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particuliers qui peuvent être froissés. En effet, la propriété doit se soumettre aux sacrifices que l’utilité publique exige d’elle, sauf une juste et préalable indemnité ;

« Ainsi donc, devant l'intérêt public tout droit privé s’efface et n'offre, au surplus, qu’un intérêt de moindre importance qui est susceptible d’être compensé en argent.

€... On ne peut pas établir une manufacture susceptible de répandre des odeurs incommodes ou dangereuses, sans une autorisation qui fixe la distance à laquelle cet établissement sera formé, par apport aux habitations voisines ; il n’est pas permis davantage de construire des moulins sur des cours d’eau sans une permission pour établir le déversoir, en réglant la hauteur de la retenue des eaux. — Dans ce cas aussi l'administration met en balance l'intérêt public et l'intérêt privé, pour ne donner satisfaction à celui-ci qu’autant que le premier n’en éprouvera aucune souffrance.

« Sans nul doute, l'administration, afin de peser, dans sa prudence et son équité, les avantages et les inconvénients des différents partis qu’elle peut embrasser, accueillera les pétitions, les observations, les mémoires qui ne manqueront pas de lui être présentés... La discussion la plus animée, l’investigation la plus consciencieuse ne fera pas qu'il y ait

procès, si l'administration n’est pas arrêtée dans sa marche, par l'inconvénient d’avoir blessé un droit, qui, s’abritant sous une loi qui le protège, résiste à cette atteinte et demande une pleine et entière juridiction » ;

Il faut convenir que les idées de Cotelle nous paraissent assez nettement exprimées ; mais peut-on dire que devant l'intérêt public tout droit privé s’efface et n'offre au surplus qu’un intérêt de moindre importance qui est susceptible d’être compensé en argent? D'autre part, pour qu'il y ait contentieux, est-il indispensable qu'un droit soit violé, droit s'abritant sous une loi qui le protège? Nous montrerons plus loin que tel n’est pas notre avis.

Chevalier, dans sa Jurisprudence administrative, après avoir constaté les cas dans lesquels la loi ellemême parle du recours contentieux, ajoute, page XEXTE

« Mais si la loi se tait et si le fonctionnaire administrateur d’abord et juge par occasion seulement, prononce, non en vertu d’une disposition spéciale, mais en vertu des pouvoirs généraux dont il est investi, comment discerner ce qui rentre: dans la voie gracieuse de ce qui est contentieux? C’est là réellement que la difficulté commence, c’est ce qu'il faut résoudre :

« Les rapports entre l’administration et les citoyens

sont de deux espèces : ouilstiennent à l'exercice plein etentier de la puissance exécutive; ce sont alors des actes que nous appellerons politiques, parce qu'ils concernent ou la police, ou la sûreté intérieure ou extérieure, ou le bien-être du pays en général, ou son organisation ;

« Ou bien ce sont...

« Les actes de la première espèce ne sont jamais compris dans le contentieux administratif, En effet, l'administration doit être pour ces actes libre de toute entrave, et comme ils sont politiques, elle ne peut en répondre à la barre d’un tribunal quelconque, même choisi et placé dans son sein, mais seulement aux pouvoirs politiques de la société.

ERCSE L'exercice de la puissance exécutive est confié à des fonctionnaires qui, dans le cercle de leurs attributions politiques, agissent avec toute liberté, mais sur lesquels pèse la responsabilité écrite dans l’article 12 de la charte et sanctionnée par l'art. 47.

« Les actes de la seconde espèce font au contraire essentiellement partie du contentieux administratif. »

Chevalier nous paraît confondre les actes d’administration et les actes de gouvernement, que nous distinguerons avec soin dans la suite. Du reste, ilest beaucoup trop restrictif dans la délimitation du contentieux.

ET es

Foucart, au sujet de la forme des recours administratifs, dit :

«€ Puisque l'administration admet dans l'intérêt des individus des recours contre ses décisions, elle a dû déterminer les formes à suivre pour les exercer, instituer des autorités chargées de réformer les actes des administrateurs inférieurs. La forme de ces recours varie suivant la nature des actes.

« Lorsqu'il s’agit des matières appartenant à l’action gouvernementale ou à l’action administrative pure, comme rien ne doit gêner dans sa marche le pouvoir discrétionnaire, le recours se termine au ministre responsable ; il a lieu par simple pétition ; il n'est soumis à aucune forme particulière. Nous disons que le recours se termine au ministre, quoique cependant on puisse toujours se pourvoir au roi par voie de pétition; mais ces sortes de pourvois sont suivis d’un renvoi au ministre compétent et il ne reste au réclamant, quand le ministre nese réforme pas, que le recours aux Chambres...

« Lorsqu'il ne s'agit plus de prononcer sur de simples intérêts, mais bien de statuer sur des droits que la raison d'Etat soumet exceptionnellement au jugement de l'autorité administrative, comme dans l'exemple que nous avons cité tout à l'heure, l’'administration n’a plus seulement son caractère discrétionnaire ; elle exerce une véritable juridiction, puis-

qu'elle prononce, après provocation des parties, sur un litige, élevé entre elle et des particuliers, ou quelquefois entre particuliers touchant l'application de la loi à un fait dont l'existence et les conséquences sont contestées. Alors l'administration emprunte les formes de l'autorité judiciaire ; elle a des tribunaux de première instance, les conseils de préfecture, un tribunal supérieur d'appel et de cassation, le Conseil d'État ; les parties sont assujetties à une procédure qui détermine les formes et les délais de la demande, les moyens d'instruction, la forme et les effets du jugement ; c’est là véritablement le contentieux administratif.

