CHAPITRE III

LE DROIT COUTUMIER

§ le»". — Les textes des Coutumes.

Nous trouvons dans les Coutumes rédigées en France , en vertu de l'ordonnance de Charles VII , et dans les Pays- Bas , en vertu des édits de Charles-Quint et de ses successeurs , des applications fréquentes de la théorie des actes inexistants. Ces textes suffiraient même, pensons-nous, en l'absence de la doctrine que nous ont laissée les anciens jurisconsultes , à prouver que la distinction que nous défendons n'était pas aussi étrangère à l'ancien droit que l'ont enseigné des auteurs éminents (l). Qu'il s'agisse des solennités requises dans différents cas , ou de la nécessité du consentement dans les conventions , ou de la moralité des contrats , les Coutumes nous paraissent proclamer

(i) Laurent, Frincipes de droit ciril , t. Il, n" 'ilo.

d'uiK' nianiiMc (•«•rtaiiu» les |)rinci|»r»s dfî la rainon. I/oxainon (le quchjuos textes nous en fournira la preuve.

Et d'abonl , (|u;iiil aux formalité ensentielle» à a?rtain.s actes, l'articlr I. XX VII tU's onlonnanec?» de Metz inn-tait : »' Tous notaires srront t<'nus api^der et prendre avec eux deux témoins poui- le moins. — Kn défaut de ce, le» dits contrats seront nuis, de nul effet f*t Vdlcur (1). -

L'article LXV de la Coutume de Namur disait de même: " Un testament non approuvé par devant la Cour ou Cour», dont les biens y contenus sont mouvants, sera nul et de nidle rcdour. " La Coutume d'Orchies était aussi catégori(|ue (2). D'autres, toujours à propos des testaments, se servaient d'expressions différentes, mais tout aussi décisives; les termes générlement employés étaient ceux-ci: - Avant qiiun testament soit i-éputê solennel, est requis, etc. "; (3)

(i) BouRDOT DE KiCHEBouRG , Nourmu Coutumier général ou ('orjui des Coutumes générales et particulières ffr Frnnrt et dis prorinres connues sous le nom de Gaule , t. II , p. 37î<.

(î) Coutume d'Orchies, chap. II, art. II. " Pour valablement par les bourgeois . nianans et babitants de la dite ville disposer par testament, il est requis que tel testament soit par eux passé nt reconnu par devant échevins, autrement, tels testaments au regard des dons et légats, w€ peuvent sortir effet y sont nuls et de nulle valeur, „

(3) Coutume d'Amiens, rédaction de 1567, art. LV. titre III.

Coutume de Chalons . art. LXVII.

Coutume de Vermandois , art. LVIIl.

Coutume de Rheims, art. CCLXXXIX.

Coutume de S^-Quentin . art. XXI.

Coutumes de Péromie, Montdidier et Roye. ail. CLXll.

Coutume de Clermont en Beauvoisis, art CXL.

Coutume de Vallois , art. CLXX.

Coutume de Bouillon , art. I . chap. VII.

Coutume de la Gorque ( AiTas ) , art. XGI.

Coutume de Paris ( 1510). art. XCVI (1580), art. CCLXXXIX.

Coutume du bailliage d'Estampes , art. CVII.

Coutume d'Orléans ( 1583) , art. CLXXXIX.

Coutume de Bourbonnais, chap. XXIV. art. CCLXXXIX.

— IT- OU •' avant qu'un testament soit )'éputé bon et valabte, est requis , etc. ( i ). "

La Coutume de Douai posait le même principe de la manière la plus formelle et la plus évidente, en disant: " Avant qu'un testament puisse sortir effet et qu autrui en puisse profiter ou , en vertu d'iceluy , acquérir aucun droit es biens et héritages du testateur situés en la dite ville et escliovinage de Douay, il convient et est nécessairement requis que par devant eschevins tel testament soit juré (2). "

Les Coutumes flamandes étaient tout aussi précises.

La Coutume du pays de Waes, par exemple, déclarait formellement (qu'aucune donation par testament ou disposition quelconque après la mort ne pouvait créer de droit réel ou d'hypothèque, qu'à la condition d'avoir été faite en justice (3). Aucun droit ne pouvait naître, rien n'existait sans cette formalité.

Les mêmes décisions se retrouvaient à propos des solen-

( 1 ) Coutume de Poitou, art. CCLXVIII.

Coutume d'Angoumois, art. CXII.

Coutume de Nieuport : " Aile testamenten zyn goet ende vaillable , die by den testateur met twee ghetuygen zyn onderteekent. ,

Coutume de Bretagne : " La connaissance de la solemnité des testaments appartient aux juges d'Église , et , après être déclarés solentHels, la délivrance des biens se fera par la justice séculière. „

(î) Coutume de Douai, chap. II, art. III.

( 3 ) Voici le texte complet de cette Coutume , tel qu'il est reproduit dans la collection des Coutumes de Flandre, publiée en 1676 par Vandenhane , et tel qu'il a été décrété le 16 mai 1618 par les archiducs Albert et Isabelle : " Ghifte hy testament ofte andere dispositie naer de doot, f/even geen rechf réel nochte hrjpotecaire , ten sy dat die hekent gemaeckt zyn ter rierschare ofte onder de Wethouders ran de plaetsen daar de goedinghen ghestaen ende gheleghen syn. ., (Rubr. V,art. IX.) Nous copions le texte fidèlement avec son ancienne orthographe et son emploi bizarre d'expressions

rançaises.

nité» <lu rrtr.iit lii/na^'iT iij. l^a ('outuni<: du cornl<; «U' Hunil appliijuait le pniiciiM* aux adoptions c*t aux ^'inancij)ati()n8 (2). Nous lo voyons roronnu au «uj(»t du contrat d'liypoth(\|U(' par los Coutumps d'Arni^'n» et d'Artojji (3), et d'uno niaiiii'ro jçônérale à l'éj^ard d** toute ac^iuisition de droits r«M»|s par c<'îto môme» routuriu* d'Artois, ainsi (jup par la Coulumc do Saint-Pol et colh* do Hiuxollos(4 >.

Los Coutumos de Bruj,'os, de la Cour fôo«laIo du Ixjurp de Furnos ot de la ('iiast<3lloiii(» do Hailloul doclaraient iwï///7^.v et sans l'IJct 1rs donations ({iii n'auraient pas été accompa}?néos des formalités voulues (5). Ceilalnes Coutumes

(i ) Coutumes du conitt' de Saiiit-Pol, titre IV, art. XLI.

Coutume générale du Vidame de Gerberoy, titre XII, art. XCIX.

Coutume de la Chastelleine de Bourbourg ( Brouckburch ), rubrique XIII , art. I.

(s) Coutumes du comté de Bueil, chap, IX, ait. 1. " Les adoptions et émancipation.s seront passées devant le juge majeur sur peine de la nullité d'icelles, et, étant faites, au contraire, les déclarons dh maintenant comme pour lors nulles, inralables et de nul effet et valeur. ,

(5) Coutume générale du bailliage d'Amiens, rédaction de 15C>7, art. LXV, rédaction de 1567, titre VIII, art. CXXXVU.

