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toutes les actions tant réelles que personnelles; sans faire aucune distinction. [1 y a là évidemment une erreur qui ne doit pas lui être imputable et qui donne à penser que son texte a été interpolé. Nous allons voir, en effet, que dans certaines actions personnelles comme les actions de dolo ou quod metus, le juge fixe une faxatio ou maximum que le demandeur ne peut jamais dépasser. Mais pour les actions réelles, on admet généralement que le jusjurandum pouvait être in infinitum. À l'appui de cette opinion, on fait remarquer que là où le jusjurandum comportait une faxatio le juge était libre de faire lui-même l'estimation du litige ou de réduire celle du demandeur, double faculté qui ne lui appartenait certainement pas dans les actions réelles () (loi 46, De rei vindicatione, liv. VI, t. x, et loi 2, $ 1, De in litem jurando, liv. XII, t. 11).

Cette liberté illimitée dut être restreinte. Une loi de Marcien nous prouve que même pour les actions réelles on finit par admettre la nécessité d'imposer une limite aux prétentions du demandeur, en fixant une faxatio : « In actionibus in rem et in ad exhibendum, et in bonæ fidei Judiciis in litem juratur; sed judex potest præfinire certam summam, usque ad quam juretur » (loi 5 pr. et S 1, De in lilem jurando, liv. XII, tit. mr).

I est certain que pour les actions personnelles, de tout temps le juge put fixer un maximum. La preuve en est écrite dans de nombreux textes.

Pour l’action ad exhibendum, Ulpien nous dit: «Zn hac actione notandum est, quod reus contumax per in litem Jusjurandum petitoris damnari possit ei, judice quantita-

(1) Accarias , tom. II, p. 1377.

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tem taxante » (loi 3, $ 2, Ad exhibendum, liv. X, tit. 1v). Et ailleurs pour les actions de bonne foi : « An igitur, qui possit jusjurandum non deferre, idem possit et taxationem Jurijurando adjicere, quæritur? Arbitrio tamen bonæ fidei Judicis etiam hoc congruit » (loi 4, $ 2, in fine De in hitem jurando, liv. XII, tit. m1).

Paul n'est pas moins affirmatif pour les deux actions de dolo et quod metus : « Sed officio judicis debet in utraque actione, taxatione jusjurandum refrenari » (loi 18 prin. 2n fine, De dolo malo, liv. IV, t. mr).

Enfin nous trouvons pour l’interdit unde vi : « Taxatione a judice facta » (Code, loi 9, Unde vi, liv. VIIT, tit. rv).

Nous avons dit incidemment que dans le cas où le jusjurandum comportait une taxatio, le juge pouvait ne pas s’en rapporter à l'estimation du demandeur, et la faire lui-même : ajoutons que le demandeur avait le droit de renoncer à fixer la condamnation que le juge déterminait alors directement.

La loi 4, $ 3, De in litem jurando, permettait même au juge de ne tenir aucun compte du /wramentum in litem et d’absoudre le défendeur pour des causes très graves comme des preuves découvertes depuis la délation du serment : « Ex magna causa et postea repertis probationibus. »

C'était encore le juge qui fixait directement la condamnation lorsque le demandeur était hors d'état de prêter serment, comme un pupille énfans.

En dehors de la contrainte morale que devait produire sur l'esprit du défendeur contumazx, la menace du juramentum in hiiem, n’existait-il pas quelque autre moyen de triompher de sa résistance? La contumacia ne pouvaitelle être vaincue par l'emploi de la force?

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L'examen de cette question présente un vif intérêt; nous l’étudierons tout d’abord dans l'hypothèse d’une action réelle, où la question a une véritable importance et nous verrons ensuite ce qu'il faut décider dans le cas d’actions personnelles et d’interdits.

Nous avons dit, en commençant, quels inconvénients présentait pour le demandeur le système des condamnations purement pécuniaires et nous avons remarqué que l'institution des actions arbitraires eut justement pour but de parer à ces principaux inconvénients, sans heurter de front l'ancien principe. Mais, à l’origine, le juge n’avait à son service que la menace d’une condamnation exagérée pour obliger le défendeur à obéir à son yussus, l’exécution forcée était encore ignorée. Les mots nist restituat ou nisi arbitratu judicis restituatur indiquent suffisamment que la restitution, si elle n’était pas toujours spontanée, était certainement volontaire. D'ailleurs, il répugne à l'esprit de l’ancien droit romain de penser que les juges, simples citoyens, aient pu user de moyens coercitifs, les voies d'exécution étant une des attributions de l’imperium dont les magistrats étaient seuls investis. Enfin, jusqu’au Ir° siècle, les textes sont muets sur l’exécution forcée du Jussus et au contraire indiquent nettement l'alternative pour le défendeur d’obéir au juge ou d’être condamné : « Quum reus haberet possessionem, noluit eam restituere et ideo magno condamnatus est » (loi 73, De fidejussoribus et mandatoribus, liv. XLVI, t. 1).

Mêmes solutions dans les lois 9, $& 4, De furtis, liv. XLVIL, t. 1, et Il, $ 1, De in item jurando, liv. XII, t. it, et dans le quatrième commentaire de Gaïus, I, $ 89.

Le véritable progrès réalisé par les actions arbitraires