« Entre ces deux extrêmes se trouve une classe d’affaires qui participe du contentieux par la forme de procéder et qui rentre cependant dans l’administration discrétionnaire par la nature des questions à décider; cette classe comprend les réclamations fondées sur des intérêts assez importants pour que la loi et quelquefois la jurisprudence les ait entourés des mêmes garanties que les droits, en permettant aux particuliers d'exercer un recours par la voie contentieuse et en renvoyant au Conseil d'État le jugement de leurs réclamations.

« La distinction entre ces deux classes d’affaires, dont les unes sont décidées souverainement par l'autorité purement administrative, dont les autres

sont portées dans la forme contentieuse devant le Conseil d'État, est malheureusement assez obscure ; quelquefois une disposition de loi ou d'ordonnance statue sur la marche à suivre : alors il n'y a pas de difficulté ; c’est ainsi que l’art. 90 du Code forestier décide que, lorsqu'il s’agit de la conversion en bois et de l'aménagement de terrains en pâturages dans les bois des communes soumis au régime forestier, la proposition de l'administration est communiquée aux maires el aux conseils municipaux, et que dans le cas de contestation il est statué par le Conseil de préfecture, sauf recours au Conseil d'État ; que l’art. 8 du décret du 15 octobre 1810 renvoie au Conseil de préfecture les réclamations qui s'élèvent contre les décisions prises par l'administration active sur les demandes en formation d'ateliers insalubres de la 3 classe, etc.; quant à la jurisprudence elle n’a posé jusqu'ici aucun principe général ; lorsqu'un pourvoi est dirigé contre un acte administratif qui lui paraît émaner du pouvoir discrélionnaire, le Conseil d'État repousse en disant qu'il s'agit d'un acte d'administration publique et d'intérêt général qui ne peul faire l'objet d'un recours par la voie administralive. Du reste, il n'a jamais déterminé à quel caractère on devait reconnaître ces sortes d'actes, distinction difficile, parce que d’un côté l'adminis-

tration peut toujours invoquer l'intérêt général, et

que d’un autre côté tous ses actes peuvent être l’objet des réclamations des particuliers lésés dans leurs intérêts.

« Voici une règle que nous croyons pouvoir établir plutôt comme une théorie que comme application de la jurisprudence qui nous paraît très confuse. Les actes de l'administration active ne doivent pas, en thèse générale, être soumis à la juridiction du Conseil d'État, juge suprême du contentieux, parce que le pouvoir discrélionnaire el par conséquent la responsabilité de l'administration seraient détruits ; mais lorsque faisant usage de son pouvoir discrétionnaire l'autorité administrative a porté un règlement général, les difficultés qui s'élèvent sur son application entre des particuliers et des agents de l'administration, peuvent sans inconvénient être portés au Conseil d'Etat, parce qu'ici le pouvoir discrélionnaire n’est pas compromis et que les particuliers puisent un droit dans l'acte administratif dont on leur fait l’application. C'est d’après ces principes que nous pensons qu'un particulier peut réclamer par la voie contentieuse contre une décision du ministre confirmative d’un arrêté du préfet, s’il soutient -que cet arrêté fait à son égard une mauvaise application d’un alignement réglé par une ordonnance royale, mais qu'il ne peut réclamer que devant le ministre, s’il n'y à pas d'ordonnance, parce que la

détermination de l'alignement n'étant pas faite par un acte général, reste dans les attributions du pouvoir discrélionnaire pur.

« On trouve dans l'excellent ouvrage de M. de Cormenin, au mot rejet des requêtes, le résumé complet et méthodique de la procédure du Conseil d'État sur les cas de non admissibilité du pourvoi par la voie contentieuse. Nous ne pouvons que renvoyer à ce chapitre qui est, comme dit l’auteur, l’un des plus importants de son livre, indispensable lui-même à toutes les personnes qui s'occupent du contentieux. »

Nous reprochons d'abord à M. Foucart de ne pas établir une distinction plus franche entre l’administration et la juridiction. Cette distinction existait cependant déjà à l’époque où écrivait l’auteur. En outre, puisque M. Foucart constate la confusion de la jurisprudence en ce qui concerne les actes discrétionnaires, comment peut-il nous renvoyer à un chapitre dans lequel M. de Cormenin a réuni les décisions de cette jurisprudence sans les juger, ni les apprécier? S'il pense que ce chapitre est un résumé complet et méthodique de la procédure du Conseil d'État, n'aurait-il pas bien fait d'essayer d’en dégager les règles ?

Proudhon (Traité du domaine public, tome Ier, page 181) définit ainsi le contentieux administratif :

« On entend en général par contentieux tout ce qui est contestable.

« Lorsque l'administration ordonne une chose qui ne dépend que de l'empire dont elle est constitutionnellement revêtue, il n’y a point de contentieux à élever contre elle; puisqu'on ne peut lui contester le droit qu'elle exerce.

€ Au contraire, lorsque le fait administratif est, pour sa légalité, soumis à des conditions fondées sur des droits acquis à quelques particuliers, il y a matière à contentieux, parce que ceux-ci doiventavoir la faculté de s'opposer à la violation de leurs droits et d'élever en conséquence toute contestation légitime à ce sujet.

« Le contentieux administratif a donc lieu lorsque la lésion pour laquelle on réclame a sa cause dans quelque opération ordonnée par l'administration et qu'il s’agit d’un intérêt, à raison duquel il est permis de la citer devant un tribunal dont la décision doit lui faire la loi comme à tout particulier.

« Toute la difficulté consiste donc à savoir distinguer les actes et les intérêts à raison desquels on peut ou non imposer à l'administration la loi d’un jugement autre que celui qu’elle aurait porté elle-même.

« Pour éclaircir cette difficulté, il nous faut reprendre les choses de plus haut, en remontant au principe constitutionnel de la compétence du pouvoir exécutif.