Coutume générale d'Artois, redo". de 1509, titre II, art. XLVIII. " Sentences, promesses, testaments et généralement toutes obligation.': personnelles n'engendrent pohit hi/jwthèque, mais il est requis que. etc. „ Même formule dans la rédaction de 1544. art. LXXIV.

(4) Coutume d'Artois, rédaction de 1509. tit. II, art. XLI: rédaction de 1544, art. LXXI.

Coutume de Saint-Pol , titre V , art. XLII : " lettres privées n'engendrent point de droit réel, si ainsi n'est que les dites lettres soient passées et reconnues devant les Seigneurs. .

Coutume de Bruxelles, titre X.

(o) Coutume féodale du bourg de Furnes, titre Yl, art. III.

(^.outume de Bruges, titre XV, art. I: '" Gheen ghiflen van onroerende goederen ofte voor onroerende goederende ghehouden. ghedaen by personen daer lœ ghequalifieert synde, en sullen sorteren effect, ten si/ dat de donateurs bun daer van by behoorlicke onterffenisse en traditie voor de Wet ontmaecken en de beghifte ofte

françaises, en rapportant l'adage donner et retenir ne vaut, se servaient d'expressions prouvant à l'évidence que toute donation contraire à ce principe était inexistante.

La Coutume de Troyes, par exemple, disait énergiquement : " Donner et retenir ne vaut, telle donation ne vaut et n'a lieu (i). "

D'autres, moins précises, se bornaient à dire que la donation " ne vaudrait rien et recherrait en la succession du donateur (2). "

Relativement à la nécessité du consentement dans les contrats, c'est surtout dans les Coutumes flamandes que nous pouvons en constater la sanction. C'est ainsi que la Coutume de Bruges, présumant que tous contrats passés dans les tavernes avaient été conclus dans un état d'ivresse, les déclarait nuls et sans valeur; le consentement ayant fait défaut , la convention n'existait pas.

Seulement , ce n'était qu'une présomption , qu'une ratification postérieure pouvait faire tomber, mais qui empêchait le contrat d'exister, tant que cette ratification n'était pas intervenue. Il ne faudrait pas d'ailleurs confondre cette ratification avec celle qui a pour effet de faire disparaître le vice d'un acte annulable; elle n'avait point ici un but semblable, car elle était requise, non pas comme renonciation à un moyen de nullité, mais comme preuve de

jemandt uyt haerlieder naem deselve accepteren ende aenveerden binnen het leven van den donateur. „

Coutume de la Chastellenie de Bailleul , rub. XIV, art. VIII.

(i) Coutume du bailliage de Troyes, titre VIII, art. GXXXVII.

(i) Coutume générale du Vidame de Gerberoy, t. XI, art. LXXXVI.

Coutume de Sentis, titre XVII, art. CCXII.

Coutume du comté de Verdun, titre V, art. II.

Coutume de Clermont en Beauvoisis, art. CXXVII.

Coutume de Vallois, art. CXXX.

Coutume de Montargis, chap. XI, art. V.

l'cxistenro «l'un acte» qui, jus(jucî-là, «>taif rfii.sr» «l«f jilfiii droit n'avoii" jamais |»ris naissance (1;.

Si Ion pouvait avoii* un douto àcetégani, il s<;rait l«vé pai l(^ text<' de la Coutunio d 'Os tende , qui déclarait le» contiats faits m taverne nuls et de nulle valeur et ('0)N)nr s'ils n'arnimtjrmifns été faits, î\ la seule condition d(î 1<> faire savoir ;\ la partie. Ici donc la Coutume elle-ménae constatait qu'il in' fallait intenter aucune action «-n nullité; la simple déclaration de la personne* sutllsait i)Our rendre inébranlable la pr«'S()mi»tiun d'ivresse et prouver l'inexistence de la convention.

Le défaut de déclaration, au contraire, était une preuve qu'il y avait eu consentement et que l'obligation avait pu naître (2). Des dispositions conformes à celle de la Coutume de Bruges étaient écrites dans les Coutumes d'Ypres , de révèché de Metz et de Gorze (3). Les Coutumes d'Ecloo et

(i) Coutume de Bruges, t. XXIV: "^ Aile contracten getnaeckt in taveruen te wyn ofte hier en in den dranc, syn nul ende tan ontceerden , tenivare sulcke contracten .s'anderdaeghs ofte tydt meer daer naer ^ hy patyen aan aile syden , elck niet bedroncke synde ende buyten taterne gheratifieert wierden hy woorden ofte andere suffisatite acten ran ratificatie. „

{i) Coutume d'Ostende, rub. VI, art. 6. " Aile contracten gedaen in herberghe ofte tavernen 't zy by daghe ofte naer zonnen onderganck sullen wesen nul ende van geender weerden, alof die net geschieten waren, behoudens dat den gonen peniterende van den contracte gehouden wort zyn partye daer-af dewete te doen 't zynen persoon ofte domicilie by notaris ofte twee getuygen binnen XXIV uren naar lietzelve contract. ,

(s) Coutume de la Chastellenie d'Ypres, chap. III.

Coutume de l'évêché de Metz, art. VI, tit. XII. " Contrats faits en tarerne ou ailleurs en banquetant et comme Von dit sur le vin sont nuls et de nulle valeur. „

Coutume de la seigneurie de Gorze . tit. VII , art. 12. " Marchés et contrats faits en taverne ou ailleurs en banquetant et comme on dit sur le vin excessivement pris sont cen«îés nuls et de nulle valeur ; si les contractants ou l'un d'eux étaient par trop liebétés et empêchés de la fonction de leurs sens et jugemeivt naturel par excès ou autrement. „

de Lembeke reproduisaient le texte de la Coutume d'Ostende ( i ).

Nous ne saurions trop insister sur les expressions employées par ces différentes Coutumes, puisque c'est d'après les termes dont elles se servaient que nous pouvons le mieux connaître le vrai sens de leurs dispositions. Qu'on remarque donc que les Coutumes de rédaction française, comme celles de Metz et de Gorze, ne disaient pas seulement que les contrats faits en taverne étaient nuls ; elles avaient soin d'ajouter : et de nulle valeur.

Or, que pouvaient signifier ces expressions, sinon que la convention était inexistante? Aurait-elle été de nulle valeur s'il avait fallu en demander l'annulation et si , par conséquent, à défaut de cette demande, elle eût produit ses effets comme une convention parfaitement valable ?

Evidemment non, et, dès lors, l'expression eiU été un véritable contre-sens. Nous en dirons autant des Coutumes de rédaction flamande, comme celles de Bruges et d'Ostende, qui employaient, la première, les expressions nul ende van onioeerden , la seconde, les termes à peu près identiques, nid ende van geender weerde7i.

Le mot oniveerde signifie non-valeur; pourrait-on, en conséquence, traduire contracl van onweerde plus fidèlement que par contrat inexistant ?

