être tenté du chef de la violation de la loi ou des droits acquis. »

M. Laferrière, dans son ouvrage sur la juridiction

administrative, donne des notions encore plus pré-

cises, et M. Pillet, à son cours, s’est exprimé en ces termes : « Toutefois, il faut observer que pour que l'administration jouisse de cette immunité de juridiction, il est nécessaire qu'elle suive les règles de compétence assignées par le législateur et qu'elle observe les formes prescrites à l’accomplissement de sa mission. »

Le Conseil d'État a bien tenu compte de ces nuances dans plusieurs arrêts rendus depuis 1872. On peut citer notamment : l'arrêt du 10 juillet 1874 (de Grand’maison) sur un recours formé contre un décret approuvant un plan général d’alignement; on y dit que « le décret attaqué constitue un acte d’administration pris par l’autorité administrative en vertu des pouvoirs qui lui ont été attribués par l’article 52 de la loi du 16 septembre 1807, que, dès lors, il n’est susceptible de recours par la voie contentieuse que pour violation ou inobservation des

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formes prescrites par la loi... » — l'arrêt du 17 janvier 1879 (Spindler), rendu sur un recours contre un arrêlé préfectoral qui prononçait le remplacement d’un médecin des indigents. Il porte que « le requérant n’est pas fondé à contester qu'il appartient au préfet de procéder à son remplacement en observant les mêmes formes... et qu'il n’est pas recevable à discuter devant le Conseil d’État les motifs de cette mesure de pure administration ».

Ceci établi, après toutes les indications que nous avons données, ayant rapporté les opinions des meilleurs auteurs en les appuyant sur la jurisprudence, nous croyons le moment venu de risquer une définition :

Les actes discrétionnaires sont ceux que l’administration, pour satisfaire aux obligations et aux nécessités que lui impose sa mission, doit avoir la faculté d'accomplir sous sa libre appréciation.

Avec ce critérium, pensons-nous, il ne sera pas bien difficile de reconnaitre le caractère discrétionnaire d’un acte. Pour cela, on se demandera si, en raison des circonstances sociales, il importe que l'administration puisse se mouvoir avec indépendance, et chaque fois que l'intérêt général -exigera au profit de l'autorité cette liberté d’allures, on dira que l'acte est discrétionnaire. La conséquence qui résultera de ce caractère, c’est que l’acte échapper

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au contrôle des tribunaux administratifs ou que, du moins, il ne pourra être attaqué devant eux que par les moyens d'annulation déjà indiqués, c’est-à-dire pour incompétence ou vice de forme, détournement de pouvoir.

Mais cela n’est qu'un effet, une conséquence de la nature de l'acte, de son caractère essentiel, et ne doit pas figurer dans une bonne définition. Ce n’est pas parce que certains actes échappent au recours contentieux qu'ils sont discrétionnaires, mais c’est parce qu'ils sont discrétionnaires qu'ils échappent au recours contentieux.

Voilà, à notre avis, la véritable notion de l'acte discrétionnaire.

La définition, que nous avons proposée, s’applique, du reste, également aux actes dits de haute administration qui ne sont, en réalité, qu’une variété des premiers et qui n’en diffèrent que par l’importance des décisions et par le rang élevé de l'autorité dont elles émanent. Cette dénomination a été quelquefois appliquée à des décrets prononçant la dissolution de corps administratifs électifs, créant ou modifiant des circonscriptions ecclésiastiques, supprimant des offices ministériels et à d’autres actes relevant de l’appréciation souveraine du chef de l'État. Si restreints que puissent être les moyens d'annulation opposables à ces décisions, on ne doit