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Cormenin, qui fit paraître, en 1840, son ouvrage de Droit administratif. À l'entendre, il semble qu'il ne reste plus rien à faire pour la science, que l'œuvre est complète :

« L'art jurisprudentiel des distinctions a été poussé loin; on sait aujourd’hui ce qui appartient aux préfets, aux conseils de préfecture, aux ministres, au Conseil d'État, au jury, aux tribunaux civils et correctionnels, au gouvernement. On a noté la mesure exacte de leurs droits et de leurs devoirs. On sait en quoi les formes ont été omises ou remplies, les fins de non recevoir ou déchéances encourues.............. en quoi une question ne touche qu’à un point de police, de gestion ministérielle ou de pure grâce, ou froisse des intérêts ou des droits qui donnent ouverture à une action positive ; en quoi ceci est judiciaire et ceci administratif, en quoi ceci est contentieux et Cecimimtes es »

De Cormenin sait donc beaucoup de choses, mais il nous dit : cela est, sans nous dire pourquoi. Comment distinguerons-nous le contentieux du gracieux ?

De Cormenin a consacré un chapitre tout entier à la réunion des décisions du Conseil d'État, relatives aux rejets de recours, et il a intitulé ce chapitre du Rejet des Requêtes. I] y a attaché beaucoup d’imporlance. Dans une des divisions de ce chapitre, on trouve que le rejet peut être prononcé parce que la

malière n'est pas contentieuse. Mais c’est en vain qu’on cherche encore la doctrine dans cette nomenclature sèche, qui n’apprend rien, qui n’est qu'une table. La jurisprudence applique des principes, elle les consacre ; Où sont-ils ? Dans la note que l’auteur a placée sous l'intitulé du chapitre, il a exprimé le regret qu'il éprouvait de la suppression de l’ancien examen préalable de l’admissibilité des requêtes; et sur le contentieux administratif, on lit ce qui suit :

« Voici d'après quelles règles générales le rapporteur procédait à cet examen.

« La première de toutes ces règles dérivait de la division même des affaires administratives et contentieuses.

€ Il fallait donc, lorsqu'on étudiait une requête introductive, avoir cette grande division toujours présente et voir si, au lieu de statuer sur des intérêts privés, la décision attaquée ne statuait pas sur des intérêts publics, soit qu’elle organisât les relations des citoyens avec l'État, soit qu'elle établit des règles générales ou applicables à des classes entières d'intérêts privés mais collectifs et considérés sous des rapports d'ordre et de police.

« Ainsi, le rapporteur examinait d'abord si la requête était admissible ratione materiæ ou si elle était inadmissible, parce qu’elle attaquait une décision administrative ou gracieuse, qui n’est pas, de sa

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nature, susceptible d’être déférée au roi en son Conseil d'Etat par la voie contentieuse..…… » Mais tout cela manque de démonstration ; il n'y a que des affirmations et des faits.

Macarel a publié deux ouvrages sur le droit administratif. Dans le premier, Eléments de jurisprudence administralive, cet auteur définit ainsi les deux juridictions gracieuse et contentieuse, chapitre TI, pages 4 et 5.

« La juridiction gracieuse comprend tout ce qui est pure faveur du souverain ; tout ce qui émane de son libre arbitre, de sa volonté spontanée ;....…

« La juridiction contentieuse comprend tout ce qui fait légalement obstacle à l'administration, lorsqu'en marchant elle froisse sur sa route les intérêts des particuliers. Elle naîtra même de la juridiction administrative et de la juridiction gracieuse, si les actes qui en émanent portent directement ou indirectement atteinte à la propriété des citoyens et aux diverses manières dont ils en jouissent ; ou si ces actes touchent à des droits acquis même par voie de concession administrative... »

Quelle différence admet donc cet auteur entre la juridiction administrative, la juridiction gracieuse et la juridiction contentieuse ?

Quelle est la nature des intérêts qui produisent le contentieux ?

Quelle est la nature des actes qui peuvent, sans produire le contentieux, émaner du libre arbitre, de la volonté spontanée ?

Dans son second ouvrage des Tribunaux adrministratifs, Macarel consacre le chapitre V à l'examen des juridictions gracieuse et contentieuse.

Il s'appuie de l'autorité de M. Henrion de Pansey et de la loi romaine pour distinguer la juridiction volontaire, magis imperit quam jurisdictionis et Va juridiction contentieuse, magis jurisdiclionis quam imperi.

Cette opinion a été embrassée par l’école de Dijon et nous en reparlerons plus loin.