D'ailleurs, il y avait des localités ofi les contrats passés en taverne n'étaient que révocables. Cela avait lieu particulièrement à Audenaerde, Nieuport, Alost, Termonde et dans le pays de Waes.

Cette dift'érence avec les Coutumes de Bruges et d'Ostende nous indique clairement la signification qu'il faut donner à celles-ci (2).

(i) Coutume d'Ecloo et de Lembeke, rub. VI , art. VIL (4) Coutume d'xVudenaeide , rub. XI, art. VIII: " Contracten gemaeckt in tavenien mocht nien weder roepen ,. Coutume de Nieuport, rub. XIV, art. 1.

Coutume d'Alost, rub. XII, art. V.

Coutume de Termonde, rub. VII.

Coutume du pays do Waos. ruli. Vlll.

Mais c'est surtout A j»r()|K)s des conventions illicite*» ou rontrairos aux nioMirs <|U(t nous trouvons la distinction roriiH-Ilcnicnt (Hal)li('. Le contrat illicite dont Uifi Cout unies s'occupaient le plus spécialement était le a)ntrat de iciih', lorxjn il était contraire aux rèfçles d'ordre public «pli le rebaissaient.

On sait (pie, dans l'ancien droit, le prêt à intérêt était considéré comme imiiKwal. Pour pei-rnettre aux personnes possédant des cai)itaux d'en retirer des revenus, on avait inventé la rente constituée, oi>ération par la(|uelle une personne ven<lait l'obligation de payer des an'érages. c'est-à-dire unt? rente, moyennant un certain capital qu'une autre personne lui transférait à |>erpétuité et que l'on considérait comme le prix de la vente.

Il était donc détendu de louer son argent moyennant des intérêts, mais il était permis de l'aliéner moyennant des arrérages. Or, dans une législation semblable, un danger était à craindre : c'était qu'une convention ayant les apparences d'une constitution de rente ne fût , en réalité, un prêt à intérêt. Aussi les Coutumes prévoyaient-elles la fraude et proclamaient-elles, dès (qu'elle était reconnue, la constitution de rente illicite et, par le fait même, inexistante.

Nous trouvons la matière traitée mieux que partout ailleurs dans la Coutume de Bouchante . qui lui consacrait une rubrique spéciale , intitulée : Des rentes et controAs illicites.

L'article P"" posait le principe que pei^onne ne pouvait acheter des rentes au-dessous du juste prix , et proscrivait ainsi tout contrat usuraire. L'article II ajoutait , comme sanction, que les rentes achetées au-dessous du juste prix seraient de mille valeur; que les acheteurs devraient être punis arbitrairement pour l'exemple et que le vendeur serait quitte et lib?^e de toute ohligation, à la seule condition de restituer le capital reçu.

L'article III déclarait également de nulle valeur toute vente où l'on aurait compris dans le capital les intérêts d'une ou de plusieurs années à venir; en cas de contra

vention, le vendeur devait rendre simplement le capital, et l'acheteur était puni.

Enfin, l'article IV déclarait encore de nulle valeur toutes ventes de rentes où l'acheteur se serait réservé de pouvoir répéter son capital quand il lui })lairait; c'est qu'alors, en effet, il n'y avait plus constitution de rente, mais prêt à intérêt, c'est-à-dire une convention immorale (l).

Nous trouvons les mêmes dispositions dans les coutumes de Bergh-Saint-Winocx (2), doGand(3), de Courtrai(4), d'Audenaerde (5; et de Termonde (6). —Toutes employaient

( \ ) Coutume de Bouchaute , ml). XIII : " Van renten ende oo/cc ongheorlorfde contracten. „ Art. II : "De voorschreven renten gecocht onder den justen ende gheoorloofden prys zyn van anweei'den, „ ahvaert dat de lotteren van constitutien justen prys inhielden , soo verre contrarie blycken mochte onde hevonden suicken coopers syn corrigierlick in exempele van andere.

(î) Coutume de la ville et chastellenie de Bergh-S*-Winocx , rub. X, IV.

(3) Coutume de resclievinage de Gand , rub. XV, art. III.

(4) La Coutume de la chastellenie de Courtrai contient une rubrique intitulée : " Des contrats illicites , „ et où il est dit positivement que ces contrats sont de nulle valeur et ce de telle manih'e que le débiteur n'est point tenu de payer. Quant aux marchands, ils sont punis arbitrairement.

(5) Coutumes d'Audenaerde, rub. XI, art. P' : " Men mach gheen nieuwe renten coopen onder deii justen en den gepermitteerden prys, te weten erfvelicke losrenten onder den penninck sesthien ende lyfrenten 't eeut .1 lyve onder den penninck achte ende ten twee lyven onder den penninck tliiene. len ware dat ten dieu zyne specialick octroy vercreghen waren van den Prince, op pêne dat sulcke renten nul ende van onweerden syn en de arbitraire correctie ten laste van den cooper ahvaert dat de letleien van constitutien justen prys inhielden, soo verre contrarie blycken mochte, ende boven dien sal den vercooper gestaen midts re.stituerende de capitale penningen die hy daer vooten ontsaen heefl daar op af slach doende 't verloop, 't welck hy soude moghen betaelt bebben.„ La coutume de Bouchaute semble avoir copié le texte de la Coutume d'Audenaerde , laquelle avait été , en effet , décrétée quinze ans plus tôt.

(e) Coutume de Termonde, rub. VII, Sur les conventions illicites.

los expression» 7iul endr ran onwperden , qui ne peuvent laisser aucun doute Hur leur véritable Ki^nidcation , <'t ({uon est (>l>ii)^'é <!(? trailuin*, ronime nous l'avons obK«*rv«*, par 7iul et île sans viUeirr, donc sans existence. — Citons encore la Coutume de Nieuiiort , qui déclarait nu^ el de nulle nUew les marchés conclus un jour de fête ou de dimanche (i);

La CoutuuKi do (iorze ne permettant de laire un contrat de mariaj^'e contraire î\ s(;s pi-escriptions qu'à la wjndiiion quil ne contint rien d'attentatoire aux ma;ui'8(2).

Et enlin la Coutume de C!assel , portant formellement que les contrats défendus ne i)roduisaient aucun effet . quels (lue fussent les serments insérés dans ces contrats (3j.

Cet examen suflit, pensons-nous, pour établir que les Coutumes françaises et bel{.'es reconnaissaient parfaitement la distinction entre les actes inexistants et U^s actes annulables, et qu'elles l'appliquaient conformément aux exigences de la science rationnelle.

C'est ce qu'établii\i mieux encore l'étude de la doctrine des jurisconsultes.

§ 2. — Doctrine des jurisconsultes.

M.Laurent, dans ses principes de droit civil, reproduit l'opinion de quelques-uns des jurisconsultes de l'ancien droit sur la théorie des actes inexistants. Seulement, son examen est très-incomplet , et il en résulte que sa conclusion n'est pas tout-à-fait exacte , lorsqu'il dit que le principe était , en définitive, resté flottant et indécis (4). Nous croyons, au

( 1 ) Coutume de Nieuport , rub. XIV . art. IIL

{i) Coutume de Gorze, t. V. art. I*' : " Traité de mariage, corrompt la coutume , et où il y en a , il le faut suivre en tout ce qu'il porte expressément , moyennant cfue ce n*^ soit contre les bonnes mœurs. ;,

(3) Coutume de Cassel, art. CGXXIX et CCXXX.

