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ractère obligatoire pour les administrateurs auxquels elles s'adressent, et dont elles ont pour but de régler les opérations. Mais on ne saurait vouloir leur donner une valeur égale à celle d’un décret ; elles n'obligent pas les tiers et ne peuvent, par conséquent, être attaquées par eux au contentieux. Le recours ne devient possible qu'autant qu'une décision a fait à un tiers application indviduelle de la circulaire, et que cette application entraine d’ailleurs un cas de contentieux administratif.

La raison que nous venons d’exposer à propos des circulaires, fait que les diverses mesures d’instruction qui peuvent être prises au cours de l'étude d'une affaire administrative ne sont pas susceptibles de donner naissance à un recours contentieux.

Ces mesures sont des actes d’un ordre intérieur, destinées sans doute à préparer la solution définitive, mais qui n’ont pas par elles-mêmes le caractère de décisions juridiques. Ainsi, il a été plusieurs fois Jugé que les arrêtés par lesquels un ministre ou un préfet désignait un fonctionnaire à l'effet de procéder à un examen ou à une étude préalable, n'étaient susceptibles d'aucun recours. (5 juin 1846 ; 17 novembre 1876.)

Lorsque l'acte, sans constituer un incident du dossier administratif, ne contient que l'expression de l'opinion de l'administration (sur un droit réclamé

par une partie), on ne doit y voir qu'un simple avis et non une décision. Sans doute, l'avis pourra devenir bientôt une décision, mais il n’a pas ce caractère au moment où il intervient. Il importe peu que cet avis soit donné par un fonctionnaire sur un objet qui relève de sa compétence (6 août 1881 ; 16 juin 1882 ; 25 juillet 1884) ou de la compétence d’un autre. (29 juin 1832; 14 juillet 1841 ; 20 juin 1884.)

Lorsque l’acte discrétionnaire est une simple promesse de décision future, telle que l’affirmation d’une règle éventuelle de conduite administrative, le contentieux ne peut naître que quand la décision est prise ou la règle suivie. Ainsi, quand un ministre, un préfet ou un maire prennent des arrêtés à l'effet de déterminer éventuellement la résolution administrative qui sera suivie dans une occasion donnée, le recours contentieux ne surgit que lorsqu'un droit privé est lésé par l’application de la résolution. L’arrêté n'est jusque-là qu'un arrêté réglementaire qui peut être réformé par la voie hiérarchique, mais non par un jugement.

Ainsi, il a été jugé, par exemple, qu'un recours ne pourrait être formé contre un arrêté préfectoral déclarant qu’à l'avenir, la direction d’une école communale confiée à un instituteur congréganiste, serait confiée à un laïque, cet arrêté ne faisant pas obstacle’à ce que l’instituteur conserve ses fonctions tant

qu'un autre arrêté ne laurait pas remplacé. (Conseil d'État, 9 novembre 1889.)

Ayant ainsi essayé de donner une théorie des actes discrétionnaires, après avoir établi leur caractère distinctif, qui est la libre appréciation de l’administration, et avoir montré que ces actes, alors même qu'ils rempliraient les conditions pour donner lieu à un recours contentieux, n’en sont pas susceptibles, lorsqu'ils se présentent sous la forme d'instructions ou d'avis, nous croyons nécessaire de les distinguer des actes de gouvernement avec lesquels ïls offrent de grandes analogies, au point qu'on a pu les confondre.

Si nous examinons la doctrine, nous voyons que beaucoup d'auteurs rangent certains actes, que nous considérons comme discrétionnaires, parmi les actes de gouvernement. Mais cette théorie est dangereuse ; il ne faut pas trop étendre les actes de gouvernement. Qu'entend-on d’abord par là ?