Sirey a cherché un des premiers à poser des principes en matière de compétence administrative, et ses opinions nous paraissent plus précises et plus justes que celles de ses contemporains, I s'exprime en ces termes :

« Tous les ministres, dans leur marche administrative, sont sujets à rencontrer et à léser des inféréts privés. Il est reconnu que la marche administrative ne doit pas en étre entravée ; qu'ils doivent atteindre leur but, l'utilité publique, ou l'exécution de Ja loi,

« Mais après que les ministres ont pourvu, selon leur sagesse, à l'exécution des lois ou à l'utilité publique, dans la branche d'administration qui leur est confiée, il est permis aux particuliers de faire leurs

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réclamations, et si leurs droits sont tout autre chose que de simples intérêts, convenances ou facultés, s'ils ont bien le caractère de droits exigibles et rigoureux, si ces droits sont positivement fondés sur les lois civiles, administratives ou politiques, il y a nécessité de recourir à la justice, sur le fait de l’administration par voie de recours au roi, en son Conseil d'Etat, dans la forme contentieuse. »

Sirey dit encore :

« Que l'administration agisse comme bon lui semblera ; qu’elle combine à son gré tous les éléments de la prospérité publique : qu’elle concilie, avec une toute-puissance discrétionnaire, les intérêts privés avec l'intérêt général, son action doit être bénie par nous, s’il n'y à ni lésion de nos droits privés, ni entraves illégales à nos facultés naturelles.

« Que, s’il y a lésion de nos droits privés, en ce cas, il ÿ a nécessairement action ou recours à la justice ou juridiction administrative.

« Et si nos facultés naturelles sont chargées d’entraves (qui ne soient pas momentanées et par force des circonstances), nous pouvons réclamer contre le règlement qui nous impose des liens, car nos facultés ne doivent recevoir de liens que de la loi.

«S'il en était autrement, nous ne serions plus sous le règne de la loi, nous serions sous le règne de l'arbitraire ; ou, comme l’a dit un noble pair, il y

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aurait liberté dans la loi et arbitraire dans l’administration. »

De Gérando, tome Ier, page 96, parle ainsi du contentieux administratif :

€ Il y a un contentieux administratif qui naît de la nature même des choses; il en est un qui résulte des dispositions expresses des lois.

« Quelquefois, ils sont confondus ; les lois n'ayant fait qu'exprimer ce qui était dans la nature des choses.

« Le litige contentieux suppose toujours l'existence préalable d’un acte administratif.

« Il prend naissance avec la réclamation à laquelle cet acte donne lieu.

« Ainsi ce qui n’était à l’origine qu’une simple opération de l'administration active, se transforme en contentieux administratif, à l’occasion du préjudice qu’en ressent ou prétend en ressentir celui

qui réclame.

__ « Dans le litige du contentieux administratif, la société se trouve toujours en cause.

« Ce litige n’est que la lutte réelle ou apparente de l'intérêt privé contre l'intérêt commun.

« Aussi pour le vider, suffit-il, le plus souvent, de bien définir l’un et l’autre de ces deux intérêts, ce qui peut faire évanouir l'opposition apparente.

« Enfin, pour que le litige conserve le caractère du contentieux administratif, il est nécessaire que la

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réclamation ne se fonde sur aucun titre qui appartienne au droit commun. |

« Mais si tout litige de ce genre suppose un acte préalable de l'administration, tout acte de l’administration n’est pas susceptible de faire surgir un litige.»

Sans doute, de Gérando a voulu parler des dispositions de la loi qui déclassaient une matière et la rendaient contentieuse, quoiqu’elle fût gracieuse, car le contentieux, quant à son caractère primordial, ne doit-il pas exister en dehors de toute disposition législative? En tous cas, il aurait dû définir ce qu'il entendait par intérêt, puisque, selon lui, le simple intérêt produit le contentieux.

Cotelle, tome Ier, page 146, a développé sa doctrine comme il suit :

« La juridiction administrative envisagée en ellemême est comme celle des tribunaux, de deux sortes, c’est-à-dire tantôt volontaire ou gracieuse, tantôt contentieuse.

«.. L'adoption des mesures d'intérêt général, telles que celles consistant à ouvrir de nouvelles routes dans un plan donné, à prescrire le dessèchement d’un marais qui répand des vapeurs malfaisantes et contraires à la santé publique, à rendre navigables des rivières qui ne le sont pas naturellement; l'adoption de semblables mesures ne peut pas rencontrer un obstacle sérieux dans l'opposition des