(4) Laurent, tome XV, n^ 461.

contraire , que nos vieux auteurs étaient parfaitement d'accord pour admettre la théorie, et nous osons même soutenir qu'ils l'ont formulée de la manière la plus certaine et la plus précise.

Chasseneuz déjà pose la distinction entre les actes inexistants et les actes annulables et en fait l'application aux conventions contraires à l'ordre public ou aux bonnes mœurs ( i ).

Tiraqueau i)roclame l'inexistence absolue d'un contrat passé par une femme mariée sans l'autorisation de son mari ; selon lui , cette autorisation constitue une formalité en l'absence de laquelle l'acte est nul de plein droit , niillus ipso jure , veluti carens forma qiiae quideni dat esse rei (2).

Notons ces expressions énerp:iques, ainsi que cette phrase décisive : Contractiis est nullus ipso jure nec opus est ut aliter annulletur.

Dumoulin oppose les ventes nulles de plein droit aux

(0 Barthélémy Chasseneuz (1480-154-1), ('onsuetudines ducatus Burgundiae fereque totius Galliae, rub. III et IV, Des droits et appartenances à gens mariés. — En exposant les règles du contrat de mariage, Chasseneuz observe que les époux sont libres de faire toutes sortes de conventions, pounui qu'elles ne soient pas illégales. Il applique ce principe à la clause par laquelle la femme, tout en prenant la moitié des biens à la dissolution de la communauté, devrait supporter moins de la moitié des dettes et la déclare sans force et sans effet. nidlius momenti.

Le § VII de la rub. IV est consacré tout entier aux conventions immorales auxquelles l'auteur refuse toute sanction.

(«) André Tm.vQUEAU (14(80-15.58). De legibus connubialibus, glose 4, n°* 1, 2 et 17. Tiraqueau discute longuement la question. Il refuse tout effet au contrat qu'il qualifie de inutilis, n'admettant même pas que la femme soit tenue en conscience. L'argument principal de Tiraqueau, ce sont les expressions prohibitives de la coutume, qui . d'après lui, entraîneraient toujours une nullité originaire : per haec verba non potest, censetur statutum resistere actui ab initio.

vont(»s valal»lf's à l'oh^inp, mais r(»«cin«l<*os |)<>.sUTifurHnent avec, cir^'t voivirdciïïi 1 1, «-t refuse tout effet aux (XjnventionH iiiiiiiorahîs (2;.

Guy Cociuille. <l(»iil la distinction ontro nullité?» al>K^)lu<^ ou précises ot nullités causatives manque de clarté, a soin cependaut «le séparer complètement les nullités basées sur les boiiues moîurs , et que tous peuvent invcx^uer, et les nullités ({ui n'existent que moyennant une plainte de la personne au profit de h-ujuclhi (dles ont été introduites (3),

I)'Ar}4<'ntré, dans son comm<'ntaire de l'article 283 de la Coutume de Bretagne, expose une théorie complète sur les difl'érentes espèces de nullités. Il insiste particulièrement sur les conventions contraires aux mœui's, auxquelles il refuse absolument tout effet, et qu'il déclare indignes du nom de contrat. Kn conséquence, il permet à tout le monde d'en opposer la nullité, laquelle ayant lieu de plein dr<.it et

( i ) Charles Dumoulin, 1500-1566. Consuetudines Parisien.sis, titre L. Des fiefs , art. !23 ( glose ii , § 9 ). Traitant de robligation de payer le quint denier , Dumoulin écrit : Limitatur textus vedum in venditione ipso jure nulla , sed etiam in venditione valida , sed postea , rescissa et resoluta.

(i) C'est ainsi qu'il déclare nul de plein droit le pacte en vertu duquel le débiteur d'une dette portant intérêts n'aurait pas la liberté de se libérer quand il le voudrait, * Taie pactum nullum est et improbum . non solum propter fraudem usurarum , red etiam quia contra boues mores et sic ipso jure non ralet. ^ (Tractatus contractuum et resurarum questio LV, n° 385. )

(s) Guy Coquille (1523-1603). Institution au droit des Français; Des droits des mariés; Questions et réponses sur les articles des Coutumes, art. 100, et commentaire sur la Coutume de Nivernais, cbap. 23, art. 1"; Commentaire sur la Coutume de Nivernais, chap. 5, art. \2. — A la difTérence de Tiraqueau, Coquille enseigne que le contrat passé par la femme mariée, sans autorisation de son mari, est annulable ; il reconnaît toutefois qu"0 faudrait le considérer comme nul de plein droit, si l'on donnait comme cause à l'incapacité des femmes riionnèteté publique . qui leur défendrait . par bienséance , d'avoir communication d'affaires avec autrui.

par la seule puissance de la loi, ne nécessite aucune demande en justice (i).

Il assimile aux nullités d'ordre public et considère comme donnant lieu à la même sanction l'absence des formalités requises par les lois dans les actes solennels (2).

C'est également à propos des conventions contraires à la morale et des solennités nécessaires à certains faits juridiques que René Chopin pose le principe de l'inexistence. Examinant les moyens de contrainte que les créanciers peuvent exercer contre leurs débiteurs , il déclare inique et tout à fait inopérante la convention par laquelle on s'obligerait à avoir le poing coupé, si l'on ne payait pas, dans un temps donné , les deniers empruntés.

Quant aux formalités, il enseigne que leur omission rend •• nul et de nul effet et valenr « l'acte pour lequel elles étaient exigées (3).

Louis Legrand, le commentateur de la Coutume de Troyes, écrit cette phrase caractéristique : " Quand nous disons restitution en entier ou rescision, nous devons supposer que l'acte contre lequel on demande la rescision n'est pas nul, mais, au contraire, qu'il subsiste et est approuvé de

(i) D'Argentré (1526-1590), Sur Parlicle 283 de la Coutume de Bretagne: " Quare si quando contra fit, in totum nihili est quod fitj actiis pro non factis, nec dictis habentur, sine nllo juris effectu, ne nomine quidem, aut appellatione contractas digni; sed actus tantum meri facti propter legis prohibitioneni ex publica causa. „

(î) Art. 96, note 8, cà propos des exploits nuls en la forme; art. 218, préface à propos de l'insinuation des donations; art. 218, glose 1, n*" 4 et suivants , glose 7 , glose 10, n°« 2 et 3; art. 220 , glose 7 in fine , Sur les incapacités de donner; art. 266, chap. V, Sur les diverses nullités des donations; art. 266, chap. 13, 14, 15 et 16, Sur les déments, les prodigues, les interdits et les personnes ivres; art. 490 et 491 , Sur les déments et les prodigues.