« L'acte de gouvernement, dit M. Pillet à son cours, est l'acte du pouvoir exécutif qui échappe à tout contentieux parce qu'il a paru que les besoins à la satisfaction desquels cet acte est destiné, seraient compromis, s’il tombait sous le pouvoir juridictionnel d’un tribunal quelconque. Voilà la seule idée sur iaquelle on soit d'accord. » C’est qu’en effet des difficuités se présentent aussitôt. On discute pour

savoir quels sont les actes de gouvernement et des auteurs en nient jusqu'à l'existence. Trois grands systèmes sont en présence. |

D'après le premier, les actes de gouvernement ne sont pas par leur nature différents des actes d’administration. Ce sont des actes d'administration faits dans un but politique.

D’après le second, le motif politique est repoussé. Les actes de gouvernement sont franchement déterminés; ils sont actes de gouvernement par leur nature.

Enfin dans le troisième système, M. Brémond, soutenu par M. Michoud, nie l'existence des actes de gouvernement ou prétend du moins que, s’il y a des actes qui ne peuvent donner recours au contentieux, il n’est pas nécessaire d’en faire une catégorie à part.

Nous rejetons avec MM. Brémond et Michoud la théorie des actes de gouvernement par nature, comme contraire aux textes qui ne font pas de distinction entre le gouvernement et l’administration et parce qu'il est trop délicat d'établir cette distinction qui sert de base à cette théorie. Nous rejetons de même la théorie de M. Michoud à cause des difficultés qu'elle présente; et, avec M. Pillet, nous admettons en la modifiant un peu la première théorie, celle du motif politique, qui nous paraît la meilleure.

Il est nécessaire en effet que dans toute organisa-

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tion politique, certains actes soient soustraits au recours contentieux, et c’est naturellement au pouvoir exécutif qu'il appartient d'accomplir ces actes. Une législation, si bien faite qu’elle soit, ne peut prévoir tous les dangers et ne peut réglementer toutes les mesures urgentes que les circonstances peuvent commander. En outre le gouvernement est le seul parmi les pouvoirs qui puisse, grâce à la continuité de son action et à la force publique dont il dispose, conjurer les dangers imminents et prendre les mesures efficaces. La théorie du motif politique nous paraît juste en ce qu’elle pose én principe que les actes d’administration peuvent devenir actes de gouvernement par leur but, but plus important que celui des actes administratifs ordinaires.

D'après la jurisprudence, jusqu’en 1880, la théorie du but politique était trop élastique et laissait une part trop grande à l'administration. N’étant pas autre chose que celle de la raison d'État, elle donnait lieu à de fréquents abus et devenait très dangereuse pour les droits des particuliers, surtout en matière de sûreté publique. Le gouvernement, sous prétexte de sûreté publique, pouvait impunément violer les droits privés les plus incontestables, sans avoir à subir le contrôle d'aucune juridiction. Cette théorie est aujourd'hui entièrement abandonnée par la jurisprudence. Mais c’est à tort, selon nous. Il eût été

préférable de la conserver en la restreignant un peu, en enfermant le motif politique dans des limites plus étroites.

Pour nous, le seul but susceptible de transformer un acte administratif en acte de gouvernement, c’est la conservation et le salut de l’État. Dans ce cas seulement, l'intervention d’actes soustraits à toute juridiction nous paraît légitime et nécessaire. Et cela parce qu'en présence d’un danger qui menace la société, on comprend que les droits individuels dont cette société est garante cèdent et s’effacent tellement qu’il n’y ait plus possibilité d’un contentieux basé sur un intérêt privé. « Dans un gouvernement représentatif, disait M. Vivien, en 1849, sous le principe de la responsabilité, il est des circonstances où, en vue d'une grande nécessité publique, les ministres prennent des mesures qui blessent les droits privés. Ils en répondent devant le pouvoir politique. Les rendre justiciables d’un tribunal administratif, ce serait paralyser une action qui s'exerce en vue de l'intérét commun et créer dans l'État un pouvoir nouveau qui menacerait tous les autres. Les mesures de sûreté générale, l'application des actes diplomatiques ne rentrent pas dans le contentieux administratif, bien que des droits privés puissent être atteints. On ne saurait sans danger les livrer à l'opposition

d’une juridiction quelconque. »