(3) René Chopin ( 1537-1606) , Commentaire sur la Coutume de Faris, livre III, titre III, Des arrêts et exécution des gages, n" 17, et hvre II, titre I, n° 17; titre VI, n"' 4.

droit. Car nn ik- n'scirnU* pas ce qui est nul (Ip soi i\). - Ikisnapo ot t'Iaudo Fen'iôre aijpliqufnl la th/'orio à la nécessitai do formalités dans Ifs actr-s solr^nnols . le premier déclarant inutiles la suhropation , la donation et rhyi»othéque (jiii aurai^'iit été conscntifs sans Cfs formalités (2); le second , (juali fiant (ïin^éjmahle le défaut de formes dans le retrait lipnai^'er et dans le testament (3).

Ce sont également les observations d'Arpon à profK>s des conventions contraires aux mœui-s (4). Comme on le voit , les jurisconsultes les plus reniarcjuables ont ensei^é notre théorie. Il nous reste à ])arlrM' de Domat . du président

(i) Louis Legrand (1588-1G64), Coutume du bailliage de Troyes, titre VIII, art. 139, n** 1, glose I". Ce jurisconsulte est un de ceui qui exposent la théorie des actes inexistants avec le plus de précLsion. Considérant comme nuls de plein droit les contrats passés par la femme mariée sans autorisation de son mari, il leur refuse absolument tout effet et enseigne que la ratification ne vaudrait que comme un nouveau contrat , ce qui est bien la conséquence de l'inexistence. (Titre V, art. 80, n°* 57 à 6:2, glose II.) Il en serait autrement des contrats passés par la femme avec autorisation, mais entachés de force ou de crainte, lesquels ne seraient que rescindables et susceptibles d'être confirmés. Comme on le voit, l'antithèse est formelle. — Legrand reproduit la même théorie à propos des formalités du testament ; il cite même un arrêt du 30 avril 1605, qui applique les principes qu'il enseigne. Il considère aussi comme inexistante la donation dans laquelle aurait été violée la maxime : donner et retenir ne vaut. Il confirme ainsi l'interprétation que nous avons donnée plus haut de l'art. 137 de la Coutume de Troyes, portant : " Donner et retenir ne vaut : telle donation ne raut et n'a lieu. „ — Voir encore titre IX , art. 144, n° 14 et suivants, glose IX. art. 97; titre VI, glose IV, n^ 5, et art. 15:2. titre IX. glose 2. n" 1.

(i) Basnage (1615-1695) , Traite' sur hypothèques , chap. V, XII , XMI.

(ô) Claude DE Ferrière (1639-1715), Cor/>5 et compilations de tous les commentateurs anciens et modernes, sur la Coutume de Paris, t. II ; titre VII , art. CXL . n° 47 ; t. III ; titre X , art. CCXXni . n» 42.

[a] Argon (1640-1705), Institutions en droit français, édition Boucher d'Argis, t. II, p. 3:21.

Bouhier et de Potliier que la science et la jurisprudence invoquent souvent , et sur lesquels , par conséquent , nous devons insister davantaj^e.

DoMAT, en traitant des principes qui résultent de la nature des conventions, jwse d'une manière générale la règle suivante : " Les conventions étant des engagements volontaires qui se forment par le consentement , elles doivent être faites avec connaissance et avec liberté, et si elles manquent de Tun ou de l'autre de ces caractères, comme si elles sont faites par erreur ou par force , elles sont nulles suivant les règles qui seront expliquées dans la section V(i)." C'est dans cette section et la suivante que Domat établit la différence fondamentale entre les conventions inexistantes et les conventions annulables ; en effet , il intitule la première : Des conventions qui sont nulles dans leur origine, et la seconde : De la résolution des conventions qui n étaient pas nulles. Cependant, tout en formulant cette distinction essentielle, Domat, on doit le reconnaître, ne la précise pas suffisamment, et M. Laurent a raison de faire remarquer qu'il ne l'applique pas avec la rigueur que le jurisconsulte doit mettre dans ses déductions (2).

Domat commence par définir ce qu'il entend par conventions nulles. " Ce sont celles, dit-il, qui, manquant de quelque caractère essentiel, nont pas la nature d'une convention. - Et il ajoute, sous forme d'exemples, " comme si un des contractants était dans quelque imbécillité d'esprit ou de corps qui le rendît incapable de connaître à quoi il s'engage; si on avait vendu une chose publique , une chose sacrée ou autre qui ne fût point en commerce , ou si la chose vendue était déjà propre à l'acheteur. »• Ce principe et ces exemples sont renforcés par la différence que Domat établit à l'article l'^'' de la

(i) Domat, Lois civiles, livre I", titre I", section II, art. % (i) Laurent, tome XV, page 520.

si.'cLioii \'I, ciiuc la nullité ««t la n-solution des convention» : •* Il y a cette difréremu*. dit-il, entre la nullité et la résolution dos conventions, que la nullité fait qu'il n'y a eu que tf/ppfn-rncr d'inn' convention, et que la r/îsolution an/»antit unti convention <iuî avail subsisté. -

Appli(|uant ces n^'^des ;\ la vente, hoinat fjroclame d'une manière ener^'icjue (jue les ventes nulles sont adhfs 77/1 nont jtwinis subsisté ( 1 ), et distini^mant entre la résolution et la nullité de c<î contrat, comme il avait distinf^é entre la résolution et la nullité des conventions en jrénéral , '* il y a, dit-il, cette didérence entre la resolution et la nullité d'une vente, qu<î la nullité fait qn'it n'y a jamais eu (le rente ot ({ue la resolution lait cesser la vente qui avait été accomplie. «

Ces passages posent de la manière la plus certaine la distinction des actes inexistants et des actes annulables. Malheureusement, Domat manque parfois de logique dans les applications qu'il fait du principe. En effet, après avoir cité comme entraînant la nullité de plein droit, l'immoralité de la convention et la non-arrivée d'une condition suspensive , il traite de l'incapacité des contractants et met sur la même ligne les déments, d'une part, les mineurs et les femmes mariées, de l'autre.

Or, il y a une différence essentielle entre ces deux espèces d'incapacité, et cette différence se montre nonseulement, comme le fait remarquer l'auteur, en ce que les premiers sont incapables de toute sorte de conventions, alors que les seconds sont capables de certains actes, mais surtout en ce que les actes posés par ceux-là ne peuvent avoir aucune existence , tandis que les actes poses par les derniers subsistent, mais avec un vice qui leur permet d'en demander la nullité (2). C'est donc dans la

( i ) Domat . livre I , tit. II . section Mil.

( 2 ) A la vérité, certains auteurs, par exemple Tiraqueau et Bouhier. considèrent comme inexistants les actes posés sans autorisation par la

section II, où il traite de la résolution des conventions, que le jurisconsulte aurait dû citer les mineurs, les [jrodigues et les feu'mes mariées.

Cependant , mal<];ré cette eri'eur , Domat est loin d'ignorer notre distinction; les ])assages cités le prouvent, ainsi que les décisions que nous donne le jurisconsulte en traitant de labsence de cause et des conventions contraires aux bonnes mœurs.

Au sujet des formalités requises pour l'acquisition d'une hypothèque conventionnelle, il écrit que les conventions ne donnent point d'hypothèque, quand même elle serait exprimée, si elles ne se passent par devant notaires (i).

Quel autre sens pourrait-on donnera cette phrase, sinon que tout contrat d'hypothèjjuo est inexistant lorsqu'il n'est pas authentique ?

M. Laurent fait remarquer que Domat confond les actes inexistants avec les actes annulables, lorsqu'il parle de l'action que la partie lésée doit intenter pour se faire remettre en possession de ses droits (2).

Voici le passage : '• Quoiqu'une convention se trouve nulle, celui qui s'en plaint ne peut se remettre lui-même dans ses droits , si l'autre n'y consent. Mais il faut qu'il recoure à l'autorité de la justice, soit pour faire juger de la nullité et le rétablir en son droit ou pour mettre à exécution ce qui sera ordonné, en cas qu'il s'y trouve quelque résistance. Car, quand il faut user de la force, la justice n'en souffre aucune, si elle-même ne la met en usage (3). "

feiiiiue mariée, mais telle n'est point l'opinion de Domat, puisqu'il admet la femme mariée à ratifier ces actes après la dissolution du mariage.

( I ) Domat, livre III , titre I , section II, Introduction.

( î) Laurent , tome XV , page 521.

( 3 ) Domat , liv. I , tit. I , sect. V . art. IH.

M L.'iuiont voit dans œlle action qu il Taut inl^'nKîr une action on annulation (K* l'art*»; mais (U'Ia (;st-il bi<*n rerlain/N«' s<Tait-c«' pas plwtôl et sinijiloment une action en constatation de la nonn-xistincf* du contrat et, comme conséquence, en rcîvendication des droit» doiit le défendeur a la j)()ssossion sans aucun titre?

C'est notre opinion. I*our(|Uoi, en eflet, dans le» acte» annulables, doit-on intenter une action en nullité?

Parce (|ue l'acte existe, (|uoi(jue entaché d'un vic<?, et qu'il faut dès lors, pour le l'aire tomber, s'ad tresser à la justice, qui seule en a le pouvoir.

Pounjuoi, au contraire, faut-il dans les actes inexistants intenter une action en réintégration de ses droits? Uniqmv ment parce (^ue personne, dans une société organisée, no peut se rendre justice à soi-même et reprendre chez autrui les choses même volées; la justice doit intervenir pour autoriser l'emploi de la contrainte et en fournir les moyens.

Eh bien, ce sont précisément ces derniers motifs que Domat nous donne pour établir la nécessité du recours devant les tribunaux. Si la personne qui a reçu la prestation sans cause consentait à la restituer, aucune action ne serait nécessaire , mais on suppose qu'elle n'y consent point et, par conséquent, il faut bien user de la force i>our reprendre la chose dont on n'a pas cessé d'être projTiétaire ; or , pour user de la force , il faut s'adresser à la justice, car celle-ci •' n'en souffre aucune si elle-même ne la met en usage. «

Telle est , à notre avis, l'interprétation que doit recevoir le texte et d'après ses expressions et d'après ses arguments. J\'est-ce pas à dessein que Domat, loi^qu'il parle , dans la section suivante, de la résolution des conventions et qu'il exige encore le recours à la justice, s'exprime d'une façon toute différente? A propos des actes nuls, il dit : ^ Il faut qu'il recoure à l'autorité de la justice pour fai/^e Juger de la nullité. "

A propos des actes rescindables , au contraire , il dit : *• Il doit se pourvoir en justice pour fhi/'e ?-ésoudre la

convention ( 1 ). >' Ces rédactions différentes, parfaitement conformes à la distinction entre les actes inexistants et les actes annulables , employées, de plus, dans deux sections qui ont pour division formelle cette distinction -là elle-même, nous semblent provenir bien plus d'un système arrêté que d'un simple hasard.

Aussi notre conclusion sur Domat sera-t-elle que, malgré quelque confusion et un défaut évident de précision, ce grand jurisconsulte distingue parfaitement la nullité originaire des actes de la nullité relative prononcée par voie de jugement. 11 voyait cette distinction formulée avec la plus grande netteté en droit romain, et il l'a reproduite lui-même dans ses lois civiles : sa division en deux sections de la matière des nullités suffirait à elle seule pour démontrer cette proposition.

Quant à Bouhier, il sépare clairement, dans ses observations sur la Coutume du duché de Bourgogne , les conventions inexistantes des conventions annulables. Il pose le principe à propos de la nullité de l'acte passé par la femme mariée sans autorisation de son mari et s'exprime de la sorte : '* Nos auteurs distinguent deux espèces de nullités : les unes ont pour principe Tintérét public; elles sont appelées absolues en ce qu'elles peuvent être opposées par toutes sortes de personnes et qu'elles anéantissent l'acte essentiellement et radicalement , en sortie quon le regarde comme non fait et non avenu.

w Les autres nullités sont celles qui ont été introduites en faveur de certaines personnes et pour des causes privées seulement. Comme ces nullités ne regardent que l'intérêt des particuliers , elles sont appelées resi)ectives , parce qu'elles ne peuvent être opposées que par ceux au profit de qui elles ont été établies (2). ^

Bouhier donne, comme exemples des premières, les actes

( \ ) DoBiAT , liv. I , tit. 1 , section VI , art. 14.

(i) Bouhier (1673-1746), Observations sur la Coutume Hr Bout-

gne, chap. XIX, n"' 12, 13 et 15.

rontrairos aux boiiin's mœurs ci à Innliv puMir!, \m part*»» sur suc^cossion (utun; ut l<*s contrats dans ii'MjUfln les parties no seraient pas en <'îtat de consentir.

Comme exem|»l«'s des secondes , il cite lf»s sénatus-crmsultes V<'llj'ieii et Macé«lonien et la restitution des mineurs. On ne pourrait pas poser la distinction d'une manière plus caté;;()iM(|U('.

A la vérité, I auteur ne connaît ni n'rmjiloie lexpression d'acte inf^xistant ; il se sert «les termes »* nullité af)solue, »• qui pourraient laisser (juelque doute sur l'idée même ; mais l'explication donnée» corrij^e le vague de ces termes; la nullité absolue, dit-il, anéantit l'acte essentiellement et radicalement. " On le regarde conmie non ftiil , comme non avenu. C'est bien là ce que nous appelons aujourd'hui l'acte inexistant.

Les conséquences que l'auteur tire du principe sont aussi justes que ce principe lui-même. La convention étant considérée comme non avenue , tout le monde peut se prévaloir de son inexistence, tandis que, dans le cas de nullité respective, la personne en faveur de laquelle elle a été introduite peut seule invoquer la rescision.

De plus, la ratification d'un acte inexistant est impossible, puisqu'on ne confirme pas le néant. Aussi Bouhier décidant , après une longue controverse, que la nullité des actes posés par la femme mariée sans autorisation de son mari est absolue , parce qu'elle est fondée sur les mœurs et riionnèteté publique, en tire-t-il la conséquence évidente que ces actes ne deviendraient pas valables au cas où le mari lui-même les reconnaîtrait plus tard.

L'auteur est encore plus explicite quand il dit plus loin que l'on doit mettre l'acte posé par la femme sans autorisation au nombre de ceux qui blessent les bonnes mœurs, et qui, par conséquent , suivant les lois, doivent être tenus y/ro infect is , ce qui les rend nuls à toutes sortes d égards il).

( 1 ) Bouhier, chap. XIX, n** 51. — Aussi chap. XIX. les n**» 33, 51 . 53 et 67. Chap. XVII, ii°* 25 et 31 et. à propos de l'insinuation des donations, chap. XX. n°® 47 et 51.

Mais arrivons enfin à Pothier, lo dernier et le plus important auteur de cette longue série.

On a invoqué l'autorité de cet admirable Jurisconsulte contre la théorie des actes inexistants. C'est même en se fondant sur lui que M. le procureur-général Leclercq est parvenu à faire rejeter notre distinction fondamentale par la Cour de cassation.

Commençons donc par étudier le passage que Ton invoque.

A i)ropos des lettres de rescision , Potliier fait remarquer qu'il existe des actes nuls de plein droit , sans qu'il soit besoin de l'obtention de ces lettres pour les faire annuler.

Il nous apprend quels sont ces actes et nous indique à la fois des actes inexistants et des actes annulables. C'est ainsi que nous lisons le passage suivant : " Un acte peut être nul par le vice de la convention même qui fait la substance de l'acte, comme si elle est contraire aux lois et aux bonnes mœurs.

" Par exemple , c'est un moyen de nullité contre un acte , autre qu'un contrat de mariage, s'il contient quelque paction touchant la succession d'un homme vivant. "

Mais nous trouvons aussi cet autre passage : ^ Les moyens de nullité contre un acte se tirent en second lieu de l'incapacité de la personne ( i ). "

De cette confusion, M. Leclercq conclut que Pothier, ne distinguant pas entre les nullités provenant du caractère illicite d'un acte et les nullités relatives à la capacité, ignore absolument la différence entre les actes inexistants et les actes annulables. — L'argument est essentiellement erroné, selon nous.

Il est bien vrai (jue Potliier confond ces actes dans le chapitre dont nous venons de citer des passages , mais cette confusion se justifie par le but de l'auteur.

La division qu'il établit dans ce chapitre n'est pas celle

( I ) Pothier , Procédure civile, partie V, chap. IV, art. 1'

ontro les ac.ljs in<;xistants («t h»s artes annulablf*5; c'est la division entro les nullit^^s qu'on iK)uvait invoquer dil'octemont devant les tiibunaux et celles jiour l'admission dos(jiielles on exigeait pn'alablement l'obtention de lettre» royales. Or, ces deux divisions étaient loin d'être identi(|ues, car, s'il était inutile de demander des lettres de rescision jjour faire; valoir l'bv'.risb'ncc d'un acte, il en était de même dans d<'s hypothèses diflérentes de celle-là, et spécialement dans tous les cas où une ordonnance ou une coutume i»rononrait la nullité. Aussi Pothier, op[>osant dans deux articles difFérents les moyens de nullité et les lettres de rescision , devait-il mentionner dans le premier tous les actes soit inexistants, soit simplement annulables pour la nullité desquels ces lettres n'étaient point nécessaires. On voit donc que la confusion qu'il fait est parfaitement juste et n'est que le résultat rationnel d'une division logique, mais fondée sur une autre base que celle qu'on a voulu lui trouver.

D'ailleurs, il est plus d'un passage du jurisconsulte d'où ressort avec évidence la théorie que nous défendons. M. de Paepe, avocat-général à la Cour de Gand, soutenant l'opinion qui considère le pacte successoire comme inexistant, a opposé aux passages cités par M. Leclercq les principes exposés par Pothier, à propos des causes illicites dans les contrats : '• Lorsque la cause pour laquelle l'engagement a été contracté est une cause qui blesse la justice , la bonne foi ou les bonnes mœurs , cet engagement est nul, ainsi que le contrat qui le renferme (i). *»

Or, de quelle nullité s'agit-il dans cette phrase? D'une nullité absolue et immédiate, sans aucun doute, puisque, à propos des exemples qu'il nous donne, Pothier nous apprend que ces contrats ne produisent aucune action et que la partie qui aurait exécuté l'engagement, bien loin de devoir en demander d'abord la nullité, pourrait sur-le-champ

( 1 ) Pothier . Traité des obligations , n*>« 42 et 43.

intenter une <action en répétition (l(^ l'indu (i). Nous pourrions citer bien d'autres i)assages dans lesquels Pothier consacre notre théorie, mais cette nomenclature serait inutile et fastidieuse.

En exposant l'opinion de ce grand jurisconsulte sur la rescision des contrats et surtout sur l'erreur, nous aurons à rapporter un grand nombre de décisions d'où résulte, avec la dernière évidence, notre distinction fondamentale.

Nous avons terminé l'exposé de la doctrine de nos vieux auteurs sur la question. Après avoir constaté leur précision et leur unanimité, il nous serait permis de donner notre conclusion sur le droit coutumier. Cependant, avant cela, il est une dernière objection que nous voulons écarter: c'est celle que l'on fonderait peut-être sur le brocard célèbre : •• Voies de nullité n'ont point de lieu. " Nous allons examiner brièvement quelle était la portée de ce principe.

§ 3. — De l'adage « Voies de nullité n'ont point de lieu. »

Loysel, dans ses Institutes coutumières^ rapporte le brocard : Voies de nullité 7Ïont jwint de lieu (2). D'où vient cette règle? Que signifie-t-elle? Quelle est son étendue?

De Laurière , dans ses notes sur Loysel , nous apprend qu'elle est prise d'Imbert. Or, voici le principal passage d'Imbert sur ce sujet: '• Aussi, Ion se peut défendre par fin de non recevoir, si celuy qui est demandeur en lettres Royaux de rescision de contract pour raison de force, crainte, dol ou déception d'oultrc moytié de juste prix, n'est venu dedans les dix ans après le dict contract et que la cause de lésion ou relèvement a cessé, comme il est dit par les ordonnances du Roy Loys XII, art. XLVII (3). " Un

( I ) De Paepe , Réquisitoire (Belgique judiciaire 1873 , p. 147>. (î) Loysel , Institutes coutumières , livre V , titre II , V. (3)Imbert, Pratique judiciaire, livre l*"", au chapitre intitulé: " Rescision de contrats se doit demander dedans dix ans. ,

- 3ft -

Autre passai^!) iniportam du iiu'ni<» aiitpur mi ciAui ofi il iiaito (!«• la proposition <r<*tT('ur par laqu(flio un<; partiii so

p(»iir\()it contre un arivi.

Il iiKliijin' l«'s moyens à suivre |M>ur obtenir, on ce ca«, les |( iiirs |.atentes nécessaires ii l'admission du prorés i \ },

Il icsnih' d«* ces citations, et particulièrement de la première, (pie, pour obtenir la nullité d'une convention, il ne su/Usait pas de la demander aux tribunaux; il fallait tout dalioid obtenir des lettres royales délivrées par les Chancelleries «les Parlements. ^ Contrats nuls, dit Jean l'Ai'ON, de rpiehiue sorte d(i nullité que ce soit, ne sont aujourd'iiui en France t«*N déclares, ni rescindés sans lettres du Roy (2). "

Mais était-ce là une règle générale?

Évidemment, non. Ecoutons, en effet, de Laurière,dans les exi)licati()ns qu'il «lonne de l'adage de Loysel : - Les voies de nullité, dit-il, sont ici les exceptions de nullité, lesquelles ne peuvent point être opposées contre tout ce qui est nul suicant le droit romain, de sorte qu'il faut se pourvoir contre ces nullités; ou par rappel, si ce sont des sentences, ou en obtenant des lettres du prince, pour faire casser et rescinder les actes.

•' Mais quand il est question de nullités qui sont déclarées par les ordonnances et les Coutumes, les voies ou exceptions de nullité ont lieu sans lettres du prince (3). ^ Par conséquent, les lettres de rescision n étaient pas nécessaires dans tous les cas; elles ne Tétaient que pour permettre aux juges d'appliquer un droit étranger : le droit romain. C'est ce que constatent également Guy Coquille (4), Argou(5), Legrand (6) et Lorry (7).

( 1 ) Imbert . livre II , chapitre intitulé *" De proposition d'erreur. , (*) Jean Papon , Becueil d'arrêts, livre XVI , titre 3 , arrêt XI. (s) De Laurière, Notes sur Loysel ,h\Te V , titre II, règle V. (i) Coquille, Institufes au droit français, p. 6. (s) Argou, Institufes, t. II, page 4S0.

(6) Legrand, Coutume de Troyes, art. 139. titre VIII, glose 1, n*"' 7 et 8.

( 7 ) Lorry, Sur le traité des domaines de Lefevre-Laplanche, hvre II ,

A plus forte raison ces lettres étaient-elles inutiles lorsqu'il s'agissait d'actes inexistants; telle était la décision proclamée par les plus célèbres jurisconsultes, lesquels avaient (lui par poser trois grandes exceptions au principe consacré j)ar l'adage de Loysel: la première, dans le cas où la nullité entraînait inexistence; la seconde, dans le cas ofi elle était décrétée par les ordonnances; la troisième, dans le cas ofi elle était prononcée par les Coutumes. C'est la théorie consacrée par Pothier.

Il nous sutlira de citer un passage de cet éminent jurisconsulte pour démontrer que les lettres de rescision n'étaient point requises en matière d'actes inexistants. Ce passage traite de l'erreur, mais il laut bien que nous anticipions un pcRi sur cette matière jiour lever les doutes que pourrait susciter contre les nullités opérant de plein droit l'usage des lettres de rescision. " L'erreur sur l'objet, écrit Pothier, déb'uit entièrement le consentement et la convention, qui ne peut subsister que par le consentement; par conséquent, il n'est pas nécessaire, en ce cas, d'avoir recours aux lettres de rescision. Il en est de même de l'erreur qui concerne la personne , comme si je donne à Pierre, croyant donnera Jac(iues; il n'y a aucun consentement, il n'y a aucune convention , aucune donation , et, par conséquent, je n'ai pas besoin de lettres de rescision pour répéter de Pierre ce qu'il a 7^eçu ainsi de moi par erreur (i). " C'est la décision que le bon sens lui-même imi)()se en cette matière. Il en résulte ù l'évidence que l'adage français Voies de nullité n'ont pas de lieu n'empêchait nullement que la doctrine et la jurisprudence ne reconnussent la division fondamentale des actes inexistants et des actes annulables. Ce n'était point là d'ailleurs une règle rationnelle. Les lettres de rescision avaient été

chapitre Vil. " Cette règle ne veut dire autre chose si ce n'est que le droit j c'est-â-dire les lois romaines n'ont point en France une autorité assez absolue pour opérer la nullité des choses qu'elles prescrivent, „ {{) Pothier, Procédure civile, partie V, § IV , chapitre IV.

iiiia^MiKM's |>ar l«'s jiiri.sconsultos contre la f((*(Klalit«* «'t an faveur (le la l'oyauté, dont elles étendaient la œmpétonce; le motif (rapn>s le(|U('l ecîs lettres étaient nécowaires, parce que des juj^es ne pouvaient, sans autorisation du roi, admettre des nullités dérivant de lois étran^^éres , mérite les épithétes d'ahsurde et d'inconséquent que lui donne M<Mlin (i). Il j)araîrrait même que l'ada^^e n'était pas observé partout, même en France. La Lorraine et la Franche-Comté, à ce que rapportent Laurière et Dunod , en étaient afFranchies (2); quant à la PwM^Mque, Zypaeus(3) et Groenewegen (4) nous apprennent que les lettres n'étaient jamais nécessaires dans les contrats nuls de plein droit. C'est aussi la décision de Néostade, Voët et Gudelinus (5).

§ 4. — Conclusion.

Après l'examen auquel nous venons de nous livrer, notre conclusion sur l'ancien droit ne peut être un instant douteuse.

( i ) Merlin, Répertoire , slu mot nullité, § VII , n" 2.

(i) Laurière, Glossaire du droit français^ au mot nullité.

Dunod , Traité de l'aliénation et de la prescription de hiens d* église.

(3) Franciscus Z\taeus, Xotitia juris belgici de in integrum restitutione. " Contractus, dum ipso jure nulli sunt. rescisione non indigent. Usus introduxit ut remedium a principe postuletur. sed credo magis securitatis vitandaeque calumniae. quam necessitatis gratia eam praxim introductam. ,

(1) Simon Groexewegen, Tractât us delegihus abrogatis et inusitatis in HoUandia occinisque regionibus, Sur le titre du Code in quibus causis in integrum etc. In contractibus ipso Jure nullis, licet ad majorem cautelam restitutionem impetrari solere non ignorem , eam tamen praxim securitatis magis quam necessitatis gratia introductam eoque hujusmodi contractus est absque restitutionis remedio hodie. moribus nostris nullas vires habere existimo.

(3) Cornélius Neostadius, Utriusque Uollandiae-Z€la}vliae ^ Frisiaeque curiœ decisiones. Decisio 47, Voet, Comtnentarius ad Pandectas, C. IV, t. 1. Gudelinus. de Jure novissimo , 1. III, chap, XTV.

Nous avons découvert la théorie des actes inexistants dans le texte même des Coutumes; nous l'avons trouvée chez les jurisconsultes exposée dans ses principes et développée dans ses conséquences ; nous avons vu qu'elle était restée debout, malf^ré l'introduction de règles exceptionnelles et qui pouvaient paraître devoir l'écraser. Reconnaissons donc que cette théorie s'appuie sur l'histoire du droit, en même temps que sur la philosophie, et qu'elle a pour elle non-seulement l'acquiescement certain de la raison, mais encore le témoignage indubitable des siècles passés.